Sentencia Definitiva N° 48/2018

V ISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “ANGELO RIVAS NICOLAS Y OTROS C/ CORPORACIÓN NACIONAL PARA EL DESARROLLO Y OTROS – DAÑOS Y PERJUICIOS – RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL” - IUE 2 – 42694/2017 R ESULTANDO : 1 - A fs. 61/72 comparecieron: a) Dinorah Rivas, b) Ignacio Angelo Rivas, c) Nicolás Angelo Rivas y d) Joanna Angelo Guedes y promovieron demanda de daños y perjuicios contra: i) Corporación Vial del Uruguay S.A.; ii) Corporación Nacional para el desarrollo; ii) Hernández y González S.A.; iv) Ministerio de Transporte y Obras Públicas, manifestando en lo medular que: En mayo del 2016 Dinorah Rivas circulaba en el vehículo marca Daihatsu conducido por Richard Angelo, por la ruta nacional N° 3, cuando al llegar a la altura del km 180 del Departamento de Flores, el conductor perdió el domino del vehículo y se dirigió hacia la banquina estrellándose contra un árbol con resultado muerte. La causa del insuceso fue el lamentable estado de la ruta nacional N° 3 por la que circulaban, cuya superficie era inaceptable, tenía grietas, rajaduras, pozos, desniveles, y carecía de banquina y de cartelería. Solicitaron que se declare la responsabilidad de los codemandados en el accidente que habría acontecido a causa del mal estado de la Ruta Nacional N° 3, por tener la guarda material y jurídica de mantenimiento de la Ruta, condenándoseles a pagar los rubros reclamados: i) daño material por la destrucción total del vehículo; y gastos médicos; ii) lucro cesante respecto del fallecido Sr. Richard Angelo Duarte por 14 años que le restaban de trabajo, más las incidencias de salario vacacional y aguinaldos; iii) lucro cesante de Dinorah Rivas por la pérdida de jornales de trabajo; iv) daño moral propio de la cónyuge e hijos del fallecido Sr. Richard Angelo Duarte, por la muerte de su cónyuge y padre. 2 – A fs. 115/123; 130/139; 155/164; 273/282, los codemandados: i) Corporación Vial del Uruguay S.A.; ii) Corporación Nacional para el Desarrollo; iii) Hernández y González S.A.; y iv) Ministerio de Transporte y Obras Públicas, evacuando el traslado que le fuera conferido abogaron por el rechazo de la pretensión expresando en lo medular que por las razones expresadas en sus respectivas comparecencias: c arecen de legitimación pasiva en autos; existió culpa de la víctima (exceso de velocidad/pérdida de dominio del vehículo), y los daños reclamados son improcedentes. 3 – A fs. 298/299 se celebró la audiencia preliminar y una vez diligenciada la prueba, se formularon alegatos, y se señaló fecha para el dictado de sentencia. C ONSIDERANDO: I - L OS PRINCIPALES HECHOS QUE SE TIENEN POR PROBADOS O NO CONTROVERTIDOS. I. 1 - Constituye un hecho no controvertido que el día 3 de mayo de 2016 la Sra. Dinorah Rivas García circulaba en el vehículo matrícula SBW 6355 como acompañante de su cónyuge Richard Angelo Duarte quien conducía el mismo por la Ruta Nacional N° 3. I. 2 - Al llegar al km. 180 de la referida ruta, el conductor mencionado perdió el dominio del vehículo e impactó contra un árbol allí existente, generándose el fallecimiento del Sr. Richard Angelo, y padeciendo lesiones su cónyuge. I. 3 – El Sr. Richard Angelo al momento del fallecimiento contaba con 51 años de edad (ver fs. 7), se encontraba casado con la Sra. Dinorah Rivas, y tenían 3 hijos (Ignacio, Nicolás y Joana) dos de los cuales eran menores de edad al momento del suceso. El Sr. Richard Angelo, al igual que su esposa trabajaba como empleado del supermercado ‘Tienda Inglesa’. I. 4 – Por Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 6/11/2013 se había adjudicado la realización de la obra ‘rehabilitación y ensanche del tramo Ruta N° 3’ (Departamento de Flores entre las progresivas 171 km y 188 km) a la firma Incoci S.A., en el marco del llamado a Licitación Pública Internacional N° 3, convocado por la Dirección Nacional de Vialidad del Ministerio de Transporte y Obras Públicas. I. 5 - De acuerdo al pliego de condiciones, el objeto de la obra radicó en la rehabilitación estructural de la Ruta 3, ya que la misma presentaba defectos generalizados con alto grado de fisuración y agrietamiento, baches y presencia de tramos ahuellados. I. 6 - Con fecha 24/1/2014 se instrumentó una cesión del contrato referido, mediante el cual Incoci S.A. cedió a Hernández y González S.A. todos los derechos y obligaciones emergentes de la contratación referida. I. 7 - La mencionada cesión fue aprobada por el Poder Ejecutivo mediante resolución del 24/7/2014. I. 8 - La supervisión de las obras estuvo a cargo del Ministerio de Transporte y Obras Públicas. I. 9 – Del acta notarial de comprobación realizada cuatro meses después del accidente, y obrante a fs. 10, surge que en el tramo comprendido entre el km. 170 y 185 de la ruta nacional N° 3, “… presenta deformación en su superficie, se pude divisar que la misma tiene grietas, rajaduras y se constata que hay erosiones en forma de surcos en el material que recubre la parte superior de la calzada, la banquina es de tierra, pudiéndose apreciar un desnivel entre la calzada y la referida banquina, no existen carteles de señalización visibles al costado de la ruta que hagan referencia al estado de la misma, pudiéndose divisar cartelera vial entre la línea de árboles que se encuentran dispuestos a un costado de la ruta y el alambrado de capos linderos …” . I. 10 - Asimismo, a fs. 13/15 se pueden observar las fotografías tomadas en el tramo de la ruta en cuestión, que dan cuenta de la existencia de un desnivel muy alto en el borde de la calzada. I. 11 - Pero además, el mal estado de la ruta es puesto en evidencia por el propio pliego de condiciones, donde se da cuenta de que se requiere la rehabilitación estructural de la mencionada ruta por presentar defectos generalizados con alto grado de fisuración, agrietamiento, baches y presencia de tramos ahuellados. II - S OBRE LA RESPONSABILIDAD EN LA CAUSACIÓN DEL EVENTO DAÑOSO: II. 1 - Entiende este sentenciante, que habiéndose acreditado que el tramo de la Ruta Nacional N° 3 donde se produjo el accidente se encontraba en reparación y mantenimiento, bajo la dirección y custodia de la empresa Hernández González S.A. , y surgiendo probado, que el referido tramo de la Ruta Nacional N° 3 no se encontraba en buen estado al momento del accidente acontecido, la responsabilidad en el evento dañoso, cabe asignarla a quien titularizaba los poderes-deberes de cuidado y mantenimiento del tramo en cuestión de la Ruta Nacional N° 3, pues era quien tenía la guarda de la Ruta en reparación , y por ende, de conformidad con lo dispuesto por el art. 1324 inc. 6 del Código Civil corresponde estar a su culpa en la causación del evento, la que por otra parte resultó corroborada por las probanzas diligenciadas en autos. II. 2 - En efecto, tal como enseña Gamarra , el poder de control y dirección de la cosa objeto de guarda, trae aparejado como consecuencia el deber de controlar, dirigir y vigilar la cosa para prevenir la causación de daños a terceros. (T.D.C.U., t. 21, págs. 178/180). Y es de destacar que este deber asume una intensidad mayor en el caso, ya que la fuente del mismo no radica exclusivamente en lo dispuesto por el inciso 6º del art. 1324 del C. Civil, sino que en razón de la alta peligrosidad de las tareas de reparación y mantenimiento de una Ruta Nacional masivamente circulada por vehículos, diversas disposiciones normativas imponían sobre el guardián el deber de tomar precauciones extremas. Y en función del deber genérico impuesto por el inciso 6º del art. 1324 del C. Civil, y de los diversos deberes específicos relativos al cuidado y vigilancia de obras en rutas nacionales, corresponde tener por verificada la culpa de la codemandada Hernández González S.A., quien tenía la guarda del tramo de la ruta nacional en cuestión. II. 3 - En efecto, aun cuando se entienda que no corresponde presumir la culpa del guardián por operar una neutralización de presunciones, en la medida que en el subexámine intervienen diferentes ‘cosas’ (el vehículo automotor y la ruta) parece claro -a juicio de este decisor- que el mal estado de la ruta nacional acreditado en las presentes actuaciones, evidencia la existencia de culpa por parte de quien tenía el deber de mantener la ruta en buen estado para prevenir daños , y parece prudente considerar que dicha situación incidió causalmente en el evento dañoso acontecido . III – I NCIDENCIA CAUSAL DE LA CONDUCTA DEL SR. RICHARD ANGELO EN EL EVENTO DAÑOSO. III. 1 – Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, y aun cuando no existe una pericia que señale la velocidad a la que transitaba el Sr. Angelo; la magnitud de los daños del vehículo que lucen en la fotografía del recorte de periódico obrante a fs. 8, conducen a inferir que el conductor del mismo se desplazaba a una velocidad que no era la más prudente para las circunstancias de lugar en la que se encontraba . Pues si bien se trataba de una ruta nacional en la que se circula a alta velocidad, y aún cuando la señalización era insuficiente y el estado de la ruta era malo, igualmente ante la deficiente situación de la ruta, debieron extremarse los cuidados por parte del chofer, para evitar perder el dominio del vehículo como finalmente aconteció . III. 2 Y en función de las consideraciones precedentes, se tendrá por acreditada la incidencia causal de la conducta del chofer en el evento dañoso, asignándole a la misma un 25% de incidencia causal en todos los daños ocasionados. IV- S OBRE LA LEGITIMACIÓN PASIVA DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE (DIRECCIÓN NACIONAL DE VIABILIDAD). VI. 1 - Este decisor comparte el criterio jurisprudencial y doctrinario que postula que de conformidad con lo dispuesto por el art. 24 de la C.N. la responsabilidad civil del Estado, se rige por el régimen general de responsabilidad civil ( Carlos De Cores , ‘Reflexiones sobre la naturaleza de la responsabilidad civil del Estado’, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. 22, pàgs. 399 y ss.). Y ello por cuanto, el texto del art. 24 de la Carta Magna, cuando señala que “ el Estado será civilmente responsable ” realiza un ‘reenvío’ a la aplicación de las disposiciones normativas que regulan la responsabilidad civil, que no son otras que las que se encuentran en el Código Civil. VI. 2 - Ahora bien, en el caso, es un hecho no controvertido que las tareas de ‘rehabilitación y ensanche del tramo Ruta Nacional N° 3’ entre los Kms. 171/188, fueron adjudicadas a la firma Incoci S.A., en el marco del llamado a ‘Licitación Pública Internacional’ convocado por la Dirección Nacional de Vialidad del Ministerio de Transporte y Obras Públicas. Y tal como surge de autos, con fecha 24/1/2014 se instrumentó una cesión del contrato referido, mediante el cual Incoci S.A. cedió a Hernández y González S.A. todos los derechos y obligaciones emergentes de la contratación referida. Y la mencionada cesión fue aprobada por el Poder Ejecutivo mediante resolución del 24/7/2014. IV. 3 - Así las cosas, considerando que el Estado, M.T.O.P. fue quien encargó la realización de la obra, y quien ejercía además la supervisión de la obra en cuestión, corresponde reafirmar el criterio amplio de dependencia, a fin de hacer operativa la responsabilidad vicaria del M.T.O.P. en el caso, en su condición de beneficiario de la obra de reparación encargada . IV. 4 - Y ello por cuanto, se comparte la postura doctrinaria ( Gamarra, J. ; T.D.C.U., t. 20, ed. F.C.U., año 2003, págs. 228 y ss.) y jurisprudencial ampliamente mayoritaria (ver: T.A.C. 5° , sent. N° 111/91, A.D.C.U., t. 22, c. 1102, y sent. N° 39/99, publicada en A.D.C.U., t. 30, c. 996, y L.J.U., c. 13.732 y comentada por Gamarra en T.D.C.U., t. 20, p. 249 y ss; T.A.C. 2° sent. N° 120/2006; T.A.C. 3° , sent. N° 226/2011; T.A.C. 4° , sent. 50/07, y S.C.J. , sents. Nos. 471/2000 y 591/2008 entre muchas otras) que sustenta un criterio amplio en la verificación de la relación de dependencia. De conformidad con el referido criterio, se entiende que la dependencia civil es un género, y la laboral sólo una especie del mismo; y se confiere especial relevancia a la utilización instrumental de una prestación de trabajo, dependencia económica y la realización de un encargo o empleo como elementos nucleares que virtualizan la responsabilidad vicaria de quien realizó el encargo. Así, Peirano señalaba la amplitud del concepto de ‘dependencia’ expresando que el Código Civil no habla de que se debe responder por ‘el hecho de los dependientes’, sino que expresa que debe responder por ‘ el hecho de las personas que están bajo nuestra dependencia’ , fórmula ésta que, aunque aparentemente idéntica, resulta más amplia y abarcativa de diferentes situaciones. (‘Responsabilidad Extracontractual’, ed. Temis, Bogotá/Colombia, año 1979, p. 518). IV. 5 - Siguiendo las enseñanzas de Gamarra (T.D.C.U., t. 20, p. 244 y ss.) y las pautas trazadas por el T.A.C. 5° en el ‘leading case’ sent. N° 111/91 , así como el resuelto por el mismo Tribunal en sent. N° 39/99 , puede sostenerse que los rasgos definidores de la dependencia se ubican en el conferimiento de un encargo, la utilización instrumental de otro en interés del principal, y fundamentalmente, la subordinación económica que fluye de la circunstancia de que la persona o empresa utilizada es supervisada por la empresa que la contrata (beneficiaria de la obra). IV. 6 - En el caso, aun cuando la Dirección Nacional de Vialidad (M.T.O.P.) no impartía órdenes directamente a la empresa Hernández y González S.A., ejercía igualmente potestades de control y de dirección, por tratarse de una competencia intransferible de la Dirección Nacional de Vialidad. Circunstancia ésta que genera una situación de dependencia en sentido amplio, una utilización instrumental de la empresa que realiza la obra, que hace ingresar la relación, en el vínculo civilístico de dependencia, con abstracción de su autonomía jurídica. IV. 7 - En suma, se entiende que la situación de dependencia económico-funcional de la empresa Hernández y Gonzalez S.A., respecto del Estado (Dirección Nacional de Viabilidad, M.T.O.P.) y los rigurosos poderes de control, vigilancia y supervisión (que le confieren supremacía y preeminencia jurídica) virtualizan la responsabilidad por garantía en los términos del art. 1324 inc. 1º del Cód. Civil. IV. 8 - Y explica Gamarra , que estamos en presencia de una garantía porque quien responde es un sujeto que no violó deber alguno, ya que la transgresión no fue cometida por él, sino por un auxiliar o dependiente, siendo éste el causante del ilícito culposo. ( Gamarra , Responsabilidad Civil Médica, t. 2, p. 157/158). Es la conducta del dependiente, la determinante del ilícito culposo causante del daño, en tanto se trata del sujeto que colabora o sustituye al principal o comitente. ( Gamarra , Responsabilidad Civil Médica, t. 2, p. 157 y págs. 129/130). En sintonía con la línea de argumentación que se viene desarrollando, sostuvo la S.C.J . en sent. N° 591/2008 que: “… La tercerización del servicio… cumple una finalidad económica de reducir los costos y los riesgos para la empresa que recibe el servicio, pero además, deja sin respaldo a las víctimas de ilícitos en los que participa un vehículo de estas características. Según lo destaca actualmente la doctrina, el concepto de ‘dependiente’ ya no se fundamenta exclusivamente en la existencia de un vínculo de subordinación jurídica, propio del contrato de trabajo, sino que comprende situaciones que van más allá de ese negocio y permiten abarcar ámbitos de subordinación y dependencia económica que se manifiesta en hipótesis en que diversas empresas se vinculan, como ocurrió en la especie, por una relación contractual (Gamarra, T.D.C.U., T. XX, págs. 253 y ss.). …” . IV. 9 - Entonces, la Dirección Nacional de Vialidad (M.T.O.P.), responderá como garante, por hecho ajeno (art. 1324 inc.1), junto con la empresa Hernández González S.A., que fue instrumentalmente utilizada para realizar la función encomendada en beneficio e interés del Estado (M.T.O.P.). IV. 10 - Así las cosas, acreditada la existencia de una conducta culposa por parte de un dependiente, el empleador, debe responder objetivamente en calidad de garante por el hecho de su dependiente , según lo disponen los incisos 1º y 5º del art. 1324 del C. Civil. IV. 11 – Y ello por cuanto, en tal hipótesis, como explica Gamarra existen dos sujetos obligados a reparar el mismo daño: el autor directo del evento dañoso y el que responde por vía indirecta o vicaria. La víctima puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de ellos para reclamar el pago de la obligación indemnizatoria (T.D.C.U., t. 20, 2da. ed., F.C.U., año 2002, , p. 219). IV. 12 - Al lado de quien responde por su propia culpa, la ley agrega en el art. 1324 una segunda responsabilidad, que se acopla a la primera y la refuerza Y este segundo sujeto es responsable a título de garantía, para asegurar a la víctima una reparación. El responsable indirecto, en su calidad de garante, pasa a responder automáticamente cuando tiene lugar el evento dañoso causado por la culpabilidad de su dependiente. (T.D.C.U., t. 20, 2da. ed., F.C.U., año 2002, págs.. 202/203 y 219/222). V – S OBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE LAS CODEMANDADAS CORPORACIÓN NACIONAL PARA EL DESARROLLO Y CORPORACIÓN VIAL DEL URUGUAY S.A.. Las consideraciones desarrolladas anteriormente conducen a hacer lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva interpuesta por las referidas codemandadas , en la medida que no intervinieron en la adjudicación de la obra, la que fue directamente adjudicada por la Dirección Nacional de Vialidad – MTOP. . VI - E L DAÑO MORAL RECLAMADO: VI. 1 - Cabe tener presente que como observa Zabala De González , así como el daño patrimonial es una modificación disvaliosa del patrimonio, que se traduce en un modo de estar diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y económicamente perjudicial. De modo análogo, “… el daño moral es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial …”. ( Zabala De González, M., ‘Resarcimiento de daños’, ed. Hamurrabi, Bs. As. 1991, t. 2.a p. 37). VI. 2 - Y en lo que refiere a la cuantificación del daño moral , es del caso, tener presente las diez reglas que el Maestro argentino y santafesino Jorge Mosset Iturraspe ha sintetizado a tales efectos: "... 1) El daño inconmensurable: es una contradicción porque se intenta mensurar el daño moral y de allí lo complejo de esta actividad. 2) Un piso flexible: la indemnización no debe ser tan baja, tan insignificante que aparezca como una indemnización meramente simbólica y cada Juez sabrá cuál es su piso flexible. 3) Un techo prudente: ni tan elevada que parezca extravagante y lleve a un enriquecimiento injusto, a una situación que nunca se gozó. Entonces la idea se aproxima a otro criterio de flexibilidad, ‘que tenga piso, que tenga techo, que tenga razonabilidad’. 4) Dentro del contexto económico del país: no estamos diciendo que el derecho debe ceder frente a una interpretación económica, pero nos parece que un juez no puede ignorar estas cuestiones. 5) Una prueba convincente, firme y clara: para que un Juez otorgue una indemnización por daño moral tiene que estar convencido de que ese daño moral ha existido y para eso somos abogados, para arrimar al caso los hechos, que los Jueces sabrán decir el derecho. 6) Capacidad morigeradora del Juez: ello quiere decir que el Juez puede bajar, pero también aumentar, depende de las circunstancias del caso. 7) Criterio de equidad y las circunstancias particulares: una cuantificación del daño moral no puede prescindir del condenado a pagarla y de las circunstancias porque esto está en la justicia equitativa. 8) Necesidad de consenso: se aconseja el uso de la informática, no la uniformidad, para establecer una especie de estadística donde se vayan catalogando los daños morales más comunes. 9) Seguridad y predecibilidad de los fallos: tenemos que predecir cuanto nos darán los jueces por nuestros daños morales, los que estamos haciendo objeto de la pretensión. La seguridad está en la predecibilidad. 10) Coherencia de las decisiones: una misma indemnización para casos similares, lesiones análogas tienen que ser reparadas de manera análoga, de lo contrario no hay cuantificación del daño moral …”. (Citado por Ritto, G. , ‘La cuantificación del daño moral. Un abordaje novedoso y ejemplificador’, LA LEY, 2008-B, 334). VI. 3 - En el subexámine reclamaron por concepto de daño moral propio, la viuda ( Dinorah Nelly Rivas) y los tres hijos del Sr. Richard Angelo Duarte, por la angustia y el perjuicio moral que les ocasionó la muerte de su esposo y padre, quien al momento del accidente contaba con 51 años de edad. Cabe tener en cuenta que se trata de ‘damnificados indirectos’, esto es, sujetos distintos de la víctima inmediata, que también experimentaron un perjuicio a raíz del hecho (Ver: Zabala De González , M., Resarcimiento de daños, t. 2.a, ed. Hammurabi, Bs. As., 1991, p. 537). Y en el caso, reclamaron el importe de $ 3.000.000 la cónyuge, (D. Rivas), $ 2.000.000 los hijos convivientes, (Ignacio y Nicolás Angelo) y $ 1.500.000 (Joana Angelo). VI. 4 - De la prueba diligenciada en autos, surge acreditado el vínculo familiar de los accionantes con la víctima , y las reglas de la experiencia permiten inferir la existencia de angustia y sufrimiento por la pérdida de su cónyuge y padre. En tal sentido, enseña Gamarra que corresponde presumir el afecto mutuo (y por consiguiente el dolor ante la desaparición del ser querido) entre las personas que son parientes cercanos. ( Gamarra J. , T.D.C.U., t. 25, ed. F.C.U., Montevideo, p. 270.) En efecto, tal como ha sostenido invariablemente la doctrina y jurisprudencia, los familiares cercanos a la víctima padecen una afectación de su esfera espiritual ante el accidente sufrido por un ser querido, y por ende los extremos fácticos constitutivos o determinantes de este particular sufrimiento se reputan probados por la propia naturaleza de las cosas , por lo que normalmente acaece, sin que sea dable exigir una prueba acabada o concluyente de la indemnización correspondiente. (Cfme. Sent. de la S.C.J. N° 364/2016 , y Gamarra , T.D.C.U., t. 25, F.C.U., p. 314/315). VI. 5 – Cabe destacar que de un ligero relevamiento de antecedentes judiciales existentes en relación a situaciones similares, surge que por ejemplo: la S.C.J . en sent. 867/2012 fijó en U$S 25.000 el daño moral padecido por la cónyuge de una persona fallecida, y U$S 30.000 del daño moral padecido por los hijos; y en sent. 408/2014 fijó en U$S 30.000 el daño moral padecido por la viuda un hombre de 37 años y U$S 30.000 para los hijos. Asimismo, el T.A.C 1° en sent. N° 113/2013 condenó a pagar U$S 25.000 para el esposo sobreviviente y U$S 20.000 para los hijos; el T.A.C. 2° en sent. 212/2013 estimó el daño moral por muerte de cónyuge en U$S 20.000 y estimó el daño moral de los hijos en U$S 25.000; el T.A.C. 3° en sent. 252/2011 , condenó a pagar por la muerte de cónyuge U$S 20.000, y fijó el daño moral padecido por los hijos menores en U$S 25.000; el T.A.C. 4° , en sent. 227/2013 estimó el daño moral por muerte a favor del cónyuge de la víctima en U$S 30.000, y a favor de los hijos menores de la víctima en U$S 25.000; el T.A.C. 5° en sent. 162/2012 estimó el daño moral por la muerte del cónyuge en U$S 25.000, y estimó el daño moral padecido por los hijos en U$S 25.000; el T.A.C. 6° , en sent. 13/2012 estimó el daño moral del cónyuge en U$S 30.000 y de los hijos menores en la misma cantidad U$S 30.000, y el T.A.C. 7° en sent. 81/2012 fijó el daño moral padecido por la cónyuge en U$S 25.000 y por los hijos, en la misma cantidad. VI. 6 - Y en el caso de autos, se considera prudente estimar en daño moral propio, padecido por la cónyuge y los tres hijos de la víctima en una cantidad en pesos uruguayos, equivalente a U$S 25.000 según cotización del dólar tipo comprador ($ 31.05 ) a la fecha del evento dañoso ( 13 de mayo 2016) (U$S 25.000 x 31,05 = $ 776.250 ) para cada uno de ellos . VI. 7 - La referida cantidad adeudada en moneda nacional por concepto de daño moral ($ 776.250 x 4 = $ 3.105.000 ), deberá actualizarse conforme al D.L. 14.500 y generará intereses legales desde la fecha del evento dañoso ( 13 de mayo 2016) hasta su efectivo pago. (Cfme. Larrañaga , ADCU, t. 22, p. 431 y ADCU, t. 25, p. 652; Gamarra , LJU, T. 25, p. 75; T.D.C.U. t. 18, p. 49 y Responsabilidad Contractual, T. 1, págs. 277 y ss.; Carnelli , RDJA, T. 68, p. 267 y ver sents. de la S.C.J. Nos. 183/2004, 74/2005, 52/2007, 74/2008, 43/2009, 91/2010 y 4.082/2011 y 212/2015, entre muchas otras). VII - S OBRE EL LUCRO CESANTE RECLAMADO POR LA PRIVACIÓN DEL APORTE DEL DIFUNTO AL NÚCLEO FAMILIAR: VII. a - La determinación de los ingresos del fallecido Sr. Richard Angelo: VII. a. 1 - Se reclamó: Por la privación del ingreso del difunto, a razón de $ 1.220, 30 por jornal diario, y por 14 años que le restaban de trabajo, lo que arrojaba un total de $ 8.400.000, cuyo pago se pretendió con reajuste e intereses legal VII.a 2 - Señala Ordoqui que el lucro cesante alude a la privación de utilidad no poseída pero que se habría poseído si el daño no se hubiere producido. Se trata de que el damnificado vuelva al estado que se encontraría si el daño no se hubiere producido. Refieren en forma expresa al tema los arts. 1323 C.C. (privación de ganancias que fuera consecuencia inmediata del hecho ilícito) y 1343 C.C.: ‘el lucro de que se ha privado’). Es lo que se deja de percibir como consecuencia del ilícito que causa el daño. ( Ordoqui, G ., Derecho de Daños, t. IV, ed. La Ley, Montevideo, 2013, págs. 449/450). VII.a 3 - El lucro cesante que procede examinar en el caso, es el que reclama la cónyuge e hijos del difunto, por la contribución que el mismo realizaba a la economía familiar. VII.a 4 - En efecto, como enseña Gamarra , la muerte ilícita de un sujeto ocasiona daños a los componentes del núcleo familiar cuando interrumpe el flujo de beneficios y utilidades que el sujeto fallecido aportaba a quienes convivían (como regla general) con él y eran asistidos en sus necesidades económicas por el difunto. ( Gamarra, J ,. T.D.C.U. t. 23, p. 99, ed. F.C.U., Montevideo, 1991). VII.a 5 - En tal sentido, corresponde entender que la cónyuge y los hijos de fallecido poseen legitimación para reclamar los perjuicios causados por la frustración del aporte económico que éste realizaba al núcleo familiar, en la medida que los mismos titularizan un derecho subjetivo a reclamar ‘alimentos’ en virtud de lo dispuesto por los arts. 118 y 127 del C.C.. VII.a 6 - En la presente litis, los demandantes expresaron que su cónyuge y padre percibía ingresos equivalentes $ 1220 por jornal diario, en el supermercado ‘Tienda Inglesa’, pero de la prueba diligenciada en autos, no resultó probado que el Sr. Richard Duarte fuera jornaleo, ni que percibiera la cantidad invocada en la demanda. Y ni siquiera en la etapa de alegatos se aclaró el punto por la Defensa de los accionantes. VII.a 7 – Sin perjuicio de ello, resultó probado que trabajaba como empleado en el referido supermercado, percibiendo un ingreso mensual por tal concepto, habiéndose agregado a la presente litis, diferentes recibos de sueldo con un ingreso variable. Así las cosas, estando a los recibos de sueldo aportados por los accionantes, se promediarán los ingresos líquidos del fallecido Sr. Richard Angelo en $ 23.500 mensuales al momento de su fallecimiento. VII. b - La determinación de la cuota útil: VII. b. 1 - Tal como explica Gamarra, la pérdida de los damnificados por rebote (el daño que sufren los demandantes por lucro cesante en este tipo de reclamaciones) no equivale nunca al total de los ingresos producidos por la víctima; necesariamente consiste en una suma inferior, porque el difunto debía gastar una parte de sus ganancias para proveer a su propia subsistencia. La entidad de la cuota es variable, según sea el familiar que ejercita la pretensión indemnizatoria. ( Gamarra, J ., T.D.C.U., t. 23, ed. F.C.U., Montevideo, año 1991, p. 104). Y observa el Maestro, que el porcentaje de la cuota se obtiene restando de las ganancias del fallecido lo que este gastaba en su persona (vestido, alimento, diversiones, etc). ( Gamarra, J. , T.D.C.U., t. 23, ed. F.C.U., Montevideo, año 1991, p. 118) . VII. b 2 - En el caso, parece razonable entender que el fallecido, en su condición de esposo y padre, aportaba la mayor parte de sus ingresos al núcleo familiar y destinaba un 15 % de sus ingresos para gastos personales (23.500 x 15% = $ 3.525). VII. b 3 - Por tanto, la cuota útil estará conformada por el 85 % de los ingresos del difunto, ($ 23.500 - $ 3.525 = $ 19.975) que beneficiará en su totalidad (y exclusivamente) al núcleo familiar ( cónyuge e hijos). En efecto, si bien, existen diferentes posturas sobre si la cuota útil debe fijarse en forma unitaria o discriminando los beneficiarios ( Ver: Gamarra , T.D.C.U., t. 23, ed. F.C.U., Montevideo, p. 138) , a juicio de este decisor, resulta preferible fijar una cuota unitaria (no discriminada) para todo el núcleo familiar (cónyuge e hijos) que permanecerá inmodificada aun cuando los hijos menores logren autonomía financiera en un futuro. VII. c - El descuento de la pensión abonada por el B.P.S.: VII.c 1 - Según surge de la respuesta brindada por el B.P.S. a fs. 395, la cónyuge e hijos del Sr. Richard Angelo, perciben una pensión equivalente a $ 14.576, más la cuota por hijo menor de 21 años que asciende a $ 1.988 (esta última la percibirá hasta el 21/3/2019). VII.c 2 - Y a juicio de este sentenciante, y tal como lo observan los demandados, no corresponde acumular al lucro cesante reclamado, la pensión que el núcleo familiar percibe del B.P.S por el fallecimiento del Sr. Richard Angelo. VII.c 3 - Así las cosas, a la cuota útil de $ 19.975 deberán descontarse las cantidades que percibe y percibirá el núcleo familiar por el fallecimiento del Sr. Richard Angelo ($ 19.975 – 16.536 = $ 3.439 hasta el 21/3/2019. Y $ 19.975 – 14.576 = $ 5.399, a partir del 21/3/2019). (Ver fs. 395 y 395 vto.). VII. d - La determinación del período de asistencia: Tal como enseña Gamarra , en la medida que la muerte de la víctima interrumpe el flujo de los beneficios que estaban recibiendo los familiares; si no hubiera fallecido como consecuencia del hecho ilícito, la asistencia habría continuado prestándose en el futuro (se presume que de la misma manera como acontecía en el presente) por un lapso que hay que determinar ( Gamarra, J. , T.D.C.U., t. 23, ed. F.C.U., Montevideo, p. 120). En el caso, resulta razonable pensar que el Sr. Richard Angelo habría continuado contribuyendo a la economía familiar al momento de llegar a los 65 años de edad, tal como se reclamó en la demanda, pues esa es la edad en la que hubiese pasado a jubilarse. Por ende el período total de asistencia a considerar, será de 14 años desde el evento dañoso , considerando que al momento de su fallecimiento contaba con 51 años de edad, tal como surge de fs. 7. VII. e - Sobre la forma de pago de la indemnización: VII.e 1 - Enseña Gamarra , que una vez establecida la cuota que beneficia al grupo familiar (cuota útil), y el tiempo durante el cual se habría prolongado la cooperación, se está en condiciones de fijar el monto total de la indemnización que corresponde por concepto de lucro cesante. Esta final etapa de la liquidación del perjuicio, se realiza multiplicando la cuota útil por el número de meses o años que se habría prolongado la contribución económica ( Gamarra, J ., T.D.C.U., t. 23, ed. F.C.U., Montevideo, año 1991, p. 103/104). VII.e 2 - En la situación planteada, la parte actora solicitó la entrega de un capital, (reclamó por concepto de lucro cesante la entrega de $ 8.400.000 más reajustes e intereses); y los codemandados, más allá de controvertir los montos, reclamaron que en todo caso, se liquidara el rubro en cuestión a través del método matemático financiero. VII. e 3 - Ahora bien, tal como lo ha solicitado la parte actora (sin que exista controversia en relación al punto por los demandados) se dispondrá el pago del lucro cesante a través de la entrega de un capital, sin perjuicio de lo cual, a fin de calcular dicho rubro corresponde distinguir entre el lucro cesante pasado y el futuro. VII. f – El lucro cesante pasado del núcleo familiar: En el caso, el lucro cesante pasado , esto es, el acontecido entre la fecha del evento dañoso (13/5/2016) y la fecha de la sentencia (16/10/2018), estará conformado por la cuota útil ($ 19.975) que el núcleo familiar se privó de percibir, descontado el importe de la pensión del B.P.S.($ 19.975 – 16.536 = $ 3.439) durante esos 29 meses, ($ 3.439 x 29 meses = $ 99.731), suma ésta que deberá: a) reajustarse y b) computar intereses legales, de acuerdo con lo dispuesto por el D.L. 14.500, desde que cada partida debió ingresar al patrimonio del núcleo familiar. A decir de Matilde Zabala , desde que se frustró cada enriquecimiento o ingreso. (Ver Resarcimiento de daños, t. 2.a, Daños a las personas, ed. Hammurabi, Bs. As., 1991, p. 262.) En efecto, tal como lo sostuviera la S.C.J. en sent. No. 394/2000 : “… respecto al lucro cesante pasado procede que el reajuste de las mensualidades devengadas se verifique a partir de cada mensualidad vencida hasta su pago efectivo … Debe efectuarse la actualización del lucro cesante pasado desde el día del evento, correspondiendo asimismo discriminar el rubro mes a mes para la actualización …”. VII. g – El lucro cesante futuro del núcleo familiar: VII.g 1 - En lo que refiere al lucro cesante futuro por la privación de los aportes del difunto al núcleo familiar, se estima adecuado disponer el pago del mismo acudiendo al procedimiento de la matemática financiera , conforme al cual, para calcular dicho rubro, corresponde fijar una suma que, con los intereses que vaya devengando y con la paulatina disminución del monto –hasta quedar consumida al final del período considerado- tenga la virtualidad de asegurar al damnificado la posibilidad de gastar mensualmente una cantidad de dinero que equivalga al ingreso mensual que éste debería tener durante todo ese tiempo ( Gamarra , J ., T.D.C.U., t. 24, ed. F.C.U., Montevideo, p. 375; Ordoqui , G. , ‘Derecho de Daños’, t. IV, p. 477; ; Zabala de González , M. , ‘Resarcimiento de daños’, t. 2.a, ed. Hamurrabi, Bs. As. 1991, p. 449). VII.g 2 - En consecuencia, en el caso, corresponde diferir al procedimiento correspondiente (art. 378 C.G.P.) el rubro denominado de lucro cesante futuro teniéndose presente que la cuota útil que beneficiaba al núcleo familiar, ascendía a $ 19.975 líquidos, debiendo deducirse de dicho ingreso la pensiones del B.P.S. según surge de fs. 395 vto.; y actualizarse el referido ingreso hasta la fecha en que se realice el cálculo del capital. Asimismo, el período a considerar será de 135 meses que van desde la fecha de la presente sentencia (16/10/2018) hasta que el accionante hubiese cumplido 65 años de edad (15/7/2029). VIII - E L LUCRO CESANTE PASADO POR LA PRIVACIÓN DE LOS INGRESOS DE LA SRA. DINORAH RIVAS: VIII. 1 - La co-accionante adujo que a consecuencia del accidente se privó de percibir la cantidad de $ 130.344 por las horas que dejó de trabajar en ‘Tienda Inglesa’ (ver fs. 69) al encontrarse con certificación médica. VIII. 2 - Por su parte, la empleadora ‘ Tienda Inglesa’ al responder sobre el punto, a fs. 325 informó que la Sra. Dinorah Rivas estuvo con certificación médica desde el 2/5/2016 al 2/8/2016 inclusive, y que las partidas no abonadas en el referido período ascienden a un total de $ 190.752 (lo que permite promediar -en cuatro meses- un ingreso mensual de $ 47.688). VIII. 3 - Ahora bien, al ingreso salarial que la co-accionante se privó de percibir por estar con certificación médica, corresponde detraerle un 30% por el subsidio por enfermedad que debió abonar el BPS. Así las cosas, parece prudente entender que la accionante se privó de percibir $ 33.385 por cada uno de los cuatro meses que estuvo con licencia por enfermedad (30% de $ 47.688 = $ 14.306. Y, $47.688 – $ 14.306 = $ 33.385). Pero como en la demanda se reclamó por tal concepto la cantidad de $ 130.344, a fin de no superar la cantidad peticionada incurriendo en ‘ultra petita’, se estimarán las diferencias mensuales que la accionante se privó de percibir en cada uno de los cuatro meses en cuestión en $ 32.586 ($ 130.344 % 4 = $ 32.586) arribándose así a la cantidad de $ 130.344 (reclamada a fs. 69), cantidad esta que que deberá: a) reajustarse y b) computar i ntereses legales , de acuerdo con lo dispuesto por el D.L. 14.500, desde que cada partida debió ingresar al patrimonio de la coactora Dinorah Rivas , esto es, -a decir de Matilde Zabala- , desde que se frustró cada enriquecimiento o ingreso. (Ver Resarcimiento de daños, t. 2.a, Daños a las personas, ed. Hammurabi, Bs. As., 1991, p. 262). IX) D AÑO EMERGENTE: IX. a - En lo que refiere el daño emergente , se observa que tal como enseña Gamarra , dicho perjuicio es un tipo de daño patrimonial que produce una disminución inmediata del patrimonio, una ‘pérdida positiva’, refiere a los gastos y erogaciones que debe pagar la víctima como consecuencia del accidente. ( Gamarra , T.D.C.U., t. 23, ed. F.C.U., Montevideo, año 1991, p. 20; cfme. Ordoqui, G . ‘Derecho de Daños, t. 4, p. 434, ed. La Ley, Montevideo, 2013). Así, López Mesa considera que el daño emergente en cuanto tal, más que una indemnización es un reintegro de gastos de las sumas pagas o que se pagarán para reparar el daño. ( López Mesa , ‘Elementos de la Responsabilidad Civil’, Bogotá, ed. Javeriana, 2009, p. 114). Y explica Gamarra , que todo gasto que sea consecuencia del evento dañoso genera un crédito en favor de la víctima. Esta regla solo requiere dos ulteriores precesiones: la erogación debe ser necesaria y razonable. ( Gamarra , J . T.D.C.U., t. 23, p. 20). IX. b - Reclamo por la destrucción del vehículo: XI. b. 1 - En el caso se reclamó por concepto de daño emergente, el valor por la destrucción del vehículo , el que fue estimado en la demanda en la cantidad de $ 179.100, habiéndose aportado a fs. 22 a 24 anuncios de venta de vehículos similares. Ahora bien, aun cuando no existe prueba categórica sobre el punto, estando a lo que surge del parte policial obrante a fs. 19 donde se da cuenta de los daños totales del vehículo. Y apreciando la fotografía obrante a fs. 8, publicada por un periódico de la localidad donde aconteció el accidente, corresponde tener por verificados los daños totales del vehículo en cuestión, y ante la falta de prueba categórica del valor del mismo, se estimará en un 50% de la cantidad pretendida por la parte actora, esto es en $ 89.550, cantidad ésta que parece prudente para estimar el valor aproximado de un vehículo usado de las características señaladas en la litis. XI. b 2 - La referida cantidad, deberá actualizarse conforme al D.L. 14.500 y generará intereses legales desde la fecha del evento dañoso ( mayo 2016) hasta su efectivo pago. (Cfme. Larrañaga , ADCU, t. 22, p. 431 y ADCU, t. 25, p. 652; Gamarra , LJU, T. 25, p. 75; T.D.C.U. t. 18, p. 49 y Responsabilidad Contractual, T. 1, págs. 277 y ss.; Carnelli , RDJA, T. 68, p. 267 y ver sents. de la S.C.J. Nos. 183/2004, 74/2005, 52/2007, 74/2008, 43/2009, 91/2010 y 4.082/2011 y 212/2015, entre muchas otras). IX. c– Sobre los gastos médicos: En lo que refiere al daño emergente por concepto de gastos médicos, si bien el titular de la Sede siguiendo a Gamarra , posee un criterio sumamente amplio para valorar dicha probanza ( Gamarra , J. T.D.C.U., t. 23, p. 195/196 y 198/199), y aun cuando el rubro en cuestión fue incluido (por error) en el objeto del proceso en la audiencia preliminar (ver fs. 298 vta.), en rigor, un examen más detenido de la demanda, evidencia que no medió petición alguna sobre el punto en la pretensión, y por ende los demandados no tuvieron oportunidad procesal de controvertir dicho rubro, en razón de lo cual, y de conformidad con el principio de congruencia no se dispondrá condena alguna sobre dicho rubro ante la falta de solicitud por la Defensa de los accionantes. X - H abiendo sido correcta la conducta procesal de las partes no se impondrán sanciones procesales en la instancia. - P or los fundamentos expuestos, y de conformidad con las disposiciones normativas citadas, F ALLO: 1° - AMPARANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA, Y EN SU MERITO, CONDENANDO SOLIDARIAMENTE A LOS CODEMANDADOS ‘HERNÁNDEZ Y GONZÁLEZ S.A.’, Y AL ESTADO M.T.O.P. , A ABONAR A LOS ACCIONANTES: A) POR CONCEPTO DE DAÑO MORAL : EL IMPORTE EQUIVALENTE A $ 582.187 ( $ 776.250 - 194.062 = $ 582.187) PARA CADA UNO DE LOS ACCIONANTES, REAJUSTADO CONFORME AL D.L. 14.500 Y CON INTERESES DESDE LA FECHA DEL EVENTO DAÑOSO HASTA SU EFECTIVO PAGO. B) POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE PASADO DEL NÚCLEO FAMILIAR , EL IMPORTE DE $ 74.799 ($ 99.731 – $ 24.932 = $ 74.799) , CON REAJUSTE E INTERESES LEGALES PREVISTOS POR EL D.L. 14.500, DESDE QUE CADA PARTIDA DEBIÓ INGRESAR AL PATRIMONIO DEL NÚCLEO FAMILIAR. C) POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE FUTURO DEL NÚCLEO FAMILIAR , LA CANTIDAD QUE RESULTE DEL CÁLCULO QUE SE REALICE CONFORME AL MÉTODO MATEMÁTICO FINANCIERO, EN LA VÍA PREVISTA POR EL ART. 378 DEL C.G.P.. TENIÉNDOSE PRESENTE QUE EL INGRESO A CONSIDERAR DEBE SER EQUIVALENTE A $ 19.975 LÍQUIDOS, DEBIENDO DEDUCIRSE DE DICHO INGRESO LA PENSIÓN DEL B.P.S. SEGÚN SURGE DE FS. 395 VTO.; Y ACTUALIZARSE HASTA LA FECHA EN QUE SE REALICE EL CÁLCULO DEL CAPITAL. ASIMISMO, DEBE TENERSE EN CUENTA QUE EL PERÍODO A CONSIDERAR SERÁ DE 135 MESES. Y QUE DE LAS CANTIDADES RESULTANTES DE DICHO CÁLCULO, DEBERÁ DESCONTARSE UN 25% CORRESPONDIENTE A LA INCIDENCIA CAUSAL DE LA VÍCTIMA EN EL EVENTO DAÑOSO. D) POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE PASADO DE LA COACCIONANTE DINORAH RIVAS , EL IMPORTE DE $ 97.500 ($ 130.000 – $ 35.500 = $ 97.500) CON REAJUSTES E INTERESES LEGALES, DE ACUERDO CON LO DISPUESTO POR EL D.L. 14.500, DESDE QUE CADA PARTIDA DEBIÓ INGRESAR AL PATRIMONIO DE LA COACCIONANTE DINORAH RIVAS. 2° - DECLARANDO LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA EN LA CAUSA DE LOS RESTANTES CODEMANDADOS. 3° - SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTAS Y COSTOS. 4° - CONSENTIDA O EJECUTORIADA, EXPÍDASE TESTIMONIO Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE. HONORARIOS FICTOS 5 BPC.- DR. FERNANDO TOVAGLIARE JUEZ LETRADO