Sentencia Interlocutoria N° 535/2018

Nº 535 Min. Red. Dr. Julio OLIVERA NEGRIN Montevideo, 18 de octubre de 2018 VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia éstos autos seguidos a AA imputado de la comisión de "un delito de Violación” (IUE 240 – 530/17) venidos a conocimiento ante éste Tribunal en lo Penal de Tercer turno en virtud del recurso de apelación en subsidio del recurso de reposición interpuesto por la Defensa contra la Resolución No. 3827 de 26 de Octubre de 2017, dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia de Durazno de Primer Turno Dr. Bernardo BUENO MUÑECAS .- Intervinieron en éstos procedimientos en representación del Ministerio Público la Sra. Fiscal Letrado Departamental de Primer Turno de Durazno Dra. Nidia MOROSINI VARELA y el Sr. Defensor de particular confianza Dr. Federico ARREIZ. RESULTANDO: I.- Que por auto 3827 el Sr. Juez Letrado, compartiendo el pedido fiscal en tal sentido (fs. 47 - 48) decretó el procesamiento con prisión de AA imputado de la comisión del delito que a su respecto informa la carátula (fs. 51 - 54). II.- Que, contra la referida providencia la Defensa interpuso recursos de reposición y apelación por entender, en muy apretada síntesis, que se han vulnerado normas consagradas tanto en la Constitución Nacional como en instrumentos internacionales que reconocen el real ejercicio del derecho de defensa, al haberse recibido la declaración de la víctima sin la presencia del Defensor del imputado. Asimismo se agravia porque no se tomaron en consideración, a su juicio, diversas circunstancias de hecho como ser el conocimiento de años con el imputado, la forma en que se produce el encuentro, la edad que consideraba el imputado que tenía la adolescente. Incluso entiende que, antes de pronunciarse sobre un delito tan grave, debió esperarse el exámen de ADN y el cumplimiento de las medidas solicitadas por la propia Defensa. Todo ello lo lleva al Sr. Defensor a solicitar la revocación del procesamiento de AA ( fs. 64 - 66). III.- Que conferido traslado del recurso a la Sra. Fiscal Letrado actuante ésta aboga también fundadamente por el manteniendo del acto impugnado y por el franqueo de la alzada para ante el Superior que por turno corresponda (fs. 76 – 79v.). IV.- Que, por providencia No. 232, la Sra. Juez subrogante – Dra. Ana María GUZMAN EMMERICH- resolvió mantener la impugnada y franquear el recurso de apelación interpuesto (fs. 83). V.- Que una vez recibidos los autos en ésta Sede, pasaron a estudio por su orden y citadas las partes se acordó resolución en legal forma.- CONSIDERANDO: I) Que, desde el punto de vista procesal se considera que los recursos interpuestos eran los que legalmente correspondían y lo fueron en tiempo y forma (art. 132 y 252 CPP). II) Que c omo es sabido, la decisión en ésta etapa de los procedimientos, es provisional y sólo se aplica a resolver si se configura prueba suficiente que legitime el enjuiciamiento cuestionado.- Al Tribunal a ésta altura de los procedimientos incumbe estudiar si la providencia que dispuso, el acto coercitivo, traducido en la sujeción jurídica del imputado y el nacimiento de la relación procesal penal, fue ajustado a derecho, si es legítimo. Esto es, si la imputación de la autoría en el caso de “un delito de Violación” reúne los presupuestos exigidos por el art. 125 inc. 4to. literales A y B del C. P. P.: hecho con apariencia delictiva y elementos de convicción suficientes de que el imputado tuvo participación en ellos. Y en el marco de tal pronunciamiento pues, es de tener presente que las manifestaciones que se habrán de realizar poseen carácter provisional, sin importar prejuzgamiento y admisibles de revisión ulterior. III) Que a la luz de tales consideraciones expuestas precedentemente y analizadas las probanzas allegadas al proceso hasta el presente, ésta Sala habrá de confirmar la providencia atacada. En efecto, al no haberse interpuesto recurso de nulidad el Tribunal no puede entrar a considerar los cuestionamientos formales que realiza la Defensa, sin perjuicio de lo cual se señala que el 23 de Octubre de 2017 cuando se le intima la designación de Defensor a AA, nombra a la Defensa Pública (fs. 26) y ella está presente en las declaraciones de la víctima realizadas ese mismo día (fs. 23 – 24). Si la nueva Defensa, designada la jornada siguiente, pretende reinterrogar a la víctima o a otros testigos o solicitar el diligenciamiento de alguna otra prueba tendrá la oportunidad procesal para hacerlo. En cuanto a lo sustancial cabe partir de la base que AA (68 años) - cuando avisoró que el resultado del exámen de ADN podía ser negativo a sus intereses ya que no había usado preservativo en la oportunidad- admite haber mantenido relaciones sexuales con BB (14 años) luego de haberlo negado en un principio en el que reconoció que entre ambos habían existido “solo caricias” (fs. 45 -46). La coincidencia de relato excede de una simple admisión verbal genérica de los hechos en presencia de su Defensa y abarca también la oportunidad en que se produjeron los mismos, la parte exacta de la camioneta donde se desarrollaron e incluso la vestimenta que llevaba la menor aquél día, etc. todo lo cual hace aún más creíble su reconocimiento. Tal relacionamiento sexual admitido ya encarta el hecho en la figura de la Violación (art. 272 CP). Como señala LANGON al comentar la citada norma “la primera regla consiste en la prohibición absoluta de realizar el coito con persona menor de quince años, en cuyo caso “la violencia se presume” y se considera implícita en el acto sexual realizado, solo que, en esta única situación, luego de una larga lucha doctrinaria, el legislador de 1995 aceptó permitir la admisión de prueba en contrario, es decir prueba de que el acceso carnal no fue violento “cuando la víctima tuviera doce años cumplidos”. Por lo tanto, si la conjunción se efectúa con una persona mayor de doce años y menor de quince, la regla es la de la presunción de la violencia y consecuentemente la imputación por violación, sólo que en tal caso, se puede probar la existencia del consentimiento del menor, que excluiría la incriminación por el delito en estudio” (“Código Penal uruguayo y leyes complementarias comentados”, ed. 2016, pág. 701). En la especie, por un lado, tanto BB como AA reconocen que se conocían desde hace mucho tiempo –“desde que nació prácticamente” dice el imputado a fs. 44 -, por lo que mal no podía saber la edad de aquella. Por otro, si bien AA sostiene que las relaciones sexuales fueron de común acuerdo en tanto la menor lo “buscaba”, lo miraba fijamente, lo provocaba e incluso coordinaron dicho encuentro (fs. 44 – 46), lejos está de haberse probado que dicho acceso carnal no fue violento. BB relata que fue mediante violencias (fs. 23 – 24) y así lo ha sostenido a lo largo de sus intervenciones tanto como con su familia como con diferentes operadores participantes. Además “… la adolescente acompaña todo su relato con altos montos de angustia y gestualidad acorde a lo narrado. Refiere sentimientos de temor, incertidumbre e indefensión que se habrían actualizado frente a la citación para la pericia psicológica. Asimismo manifiesta que ha presentado trastornos en el sueño y en la concentración” (pericia psicológica forense, fs. 14v.). Angustia que también se reflejó en su comparecencia judicial (fs. 23) Es de verse además que el procesado relata que coordinó con BB a través de mensajes de texto tal encuentro, pero no ha podido acreditar dicho extremo. Todo ello lleva a que el enjuiciamiento, por ahora y sin perjuicio, se confirme. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE: Confírmase la Resolución No. 3827 de 26 de Octubre de 2017 (fs. 51 - 54) y oportunamente devuélvase al Juzgado de origen. Siguen firmas: Dr. Eduardo N. BORGES -Ministro- Dr. Julio OLIVERA NEGRIN -Ministro- Dr. Pedro SALAZAR DELGADO -Ministro- Dra. Esc. Maria Celia de SALTERAIN -Secretaria I-