Sentencia Definitiva N° 240/2011

Nro. 240/2011 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno. Ministro redactor: Dr. Carlos Baccelli. Ministros firmantes: Drs. María Lilian Bendahan, María del Carmen Díaz, Carlos Baccelli. Ministros discordes: No. Montevideo, 23 de agosto de 2011 VISTOS: Para Sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: ”PEREZ ALONSO, DOMINGA ESTER C/ TORIBIO ABREU, JUAN ANTONIO – PENSION ALIMENTICIA -“; (Ex. Nº 371-431/2009), venidos a consideración de esta Sala en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia Nº 159/10, del 17/9/2010, dictada por la Sra. Juez Letrada de Primera Instancia de Tercer Turno de San José, Dra. Patricia Hernández. RESULTANDO: I) Que por el pronunciamiento judicial referido, se acogió parcialmente la demanda y en su mérito se fijó como pensión alimenticia definitiva a ser servida por el demandado a su ex concubina, la suma de dinero equivalente al 2% de sus ingresos líquidos mensuales (ingreso nominal menos descuentos legales) desde la decha de interposición de la demanda (20/8/2009) hasta el día 20/8/2014. Fijó una sobre cuota de 1% de los ingresos líquidos de la parte demandada hasta cancelar la pensión alimenticia devengada desde la fecha de presentación de la demanda (20/8/2009) etc. II) Que contra aquella providencia, interpuso recurso de apelación la parte actora de estas actuaciones, la que, al expresar agravios, en síntesis manifestó: que se agravia en cuanto se fija una pensión alimenticia definitiva de 2% de los ingresos líquidos del demandado, porcentaje muy inferior a lo que jurisprudencialmente es aceptado. Que ella solicitó un 25% de los ingresos líquidos del demandado; que éste no contestó la demanda, ni compareció a la audiencia preliminar. Que el monto fijado le resulta ínfimo. Que el hecho de ser concubina no puede implicar un abatimiento extremo, resultando irrisorio el monto fijado, Cita jurisprudencia. Solicita se revoque la recurrida en cuanto no es ajustada en el monto pensionario y por tanto se haga lugar a la demanda en la forma solicitada, esto es un 25% de los ingresos líquidos del demandado. III) Sustanciado el recurso de apelación, no se contestan los agravios. IV) Por auto Nº 609/2011, se concedió la apelación para ante esta Sala, disponiéndose la elevación de los autos con las formalidades de estilo. El expediente es recibido por el Tribunal el 11/5/2011. Por decreto No. 341 de fecha 17/5/11, se dispuso el pase en vista al Ministerio Público y el estudio sucesivo de los Sres. Ministros. Cumplido lo anterior, se opta por dictar decisión anticipada en virtud de lo dispuesto por el art. 200.1 C.G.P.. CONSIDERANDO: I) La muy buena Sentencia apelada, habrá de ser confirmada, al no estimarse de recibo los agravios contra ella articulados por la recurrente y ello en mérito a los siguientes fundamentos que se dirán a continuación. II) En la especie, se presenta la actora promoviendo demanda de pensión alimenticia, basándose en el art. 3o. de la Ley No. 18.246, arguyendo que para tal solicitud no es necesario el reconocimiento judicial previo. El reconocimiento judicial no es un elemento constitutivo, generador del derecho de alimentos, sino meramente declarativo, que acredita el título en virtud del cual se reclaman los alimentos. Conferido el traslado de la demanda, el Sr. Juan Toribio no la contestó, tampoco se presentó a la audiencia preliminar celebrada a fs. 26, ni alegó de bien probado. En cambio, la actora produjo prueba, cumpliendo con las normas procesales que regulan el debido proceso. Quedó probado en autos, por no haber sido controvertido que, el concubinato entre las partes comenzó en el mes de setiembre de del año 2003 y duró hasta noviembre de 2008. La Dra. Ema Carozzi, ha dicho que el tiempo de convivencia anterior a la vigencia de la ley de Unión Concubinaria, es plenamente computable, constituye un dato jurídicamente relevante, en la medida en que el supuesto de hecho regulado por la norma (unión concubinaria que reúna los caracteres del art. 2o. de la ley), exista al entrar ésta en vigencia. (Ley de Unión Concubinaria en el Derecho de Familia y Sucesorio, F.C.U., año 2008, pág. 8-9 ). El demandado no contradijo y la prueba rendida por la demandante da cuenta de la existencia del vínculo y su duración. Esta Sala ha sostenido en reciente fallo: “...debe tenerse presente que los alimentos legislados en la ley 18.246 difieren de los previstos en el Código Civil para ex cónyuges (art. 183 del C. Civil)”. En primer lugar, el título que da derecho a los alimentos no surge del testimonio de partida de matrimonio, sino que surgirá del reconocimiento judicial de la unión concubinaria, o de la prueba que acredite que la pareja conviviente reunió los requisitos exigidos por el art. 2 de la ley, ya que son éstas parejas las que “generan” los derechos y obligaciones previstas en la ley (art. 1o. de la citada ley). En segundo lugar, se deberá probar “la necesidad (de los alimentos) para la subsistencia” del ex concubino solicitante, es decir que los alimentos que se otorgan por la ley, son los necesarios y no los congruos; entendiéndose por éstos aquéllos que permite a la esposa conservar en lo posible la posición que tenía durante el matrimonio (art. 183 inc. 1o. C. Civil), en tanto son necesarios, los que se deben cuando el acreedor alimentario “se encuentre en la indigencia” (art. 183 inc. 2o. C. Civil; Cfm. Cestau, Saul en Derecho de Familia y Familia, Volumen 1, F.C.U., pág. 64; Arlas, José, Juicio de Alimentos, F.C.U., pág. 34). En este punto el Tribunal comparte lo expresado por la Profesora Dra. Ema Carozzi, cuando afirma: “Una tercera diferencia relevante, entre el art. 3o. De la Ley 18.246 y la norma del art. 183 del C. Civil, consiste en que la primera consagra sólo una pensión necesaria, excluyendo la posibilidad de que un ex concubino reclame una pensión congrua del otro. El reclamo prosperará si la parte demandante, independientemente de su sexo y del sexo de la parte demandada, no estuviera en condiciones de subsistir sin dicho auxilio pensionario. El presupuesto jurídico exigido para que la pensión alimentaria deba ser servida, consiste en que dicha contribución pensionaria -resulte necesaria para su subsistencia- del concubino reclamante” (Ley de Unión Concubinaria, Reformas en el Derecho de Familia y Sucesorio, F.C.U, pág. 57; Sent. de la Sala, No. 59/10 de 10/3/10). En cuanto a los ingresos de la actora, los mismos han sido acreditados, según surge del informe de fs. 15, por lo tanto teniendo en cuenta los recursos mensuales de la beneficiaria, se justifica el porcentaje fijado para su subsistencia. como complemento del porcentaje fijado por la Sra. Juez “a-quo”. Por otra parte la incontestación de la demandanda no tiene relación con el quantum de lo que se solicita y el fijado en la sentencia. III) No existe mérito para formular especiales sanciones procesales en el grado (art. 261 del C.G.P.) Por tales fundamentos y arts. 248 a 261, 349 del C.G.P. Y Ley No. 18.246, el Tribunal, FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA APELADA, SIN ESPECIAL SANCION. Y OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE A LA SEDE PROCEDENCIA. DR. CARLOS BACCELLI. MINISTRO. DRA. MARIA LILIAN BENDAHAN. MINISTRA. DRA. MARIA DEL CARMEN DIAZ . MINISTRA. DRA. SUSANA KADAHDJIAN. SECRETARIA.