Sentencia Definitiva N° 56/2018

VISTOS : Para sentencia definitiva de primera instancia en autos caratulados “MESERI MARTÍNEZ, Guillermo c/ BRUNAND, Norma –Daños y perjuicios-” I.U.E. 2-12209/2018 : RESULTANDO : I. A fojas 249 comparece la parte actora, iniciando acción de daños y perjuicios contra la demandada.- II. En síntesis expresa el accionante que es el único titular de la cuenta en el Banco Itau Uruguay S.A, identificada con el No. 1702652 en dólares americanos. En esa cuenta, existía una apoderada, la demandada. Con fecha 26 de marzo de 2018, estando vigente el poder, la contraparte realizó sin su autorización, ni consentimiento una transferencia bancaria por el monto de US$ 150.000 hacia una cuenta bancaria propia de la demandada, haciendo abuso del poder otorgado, excediendo los límites del mismo. No autorizo la transferencia aludida. No existe un vínculo convivencial entre las partes, sino que la información sumaria de convivencia se efectuó ante Migraciones, ya que a esa fecha se encontraba casado. El dinero era propio, hay un incumplimiento de la apoderada y surge el deber de resarcir los daños y perjuicios causados, procediéndose a la restitución de monto transferido.- III. Por auto Nº. 861/18 se confirió traslado de la demanda, lo que fue debidamente notificada (fs. 257), siendo evacuada en tiempo y forma.- IV. La parte demandada opone como defensas principales, que no se trataba de una simple apoderada, sino que existía entre las partes una unión concubinaria. Al llegar al fin de la relación y como consecuencia de esa decisión decidió dividir los bienes, acordaron que retiraría de la cuenta bancaria la mitad del dinero para transferirlo a su cuenta personal, lo que efectivamente hizo, ello en pleno conocimiento del actor. Hay incluso otros bienes a repartir. La relación de pareja tiene más de 14 años. No hubo mala fe, dado que si hubiera actuado de esa forma, hubiera transferido el dinero a nombre de un tercero o a otro Banco. Resulta de aplicación la teoría de los actos propios ya que tenía plena disposición de los fondos de esa cuenta, emitía cheques, hacía transferencias, contaba con tarjeta de crédito y débito, retiraba dinero, etc. Asimismo, interpone excepción de incompetencia por razón de materia.- V. Evacuando el traslado del excepcionamiento, la parte actora sostuvo en síntesis que el objeto el proceso son los daños y perjuicios causados por la apoderada por abuso del poder bancario, no teniendo nada que ver la relación de pareja.- VI. En su oportunidad se convocó a las partes a la audiencia de precepto (art. 340 C.G.P) conforme dispositivo 1216/18 (fojas 282) lo cual fue debidamente notificado fojas 283 y 284, desarrollándose según informa el acta resumida de fs. 285 y ss, fijándose el objeto del proceso y la prueba, habiéndose dispuesto los medios probatorios ofrecidos por las partes, se procedió a su diligenciamiento Previo a ello se dictó despacho saneador No. 1298/18 por medio del cual se desestimó la excepción de incompetencia.- VII. Se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13.25 hs. (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO : 1- Que a juicio de este proveyente corresponde, y así se dispondrá, amparar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- Es necesario ordenar sistemáticamente la argumentación racional que permite llegar la conclusión referenciada.- 3- El thema decidendum de la causa petendi , consiste principalmente en resolver acerca del incumplimiento o no en el ejercicio del mandato por parte de la demandada, y en caso de encontrarse responsabilidad, deberá valorarse los eventuales daños.- 4- Como paso previo, conviene precisar que la individualización de la hipótesis de abuso del mandatario, se presenta como consecuencia del acto que funcionalmente está en contraste con el interés del mandante ( POLITANO, Antonio Le obbligazioni delle parti e l´esecuzione dell´incarico pág. 322 en AA.VV Il mandato a cura di Francesco Alcaro, Giuffrè, Milano, 2000).- 5- No puede caber mayores dudas acerca de que se produce el abuso, cuando el mandatario, valiéndose de los poderes recibidos, resuelve en ventaja propia y con daño del mandante ( MOLLA, Massimo Maria Il mandato, Cedam, Padova, 1977, § 52 pág. 239).- 6- Con arreglo a ello, el abuso del poder de representación se presenta cuando existe la utilización del poder para una finalidad distinta de la perseguida por el poderdante y en función de unos intereses distintos de los del poderdante ejercicio extralimitado ( DÍEZ-PICAZO, Luis La representación en el derecho privado, Civitas, Madrid, 1992, pág. 198).- 7- En la quaestio facti sometida a decisión no es un hecho controvertido que la demandada efectuó el retiro del dinero. En efecto, reconoce que “a fin de dividir en principio los bienes que juntos habían obtenido durante esos años, acordaron que la demandada retiraría de la cuenta bancaria del Banco Itau la mitad del dinero para transferirlo a su cuenta personal” (fojas 273 vlto).- 8- Este modus operandi , no puede llamar la atención, ya que es común que durante el vínculo de pareja exista en el mandato otorgado, un interés común del mandante y del mandatario. Así pues, para las operaciones ordinarias, no hay un único interés, -como en la generalidad de los casos-, sino que también se contempla el interés del mandatario, por su confluencia de intereses en el desarrollo de la vida en común.- 9- Inclusive, hay que reconocer que se admite el pago a sí mismo, como representante, de las deudas que tenga pendientes con el dueño del patrimonio (el exigere a se). De modo que es lícito el auto-cumplimiento de la deuda. En efecto, la auto-recaudación de sus propias deudas a través de la auto-satisfacción de sus propios créditos no está prohibida, pero por el elevado peligro de lesión de intereses, es indispensable una manifestación de voluntad susceptible de comprobación ( HUPKA, Josef La representación voluntaria en los negocios jurídicos Edersa, Madrid, 1930, págs. 288 y 290).- 10- Ahora bien, el representante debe respetar la voluntad del principal, es la regla básica del apoderamiento. Tal voluntad queda constituida como fundamento o como interés primario que, en todo caso, debe quedar salvaguardado ( BADENAS CARPIO, Juan Manuel Apoderamiento y representación voluntaria, Aranzadi, Pamplona, 1998, pág. 273). De este modo, más allá de la facultad discrecional en el ejercicio de la representación, el mandatario debe abstenerse de una ejecución dañosa para el mandante ( NEGRI PISANO, Luis E. La representación voluntaria, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, pág. 107).- 11- Como puede verse, la existencia de “interés” en cabeza del mandatario, no autoriza a éste a gestionar teniendo en mira sólo su provecho, o bien anteponiendo su ventaja a la que pueda logar el mandante ( MOSSET ITURRASPE, Jorge Mandatos Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1996, pág. 175). Por eso, no se es leal cuando se privilegia la búsqueda de su propio interés, en detrimento del de su mandante ( DIDIER, Philippe De la représentation en droit privé, LGDJ, Paris, 2000, § 225 pág. 174).- 12- Es de no poca importancia la exclusión del interés exclusivo del mandatario en el ejercicio legítimo del mandato ( SPOTA, Alberto G. Instituciones de derecho civil. Contratos Volumen VIII, Depalma, Buenos Aires, 1983, § 1689, págs. 80 y 81), extremo que origina la necesidad de respetar la voluntad e interés del mandante.- 13- Bajo este contexto, incluso, la procuración “en causa propia” debe ser concedida en forma expresa ( PEREIRA, Fabio Zonta O instituto da representação voluntária no novo Código Civil e no Direito Notarial, Nuria Fabris, Porto Alegre, 2008, pág. 109). - 14- De la probanza recabada en la causa litigandi , no surge autorización alguna para el traspaso de fondos por una cantidad tan abultada.- 15- Veámoslo. El testigo Rogers declaró que en relación a la convivencia en Montevideo del último tiempo no puede testificar (Pista 1 minuto 3.09 audiencia del 04/09/18), además de que no tiene ningún detalle porque “nunca les pregunté” (Pista 1 minuto 3.45 audiencia del 04/09/18) como se administraban las cuentas bancarias. A la sazón, a pesar que respecto al dinero la relación era “bastante relajada” (Pista 1 minuto 4.10 audiencia del 04/09/18), nunca estuvo presente en una operación tipo grande, sino únicamente que el manejo con la tarjeta de crédito. 16- A su turno Arias sólo aporto que se “manejaban como una familia” (Pista 3 minuto 3.30 audiencia del 09/08/18), pero no sabe nada acerca de la cuenta bancaria.- 17- Por su parte, Banon, en su condición de hijo de la demandada, no sabe los fondos que recibía la cuenta y aporta principalmente el hecho que la cuenta funcionaba en conjunto. Particularmente en relación a un giro transferencia a Idea grupo que recluta estudiantes a su favor, reconoce que la transferencia se la hizo su madre, pero no sabe si eso fue hablado con Meseri, empero textualmente contesta que “supongo que sí porque era la cuenta de él de donde salió el dinero” (Pista 1 minuto 2.07 audiencia del 09/08/18). Afirma que el actor, sabía del retiro de su madre, porque un audio que “yo tengo con Guillermo donde el hace referencia a ese dinero y me da un consejo a que puede hacer mi madre con ese dinero” (Pista 1 minuto 5.40 audiencia del 09/08/18). Ahora bien, preguntado sobre si recordaba que en la conversación se mencionó que su madre habría traicionado al actor y le había sacado la plata, manifiesta que “no recuerda” (Pista 1 minuto 12.55 audiencia del 09/08/18).- 18- Con respecto a esto último, el actor en su declaración manifiesta que en realidad son 5 o 6 audios, mencionando que en alguno de ellos, hubo “traición y apuñalada por la espalda, es una reflexión de que hacer con el dinero” (Pista 5 minuto 15.01 audiencia del 09/08/18).- 19- Difícilmente del contenido del audio de whatapp detallado a fojas 264 vlto ab initio pueda establecerse consentimiento, dado que es de fecha 14 de abril de 2018, cuando la medida cautelar y ofrecimiento de contracautela lo fueron el 10 y 11 de abril, disponiéndose la medida cautelar por auto 624/ 18 el día 12 de abril de 2018 además de encabezar la comunicación como “tema de reflexión”.- 20- Va de suyo, que por el contenido de una única comunicación, obviando la transcripción de la cadena original, -anterior y ulterior- la misma puede ser sacada de contexto, no permitiendo una interpretación circunstanciada de la situación de hecho. Llama poderosamente la atención, que la parte demandada, únicamente haya tomado aisladamente ese audio de whatapp, obviando los restantes, además de que de su contenido, no puede extraerse una aquiescencia inequívoca acerca del consentimiento al retiro del dinero.- 21- A mayor abundamiento, el actor en su declaración de parte, reconoce que la demandada retiraba dinero para gastos ordinarios, normales (Pista 5 minuto 7.24 audiencia del 09/08/18), pero aclara que los retiros de dinero mayores para la compra de una camioneta Peugeot 3008 y un auto Peugeot 308, el retiro lo hizo personalmente (Pista 5 minuto 10.08 y su ratificación en el minuto 23.01 audiencia del 09/08/18). Afirma que otro retiro importante de 9.000 o 19.000 que hizo la demandada, fueron a su pedido y le entregó el dinero inmediatamente (Pista 5 minuto 10.40 audiencia del 09/08/18). Finalmente declaró que por la venta del departamento en el Diamantis Plaza, el dinero que correspondía a la demandada, luego de abonar la deuda con su empleador, fue depositado en cuenta propia de la demandada (Pista 5 minuto 20.47 audiencia del 09/08/18).- 22- Pasando a la declaración de la demandada, afirma con relación al retiro del dinero que “Lo habíamos hablado el fin de semana anterior, quedaba bien claro que la mitad de los ahorros que teníamos en Uruguay” (Pista 7 minuto 0.52 audiencia del 09/08/18), para insistir que “el sabía que yo iba a sacar la mitad del dinero” (Pista 7 minuto 5.01 audiencia del 09/08/18).- 23- No desconozco que por la etiología del casus belli , consistente en una relación de familia, el aporte probatorio ha de ser flexibilizado, dado que muchas situaciones se desarrollan en el seno íntimo del vínculo. Sin embargo, la existencia de la unión concubinaria, carece de relevancia, dado que si como lo afirmó la demandada “acordaron que retiraría de la cuenta bancaria del Banco Itau la mitad del dinero para transferirlo a su cuenta personal” (fojas 273 vlto), si ello fuera así, sorprende sobremanera que no haya siquiera una huella, o rastro confirmatorio de esa circunstancia, con los medios electrónicos existentes, máxime cuando se traslado desde Argentina a Montevideo únicamente a realizar esa operación económica.- 24- No es preciso resaltar por obvio que por la transversalidad de la problemática, hay que realizar una interpretación de género, incluso en materia contractual, sin embargo, por la relación existente entre las partes, no se ha detectado sin ambages, la hiposuficiencia de la demandada.- 25- Tampoco se puede echar mano a la teoría del acto propio, dado que es claro que nadie puede pretender hacer valer un derecho en base a una conducta contradictoria (sea anterior o posterior) ( DETTE, Hans-Walter Venire contra factum propium nulli conceditur. Zum komkretisierung eines Rechtssprichtworts, Duncker & Humblot, Berlin, 1985, pág. 101), no obstante, no se ha acreditado una autorización ilimitada para la disposición de los fondos de la cuenta, sino al contrario, más bien puede darse como cierto que la anuencia era simplemente para los gastos ordinarios y razonables.- 26- Bien miradas las cosas, el comportamiento contradictorio es arbitrario porque carece de una justificación suficiente, por eso se habla de coherencia razonable ( HOUTCIEFF, Dimitri Le principe de cohérence en matière contractuelle, Tome I, Presses Universitaires D´Aix Marseilles, 2001, págs. 51 y 52). En la litis, no se ha detectado que se haya generado confianza para el retiro irrestricto de dinero de la cuenta bancaria.- 27- Desde otro ángulo y como se había esbozado, es válida la autoprotección de un derecho por parte de su titular, advirtiéndose una defensa directa del interés, a través de un comportamiento tendiente a la remoción de un estado de hecho lesivo ( DAGNINO, Antonio Contributo allo studio dell´autotutela, Giuffrè, Milano, 1983, págs 67 y 69.), sin embargo, esa forma de autotutela es excepcional y debe estar suficientemente motivada, no existiendo margen de duda acerca de la justificación que habilita a proceder de esa manera.- 28- Aquí salta a la vista que se desvirtuó la finalidad del mandato específico otorgado en el Banco Itaú, a través de una especie de justicia privada por mano propia. La titularidad de los bienes y cuáles fueron adquiridos con el esfuerzo conjunto de los concubinos, es una circunstancia a resolverse en el tribunal de familia competente.- 29- La demandada como lo ha atestiguado se encuentra salvaguardada, dado que el juzgado de familia argentino, ha dispuesto una interdicción general de bienes del actor, por lo que devuelto el dinero, el actor, no podrá disponer del mismo, hasta la resolución definitiva de esa disputa y liquidación de la presunta sociedad de bienes existente. Aquí no hay una atomización de la contienda, sino simplemente se valora la conducta antijurídica de la demandada consistente en desvirtuar la funcionalidad del mandato otorgado. Aunque se estuviere en Sede de familia, el comportamiento de la demandada fue disfuncional, dado que el reparto de bienes, debe ser consensual, o en su caso, a través del Poder Judicial, pero nunca por una decisión unilateral. En consecuencia, al no haberse acreditado el consentimiento del titular, el retiro del dinero no puede considerarse como legítimo.- 30- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 139, 197, 198 y 340 C.G.P y art. 1342 y 2051 y ss del Código Civil FALLO : Ampárase la pretensión de autos, y en su mérito condénase a la parte demandada a abonar en concepto de indemnización por daños y perjuicios al actor la suma de US$ 150.000, más el interés legal desde la presentación de la demanda, sin especial condenación en costas y costos que se distribuyen por el orden causado.- Establécese en la suma de cinco bases de prestaciones y contribuciones los honorarios a los solos efectos fiscales.- Ejecutoriada, cúmplase, repóngase vicésima; expídase testimonio si se lo solicitare, practíquese los desgloses a que hubiera lugar y oportunamente archívense estos obrados.