Sentencia Definitiva N° 44/2018

Sentencia No. 44/18 VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia en autos caratulados “INTERMARK LTDA c/ KERAN S.A –Demanda de cese de uso de marcas y daños y perjuicios-” I.U.E. 2-24768/2017: RESULTANDO: I. A fojas 153 y ss comparece la parte actora, iniciando acción de cese de uso de uso marca, nombre comercial y nombre de dominio, más daños y perjuicios contra KERAN S.A. Previo a ello, inició medida cautelar que fuera desestimada por la Sede.- II. En síntesis expresa la accionante que es una reconocida empresa uruguaya, dedicada desde el año 1992 a la comercialización de productos de diversa índole, que en sus comienzos eran ofrecidos a través de publicidades televisivas. En el caso de teleshopping, sus publicidades siempre se han caracterizado por el uso del clásico eslogan “LLAMEYA” harto conocido por el público. Actualmente los productos no sólo se anuncian en televisión, sino que se apela a otros recursos digitales. “LLAMEYA” es una marca notoriamente conocida, conforme la prueba que se agrega, lo que le otorga una especial protección. Incluso se hizo una encuesta que concluyó una asociación entre “LLAMEYA” y Teleshopping. A principios de mayo del año 2016 la demandada se encontraba ofreciendo a través del sitio web http://llameya.com.uy productos de idéntica índole a los que desde hace 25 años viene ofreciendo Teleshopping. Keran S.A ingresó una solicitud de registro de marca en la clase No. 38 que incluye servicios de telecomunicaciones. Luego ingreso registro por la clase No. 35 de servicios de publicidad. La demandada tratando de aproximarse y asimilarse cada vez más a su empresa, comenzó a contratar un espacio televisivo en el canal uruguayo VTV. Hay un uso ilícito de la marca, en cartelería, sitio web, Mercado Libre. Por lo anterior, no estamos frente a la aparición de un nuevo competidor, sino ante uno que adoptó una forma completamente desleal, para ganar rápida e ilícitamente el terreno que INTERMARK construyó con su esfuerzo a lo largo de todos estos años. No hay sólo un uso ilícito de la marca notoriamente conocida, sino también ante un flagrante acto de competencia desleal. Solicita el cese de uso de la marca y nombre comercial, habiendo imprescriptibilidad de la acción de cese de uso, reclamando indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de los actos dolosos realizados por la demandada, existiendo perjuicio comercial. El daño emergente consiste en la lesión al poder distintivo de la marca, y gastos en que se debió incurrir. Además, en el lucro cesante, se deben incluir las ganancias perdidas, las ganancias obtenidas por el infractor y el precio de la licencia que debería haber pagado, todo lo que ascendería a US$ 200.000.- III. Por auto Nº. 2650/17 y 2869/17 se confirió traslado de la demanda, lo que fue debidamente notificada (fs. 212), siendo evacuada en tiempo y forma.- IV. La parte demandada opuso excepción de prescripción de la acción de cese de uso de la marca al haber vencido del plazo de prescripción anual. En relación al fondo del asunto, controvierte la pretensión, argumentando que la actora no es una reconocida firma uruguaya y sus publicidades no es han caracterizado en todas sus manifestaciones por el uso del eslogan “Llame ya”. Ese latiguillo no es identificado con Teleshopping, sino que se ha vulgarizado irreversiblemente. No ha tratado de confundir al público, ni ha existido competencia parasitaria, ni ejercido abusivamente un derecho por imitación de marca y reputación. No ha actuado de mala fe, sino que se ha asesorado con un especialista en la materia Dr. Sarlabós. Cuenta con un centro de llamadas “call center” desde el año 1996 que utiliza para prestar servicio y comercializar otros productos que integran el objeto de la empresa. Keran decidió emprender el negocio y con fecha 30 de octubre de 2015, celebró su primer contrato con un proveedor internacional, adoptando como nombre comercial para la venta del producto LLAMA YA, habiéndose constatado que la marca no estaba registrada. Contrató servicios con Mercado Libre y VTV al concretarse la primera importación. Tiene el registro de la marca LLAMEYA.COM.UY en la clase 38, mientras que la actora hizo lo propio en la clase 35 con su oposición. También solicitó registro en la clase 35 con oposición de la actora. Llame ya no es una marca notoriamente conocida porque ni siquiera es una marca al carecer del requisito más esencial, que es su distintividad. Al ser un latiguillo que estimula a la clientela a comprar, no es de su autoría y no puede pretender exclusividad alguna, procurando el registro de un singo, sino sería irregistrable.- V. A fojas 310 la actora evacua el traslado de la excepción de prescripción, abogando por la imprescriptibilidad de la acción, remitiéndose principalmente a la fundamentación expuesta en el acto de proposición.- VI. En su oportunidad se convocó a las partes a la audiencia de precepto (art. 340 C.G.P) conforme dispositivo 370/18 (fojas 315) lo cual fue debidamente notificado fojas 316 y 317, desarrollándose según informa el acta resumida de fojas 321, dictándose despacho saneador por el que se desestimó la excepción de prescripción, fijándose el objeto del proceso y la prueba, habiéndose dispuesto los medios probatorios ofrecidos por las partes, se procedió a su diligenciamiento, aceptándose por interlocutoria No. 650-18 el hecho nuevo denunciado (fojas 336).- VII. Se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13.25 hs. (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este proveyente corresponde, y así se dispondrá, amparar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- En la especie, es necesario determinar en el presente pronunciamiento: a) la legitimación de la parte actora; b) procedencia del cese del uso de la marca y dominio; c) competencia desleal, existencia y montos de los daños.- A) LEGITIMACIÓN DE LA PARTE ACTORA 3- Como paso previo, corresponde consultar el dato normativo, que puede extraerse del art. 88 de la Ley 17.011, de marcas que preceptúa que “Los titulares de marcas registradas podrán demandar ante el Poder Judicial la prohibición de uso de una marca no registrada, idéntica o semejante a la suya”.- 4- Aquí aparece la complejidad de la quaestio facti sometida a decisión. No es un hecho controvertido que la actora desde el año 1992 registró la marca “TELESHOPPING”, como lo reconoce la propia demandada (fojas 288 in fine). Ahora bien, la dificultad referida obedece al hecho que la parte actora, no es actualmente titular registral de la marca “LLAMEYA”, sino que existe un contencioso registral, puesto que tanto la actora como demandada han solicitado la inscripción de la marca para la clase 35 (fojas 41 vlto y 42, 277 y 278).- 5- A lo anterior, se le agrega la circunstancia que la demandada, es incluso titular de la marca “LLAMEYA” para la clase 38. La interrogante que surge de inmediato, hace con resolver acerca de la posibilidad de reivindicar la exclusividad en el uso de una marca no registrada. Ello responde a que sin registro no hay marca, por lo que cualquier signo que no figure en el Registro de Marcas se encuentra disponible al efecto (BUGALLO MONTAÑO, Beatriz Propiedad intelectual, Fcu, Montevideo, 2006, pág. 139).- 6- En efecto, conviene traer a colación que de conformidad a la disposición del artículo 88, solamente podrían reclamar el cese del uso los titulares de marcas registradas. Ello se debe a que la intención original del proyecto fue la de consagrar un régimen atributivo de derechos. Pero con la inclusión del artículo 24, también se reconocieron derechos a los propietarios de marcas en uso no registradas. Estos también pueden reclamar el cese del uso de la marca (LAMAS, Mario Daniel Derecho de marcas, Montevideo, 1999, pág. 284).- 7- En lo que ahora nos interesa, también pueden haber acciones judiciales fundadas en una marca “en uso” no registrada, iniciándose acciones de cese o de cesación de actos de competencia desleal, comprendiendo dentro de estos actos al uso indebido de una marca en uso no registrada, como hipótesis de confusión y aprovechamiento de prestigio y clientela ajena (GUTIÉRREZ CARRAU, Juan Manuel Manual teórico-práctico de marcas, 3ª edición, Universidad de Montevideo, Montevideo, 2009, pág. 138).- 8- Entiéndase, pues que sólo los titulares de marcas inscriptas pueden perseguir las infracciones marcarias, sin embargo, los titulares de marcas notoriamente conocidas no inscriptas pueden demandar el cese de uso, ya que el principio general no se aplica cuando la acción se basare en una marca notoriamente conocida (CHIJANE, Diego La defensa judicial del derecho de marca, La Ley, Montevideo, 2017, págs. 238 y 239).- 9- De esta forma, corresponde a la parte actora acreditar su condición de marca notoriamente conocida para soslayar el hecho que no se encuentra registrada.- 10- Como se ha hecho notar, la marca renombrada responde al hecho del papel predominante por la extraordinaria implantación o notoriedad del signo que alcanza a la práctica totalidad del público de los consumidores (MONTEAGUDO, Montiano La protección de la marca renombrada, Civitas, Madrid, 1995, pág. 49).- 11- En términos coincidentes, se ha dicho con sumo acierto que la marca notoria es la marca usada, aún cuando no sea registrada, que se distingue y caracteriza por el extenso grado de reconocimiento, cuantitativamente hablando, que hace de ella el mercado, al menos en los sectores interesados en el producto o servicio de que se trate. Se trata de marcas conocidas por una amplia fracción del público, que gozan de una reputación importante, sin que se requiera obligatoriamente una excepcional celebridad (BUGALLO MONTAÑO, Beatriz Propiedad intelectual, cit..,pág. 111).- 12- De esta manera, existe una ampliación de la protección conferida a la marca renombrada, otorgándose contra actos que dañan el carácter distintivo o el renombre de este tipo de marcas (FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos Estudios sobre la protección de la marca renombrada, Marcial Pons, Madrid, 2014, pág. 61).- 13- En la causa litigandi, considero que el signo “LLAMEYA”, asume la condición de marca notoria, puesto que desde hace décadas el particular modus operandi de comercialización de los productos y servicios se ha impuesto por la actora en el mercado nacional. La penetración es tan grande, que incluso ha desbordado su campo de actuación original.- 14- No desconozco que originalmente la marca registrada fue “TELESHOPPING”, pero por la fuerza de los hechos a través de la difusión masiva, y mecánica en la compra, en realidad se ha asimilado a “LLAMAYA”.- 15- Esta frase, slogan o signo distintivo, ha sido introducida en el mercado por la actora y no por la demandada que pretende beneficiarse de la omisión en el registro. Basta simplemente contemplar que en la gráfica agregada (fojas 9 a 21), además de “TELESHOPPING”, también se incorpora el signo “LLAMAYA”. Lo mismo sucede en los anuncios en la televisión de fojas 5 que se encuentran en el DVD agregado, especialmente en el identificado con “03 Sonic 2000 Llame ya!! Teleshopping”, la primera referencia que aparece es “LLAME YA” en los minutos 1.07 y 1.28, para concluir la publicidad con la placa característica (minuto 1.38) con la identificación de TELESHOPPING, pero en forma más pequeña en la pantalla que el propio eslogan LLAMEYA al que se le otorga mayor relevancia. Lo mismo sucede en el aviso “07 Double Gym Llame ya!! Teleshopping” ya que el LLAMEYA en el minuto 01.27 es mucho más grande que TELESHOPPING. Lo importante de estas publicidades, es que tienen más de dos décadas, puesto que el No. telefónico que se menciona 41 21 21, tiene sólo seis números, habiéndose cambiado hacia 7 y luego 8 números, hace tiempo. A su vez, en la publicidad “05 Frigi Diet Llame ya!! Teleshopping” en los minutos 0.35 y 1.35 ya aparece LLAME YA, figurando TELESHOPPING al final en la placa, pero en tamaño más pequeño. En el “04 Super Slicer Llame ya!! Teleshopping” en los minutos 1.02 y 1.59 ya aparece LLAME YA, figurando TELESHOPPING al final en la placa, pero en tamaño más pequeño. También en la publicidad “01 AB Magic Llame ya!! Teleshopping” en minuto 1.35 en la placa final, LLAME YA, es más grande que TELESHOPPING, amén de que por el No. telefónico de 7 cifras, claramente tiene más de una década. Lo propio sucede en “02 Plantillas Slim Llame ya!! Teleshopping” en la placa final minuto 2.07 nuevamente es más grande LLAMEYA, al igual que en “12 Lap Vision Llame ya!! Teleshopping” placa final minuto 2.03. De algunas de estas publicidades, existe impresión en el escrito de fojas 186 in fine.- 16- No puede obviarse que en los restantes avisos publicitarios agregados “15 Celuless Llame ya!! Teleshopping”; “14 Boxer Tanagra Llame ya!! Teleshopping”; “13 Dermaseta Spa Llame ya!! Teleshopping”; “11 Leg Magic Llame ya!! Teleshopping”; “10 Grill Familiar Llame ya!! Teleshopping”; “09 Diet Ring Llame ya!! Teleshopping”; “08 AB Rocket Llame ya!! Teleshopping” y “06 Le Press Llame ya!! Teleshopping” no figura en la placa y en su contenido gráfico el signo LLAMEYA, sin embargo, ello no es óbice para aceptarlo como marca notoria. Así pues, a pesar que no figure en la placa respectiva, sí se menciona verbalmente en el comercial el eslogan “LLAMEYA”, por ejemplo en el minuto 0.59 y 1.52 de “15 Celuless Llame ya!! Teleshopping” o en el minuto 1.42 del “14 Boxer Tanagra Llame ya!! Teleshopping”. Lo mismo en el minuto 2.13 del “13 Dermaseta Spa Llame ya!! Teleshopping”, en el minuto 2.03 “11 Leg Magic Llame ya!! Teleshopping”, en el minuto 1.40 del “10 Grill Familiar Llame ya!! Teleshopping”, en el minuto 1.55 del “09 Diet Ring Llame ya!! Teleshopping”, en el minuto 2.00 del “08 AB Rocket Llame ya!! Teleshopping” y finalmente en el minuto 2.12 del “06 Le Press Llame ya!! Teleshopping”. Como se ve, no existe un solo aviso publicitario de la actora, en que no figure, sea en forma oral o escrita el eslogan “LLAMEYA”.- 18- Bajo este escenario, el testigo Olivera por canal 12 declaró que la actora pautaba en “horario central y lateral, en general, lateral” (Pista 2 minuto 1.35 audiencia del 08/05/2018), así como Salord por canal 10, al decir que tenía publicidad “en diversos programas durante mucho tiempo….cerca de 25 años” 0.55 a 1.23 (Pista 8 minuto 0.55 a 1.23 audiencia del 08/05/2018). Lo mismo Doorman, en su condición de productor audiovisual de comerciales de la actora, al señalar que desde hace más de 15 años que trabaja para la actora, reconociendo que antes que el “había otra gente que les trabajaba” (Pista 4 minuto 1.33 audiencia del 08/05/2018).- 19- Como se ve, hubo una importante inversión económica de la parte actora, para imponer la marca en el mercado, no siendo lícito que la demandada se beneficie solapadamente de esa circunstancia.- 20- Me explico. Aquí no se trata de limitar la competencia, ni impedir esta “modalidad de venta, que se llama directo al consumidor” (Pista 6 minuto 7.03 audiencia del 08/05/2018). El emprendimiento para utilizar la capacidad ociosa del Call Center de la demandada es completamente válido. Incluso, es plenamente entendible el haber concurrido a ferias internacionales para desarrollar el producto como se reconoció en la declaración de la parte demandada. Lo que no es admisible es lo que sigue; “nosotros nos dimos cuenta que ese latiguillo incorporado en el show, estaba libre como sitio web y lo tomamos y a su vez nos asesoramos con nuestro agente de marcas….y nos dijo que si que se podía registrar y tal fue así que se concedió la marca” (Declaración de parte demandada minuto 2.43 a 3.08 audiencia del 22/05/2018).- 21- Si se piensa en esto, no es difícil entender, que el demandado explota un eslogan impuesto en el mercado por la competencia que es la actora en el proceso. Desde hace más de dos décadas, la actora usa la frase “LLAMEYA” en la venta de sus productos. El hecho que se haya popularizado, incluso vulgarizado, no perturba la circunstancia que la original incorporación a la plaza comercial obedece a un esfuerzo e inversión de la actora, en cuyo caso, no puede ser utilizado por terceros. Nada impide la venta directa de productos, sea telefónica, o vía web, incluso de bienes y servicios similares, empero en esa modalidad, parece razonable que esté vedado usar el “LLAMEYA”, por el riesgo de confusión y asociación.- 22- En última instancia, pero sin ser menos importante, ya que se dio por sobreentendido, ha de tenerse en cuenta, la posibilidad de categorizar al eslogan como signo distintivo, asumiendo la calidad de una marca. Así pues, la fuerza publicitaria de un signo o su capacidad como indicador de calidad pueden ser incluso de mayor arraigo en los consumidores que la propia fuerza distintiva, según el caso, pero siempre se requiere que el eslogan como signo posea capacidad distintiva para ser calificable jurídicamente como marca (BUGALLO MONTAÑO, Beatriz La protección jurídica del eslogan publicitario en el Derecho comparado Universidad de Montevideo, Montevideo, 2005, pág. 121).- B) USO ILÍCITO DE MARCA Y DOMINIO 23- Corresponde recordar que la acción de cese se dirige a hacer cesar el uso o aplicación de una marca, producto o servicio que constituye un atentado al derecho a la exclusividad del titular de la marca (BERTONE, Luis Eduardo CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo Derecho de marcas Tomo II, Heliasta, Buenos Aires, 1989, pág. 171).- 24- Concretamente en el caso de la acción de cesación se exige judicialmente sólo acreditar la confusión, no siendo necesario probar el daño, la culpa o el dolo (ORDOQUI CASTILLA, Gustavo Derecho de daños Tomo II vol II, La Ley, Montevideo, 2012, pág. 202). Como se ve, esta acción marcaria a diferencia del derecho común, no se exige acreditar otra cosa que la existencia de una marca confundible con otra en uso, haya habido o no confusión real, exista o no perjuicio demostrado, se haya configurado o no mala fe del usuario, circunstancia que deberán acreditarse en otro caso (LAMAS, Mario Daniel Derecho de marcas cit…pág. 284).- 25- A mayor abundamiento, se comprende que la acción cesatoria desempeña una papel decisivo en la medida que el uso constituye un acto continuo que presumiblemente va a ser repetido en el futuro, por cuya razón, el único remedio eficaz es la actio de cesación encaminada precisamente a prohibir el uso futuro por parte del infractor. Al ejercitar la actio de cesación, el titular de la marca no tiene que demostrar que el demandado ha actuado dolosa o negligentemente porque no presupone la concurrencia de requisitos subjetivos del infractor como lo exige la acción de indemnización de daños. Lo más importante es que exista un riesgo de repetición futuro del acto de infracción (FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos Tratado sobre derecho de marcas, Marcial Pons, Madrid, 2001, págs. 392 y 393).- 26- En lo que hace a la confundibilidad, en la especie no requiere un mayor análisis ya que se trata del mismo signo o eslogan. Simplemente corresponde al juez examinar la impresión que deja, debiendo valorarse la posibilidad de confusión por parte del consumidor (OTAMENDI, Jorge Derecho de marcas, 3ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, págs. 210 y 212), la que a todas luces es evidente.- 27- A guisa de ejemplo, en el buscador de MercadoLibre (fojas 63), se requiere un esfuerzo titánico, para diferenciar los productos y las dos “tiendas oficiales”. En términos análogos se han explayado los dependientes de la actora, tanto en su condición de vendedoras telefonistas, como gerente de recursos humanos, ya que reciben reclamos por compras de la competencia, en lo que existe una clara confusión, Demirdjian (Pista 12 minuto 1.12 audiencia del 08/05/2018), Ferrua (Pista 16 minuto 1.10 audiencia del 08/05/2018), Perdomo (Pista 18 minuto 1.58 audiencia del 08/05/2018) y Galván (Pista 20 minuto 1.23 audiencia del 08/05/2018).- 28- Formuladas estas consideraciones, se advierte la viabilidad de la acción de cese de uso ya que pueden llegar a confundirse ambos emprendimientos. Lo único que importa es el riesgo de confundibilidad.- 29- No sería sensato concluir acerca de la inexistencia de un riesgo de confundibilidad cuando se trata de la misma combinación de letras.- 30- En este contexto, como mencioné (Supra No. 21), es un hecho notorio, que cuando se contempla una publicidad de “LLAMEYA”, se identifica, hay una asociación, por no decir asimilación con la actora, en cuyo caso, no es lícito, que un tercero se aproveche de ese mercado sectorizado. Otro panorama sería, si se utilizara otra frase, pero deviene inadmisible con el “LLAMEYA”.- 31- Por vía consecuencial, se admitirá la acción de cese, imponiéndose la prohibición de continuar usando la frase “LLAMEYA”.- C) COMPETENCIA DESLEAL 32- En el caso enjuiciado, la pretensión de condena por competencia desleal inexorablemente ha de ser admitida en cuanto, el daño padecido impone una acción reparatoria.- 33- En efecto, la práctica comercial desleal por excelencia para los consumidores, consiste en crear confusión o riesgo de asociación con bienes, servicios, marcas, nombres u otras marcas distintivas de un competidor (SÁNCHEZ CALERO, Fernando SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan Instituciones de derecho mercantil Volumen I, 37ª edición, Aranzadi, Madrid, 2015, pág. 241).- 34- Aquí cobra relevancia el hecho que se impone la concurrencia desleal cuando el término se presta a confusión, particularmente cuando el nombre es lo que resalta, lo que se destaca, haciendo semejantes ambas denominaciones. Apropiarse de un nombre conocido y notorio, en lo que hay en él de más característico, revela el objeto de desviar la clientela numerosa y segura de otro, significando utilizar maniobras desleales (RIPPE, Siegbert La concurrencia desleal, Amalio Fernández, Montevideo, 1970, pág. 125).- 35- Entendida de esta manera la cuestión, en el caso del acto de competencia desleal en el que existe el peligro de repetición futura, habiendo confusión, acertadamente se afirma para la acción de cesación, la irrelevancia de los elementos subjetivos del dolo o negligencia, sino que tan solo importa la violación de la norma para imponer la prohibición de que continúe esa conducta, además del resarcimiento del daño (BACHARACH DE VALERA, Sol La acción de cesación para la represión de la competencia desleal, Tecnos, Madrid, 1993, pág. 120).- 36- En rigor, basta que se pruebe la confundibilidad entre signos, no es necesario probar la efectiva confusión en el uso en el mercado, naciendo la obligación de indemnizar por la obtención de ganancias a partir del uso del signo propiedad de un tercero, sin necesidad de que el titular cuyo derecho fue infringido pruebe el daño efectivo en su patrimonio (BUGALLO MONTAÑO, Beatriz Propiedad intelectual, cit..,págs. 207 y 208).- 37- Justamente en la litis, se ha configurado un aprovechamiento del prestigio ajeno, pudiendo existir engaño en el consumidor o inclusive, aún sin engaño, se produce una gran atracción hacia el producto, provocada por la fuerza de la marca famosa infringida (GUTIÉRREZ CARRAU, Juan Manuel Manual teórico-práctico de marcas cit.., pág. 125). La parte demandada, innegablemente se ha beneficiado del “LLAMEYA”, que no es creación propia, sino una marca notoria cuya titularidad corresponde a la actora.- 38- Identificado el an debeatur, corresponde pasar a desarrollar en quantum debeatur.- 39- Cuanto acaba de exponerse, conduce a sostener que los requisitos exigidos para el ejercicio de la actio de indemnización imprescindibles para fijar su quantum, consisten en la determinación de las pérdidas sufridas (damnum emergens) y las ganancias dejadas de obtener (lucrum cessans) (FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos Tratado sobre derecho de marcas, Marcial Pons, Madrid, 2001, págs. 402 y 403).- 40- Aborda con profundidad el tópico SORDELLI al decir que de principio el daño no es in re ipsa, no se puede afirmar una presunción sobre la existencia del daño, por eso no basta la potencialidad genérica de daño (potenzionlità di danno), sino su prueba concreta. Esta fuera de discusión que el daño debe haber existido y no tanto que podría potencialmente producirse (SORDELLI, Luigi La concorrenza sleale, Giuffrè, Milano, 1955, págs. 136, 137 y 139).- 41- En este orden de cosas, en la acción de daños y perjuicios, apoyado en la jurisprudencia vernácula, se considera que la determinación de perjuicio emergente de la situación de concurrencia desleal, ha de diferirse al procedimiento previsto por el art. 378 del C.G.P, con la base del margen de ganancia que obtenía por la venta de los productos (LAMAS, Mario Daniel Derecho de marcas cit.., pág. 283).- 42- La idea fundamental que inspira la indemnización estriba en que el damnificado debe acreditar la existencia del daño, en definitiva que ha experimentado una disminución de su clientela como consecuencia de actos de competencia desleal realizados por el ofensor (BORDOLI ETCHAMENDI, Carlos Rubens Daños por competencia desleal pág. 851 en ADCU Tomo XL).- 43- En conclusión, ha de tenerse en cuenta que en el proceso de conocimiento se realizará una declaratoria iuris, consistente en una condena genérica de infracción, determinándose la idoneidad lesiva del hecho, no así la cuantía del daño efectivo, cuya prueba queda reservada a la etapa de liquidación, en la que se valorará las ganancias dejadas de obtener y beneficios obtenidos por el infractor (CHIJANE, Diego La defensa judicial del derecho de marca cit..,págs. 257, 260 y 266).- 44- Simplemente ha de mencionarse como pauta para la fijación definitiva de la indemnización, que el daño no puede ser superior a la suma de US$ 200.000, conforme principio de congruencia y petitum del accionante. A esta suma, se le restará los “Gastos en que debió incurrir el titular de la marca” (fojas 173) vlto, puesto que no componen la obligación indemnizatoria.- 45- Conviene recordar los gastos procesales no integran la reparación por no constituir un perjuicio y por no ser una consecuencia inmediata y directa de la conducta ilícito-culposa del agente (ORDOQUI CASTILLA, Gustavo OLIVERA, Ricardo Derecho extracontractual Vol II, AMF, Montevideo, 1974, pág. 360). En efecto, el juicio para obtener el resarcimiento no siempre es provocado por el deudor de la indemnización lo que revela que este juicio y por ende los gatos que origina, derivan de un hecho distinto y posterior al ilícito civil (GARAT, Annabel SACCHI, Carlos Manual de responsabilidad extracontractual Fcu, Montevideo, 1975, pág. 371).- 46- Con meridiana claridad GAMARRA sostuvo en reiteradas ocasiones que la ley dictó aquí (art. 688 CC) una regulación especial, en atención a los elementos subjetivos (dolo y culpa), que toma en cuenta el comportamiento procesal, y establece en base al mismo las condenas en costas y costos. Esta disciplina particular impide que la conducta que asumen los sujetos en el proceso pueda ser juzgada de otra manera, y por consiguiente, excluye la vigencia de los principios generales. Si se litigó con alguna razón o cualquier otro motivo que pueda justificar una actitud de razonable resistencia, determina la no imposición de la condena en tributos y costos (GAMARRA, Jorge Tratado de Derecho Civil Uruguayo Tomo XVIII 3ª edición, Fcu, Montevideo, 1992, pág. 30; Tomo XIX 2ª edición, Fcu, Montevideo, 1991, pág. 219).- 47- Particularmente ABAL OLIÚ, concluye que al no ser un daño directo e inmediato, el costo del proceso no integra los daños y perjuicios que deben ser resarcidos al actor ganancioso que reclamó a su demandado el pago de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de alguna obligación de origen contractual o extracontractual (ABAL OLIÚ, Alejandro Costo del proceso pág. 154 en Estudios del Código General del Proceso Tomo II, Fcu, Montevideo, s/f). De esta manera, nuestra jurisprudencia señala que los costos no son daño indemnizable (ADCU Tomo XXV caso 14 pág. 13).- 48- Finalmente se aclara que no corresponde aplicar intereses, ya que no han sido solicitados y no siendo de orden público (art. 1348 y 2207 del C. Civil), no pueden imponerse de oficio, vale decir, no operan ex lege, por lo que podría afectarse el principio de congruencia. En materia civil son renunciables los reclamos de intereses al no encontrarse comprometido el orden público, razón por la cual deben ser objeto de petición expresa. De este modo, la condena al pago de intereses sólo procede si hubo pedimento (En doctrina LARRAÑAGA, Luis Interés legal: ¿es o no preceptiva su aplicación? pág. 494 en ADCU Tomo XXIX. En jurisprudencia ADCU Tomo XLVI casos 330 y 331 pág. 297; Tomo XLV casos 437 y 438 págs. 410 y 411; Tomo XL casos 425 y 426 pág. 300; Tomo XXXIX caso 395 pág. 228; Tomo XXXVIII casos 460 a 462 pág. 233; Tomo XXXV casos 446 y 447 pág. 203; Tomo XXXIV caso 445 pág. 192; Tomo XXXIII casos 380 a 382 págs. 156 y 157; Tomo XXXII casos 477 a 479 págs. 217 y 218; Tomo XXXI casos 513 a 516 pág. 223; Tomo XXX caso 477 pág. 171; Tomo XXIX casos 411 y 412 págs. 148 y 149; Tomo XXVIII casos 465 y 466 págs. 167 y 168; Tomo XXVII casos 407 y 408 págs. 144 y 145; Tomo XXVI casos 416 a 418 págs. 148 y 149; Tomo XXV casos 556 y 557 pág. 182; Tomo XXIII casos 615 a 617 pág. 212; Tomo XXII casos 570 y 571 pág. 169; Tomo XXI caso 551 pág. 200; Tomo XX caso 402 pág. 110).- 49- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 139, 197, 198 y 340 C.G.P, art. 1319 del Código Civil y arts. 4 y 88 y ss de la Ley 17.011 FALLO: Ampárase parcialmente la pretensión, y en su mérito se dispone el cese del uso de la marca y nombre de dominio “LLAMEYA” por parte de demandada, oficiándose a sus efectos. Difiriendo la cuantificación del daño a la etapa incidental de liquidación conforme el procedimiento establecido en el art. 378 del C.G.P, según las pautas fijadas en los considerandos 39 a 48, todo sin especial condenación.- Establécese en la suma de cinco bases de prestaciones y contribuciones los honorarios a los solos efectos fiscales.- Ejecutoriada, cúmplase, repóngase vicésima; expídase testimonio si se lo solicitare, practíquese los desgloses a que hubiera lugar y oportunamente archívense estos obrados.