Sentencia Interlocutoria N° 518/2018

P { margin-bottom: 0.21cm; } Sentencia Nº 518 Min istro Red actor: Dr. Eduardo Borges Duarte. M ontevideo, 10 de octubre de 201 8 . VISTOS: Para resolución de segunda instancia , estos autos caratulados; “AA C/ BB – Denuncia” Ficha IUE: 224-45/2018 , ve nid a a conocimiento de este Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Tercer Turno, en mérito de los recurso s de reposición y apelación en subsidio contra el decreto Nº 2813 de 29 de junio de 201 7 (f s . 5 3 y ss. ) dictada por e l Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Rosario de 1 º . Turno Dr. Humberto Verri , y; RESULTANDO: I- Se acepta y da por reproducida la reseña de actos procesales y demás aspectos formales contenidos en autos, por ajustarse a las emergencias del proceso. II- Que, por el fallo interlocutorio en cuestión se resolvió trabar embargo genérico de bienes, derechos y créditos de los que es titular la denunciada hasta cubrir la suma de $ 5.003.200 (pesos cinco millones tres mil doscientos). III- Contra la mencionada resolución, interpuso l a represe nta nte de la denunciada los recurso s de reposición y apelación en subsidio -fs. 70 y ss.- argumentando en síntesis que: le agravia lo resue l to en tanto es contrario a derecho, dado que no se ha n probado los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar y se ha incurrido en “extra petita”. Refiere al incumplimiento de lo dispuesto por los arts. 81 y 159 del C.Penal, respecto de la demostración del “Boni fumus iure” y del “Periculum in mora” (peligro de l esión o frustración del derecho). Desarrolla el punto con citas de doctrina y jurisprudencia a su favor. Del mismo modo establece que no se ha impuesto la obligación de presentar contracautela, ni se ha expuesto el motivo fundado para eximir al peticionante de lo mismo, como indica el art. 159 C.P.P, lo que resulta ser una antijuridicidad motivante del agravio (citando a Luis M. S im o n Nº 4/2006 págs. 585 y ss.) Finalmente indica que el Juez falla “extra petita”, imponinendo -embargo genérico- una medida más gravosa que la solicitada. Pidió en suma la revocación del despacho imputado. IV- Conferido e l correspondiente traslado al Ministerio Público este lo evacuó a fs. 76-77, contestando la motivación de los agravios y abogando por la confirmación del recurrido, con la salvedad de que debe exigir la constitución de contracautela por parte del damnificado. V- Por resolución 5006 de fs. 104 y ss., el Sr. Juez “a-quo”, mantuvo la impugnada y franqueó la apelación. Una vez los autos en esta Sede, consta que pasaron a estudio por su orden y, citadas las partes se acordó resolución en legal forma (fs. 125 y ss.) CONSIDERANDO: I - Que la Sala por unanimidad revocará el dispositivo impugnado. II- En efecto, y sin perjuicio de que la propia denunciada ha admitido judicialmente que retiró una determinada suma dineraria de la cuenta bancaria de la cual era apoderada sin la debida autorización del titular, por entender que le pertenece “...la mitad de la empresa...” al haber mantenido una relación concubinaria con el denunciante, fs. 45-46 (aspecto que se ventila en otra sede judicial) y, aún considerando que la maniobra podría involucrar falsificación de documentos (restan practicar pericias sobre el punto), lo que sumado a la constatación de exiguas cuentas bancarias de la recurrente, estarían indicando o dando la pauta de que, se constataría someramente el “periculum in mora” y acreditado el humo de buen derecho, lo cierto es que, sin perjuicio de que, como expone la recurrente no se ha cumplido la normativa en cuanto a la exigencia de contracautela, ni fundados los motivos para prescindir de ella (como también lo entendió el Sr. Fiscal, que en definitiva supeditó el mantenimiento de la recurrida “con la salvedad de exigir la constitución de contracautela por parte del damnificado, fs. 77 al final) al mentado cumplimiento, la revocatoria se impone. Como ha sostenido esta Sala (Sentencia 117/014 TAP 3º R.D.P, Nº 24, pág. 418) siguiendo el criterio expuesto por el Dr. Eduardo Lombardi -siendo Juez de Instancia- que “...La potestad del Juez Penal para ordenar medidas cautelares de carácter patrimonial, es de carácter excepcional y refiere solamente a los casos en que existe un proceso instaurado. En efecto, tanto el art. 81 de C.P.P como el 159, que regulan el punto, supone que se haya instalado formalmente un juicio penal, con un imputado por un hecho pretendidamente ilícito. Sólo en ese caso el Juez Penal -puede- ordenar medidas que regularmente pertenecen a la jurisdicción civil...”. “... Es del caso destacar que las facultades cautelares de Juez Penal, respecto al damnificado por el delito -de aceptarse la posición positiva después de la sanción de la ley 16.162, -son excepcionales y no pueden extenderse por analogía (porque se pedía la adopción de medidas cautelares en el curso de un presumario penal, ver Sentencia Nº 87/2002 del TAP 1º) En suma, pese a la constatación de ciertos parámetros exigidos para la adopción de la medida que se impuso (salvo lo expresado respecto a la contracautela) se percibe que en la especie el pedimento (y su consecuente adopción) se realizó en presumario penal, siendo así de aplicación los conceptos expuestos en la sentencia citada. P or los expresados fundamentos, el Tribunal RESUELVE : Revócase la resolución 2813/2017 de fs. 53 y ss. r ecurrida y en su mérito: d éjase sin efecto la medida cautelar dispuesta, cometiéndose en lo pertinente, comunicaciones y demás. Devuélvase al Juzgado de origen. Dr. Eduardo Borges Duarte Dr. Pedro Salazar Delgado -Ministro- -Ministro- Dr. Julio Olivera Negrín -Ministro-