Sentencia Definitiva N° 42/2018

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia en autos caratulados “AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS –Acción de amparo-” I.U.E. 2-29789/2018: RESULTANDO: I. A fojas 167 y ss comparece AA, iniciando acción de amparo contra el Fondo Nacional de Recursos.- II. En síntesis expresa el accionante que tiene 75 años, encontrándose atendida en por el Dr. Muxi, siendo portador de la enfermedad denominada “Mieloma Múltiple”. Le diagnosticaron la patología en el año 2016, habiendo recibido tratamiento con un plan de Bortezomib y otros medicamentos, siendo financiado a su costo. Logró una buena remisión parcial de la patología, iniciando tratamiento de mantenimiento, lo que no se encuentra cubierto por el FNR. Luego de una recaída, inició nuevo tratamiento que finalizó en enero de 2018. Debido a su particular condición, tiene indicación de BORTEZOMIB y LENALIDOMIDA en mantenimiento hasta recaída o intolerancia para poder seguir tratando eficazmente su enfermedad. Ambos medicamentos no se encuentran incluidos dentro de las prestaciones obligatorias que corresponden al prestador de salud, pero si en el Anexo III del Formulario Terapéutico de Medicamentos, solicitando la demandado su suministro, siendo denegado por resolución de fecha 4 de junio de 2018. El FNR restringió la cobertura del BORTEZOMIB a pacientes que se encuentra por debutar con el tratamiento, pero no existe evidencia médica para actuar de esa forma. La negativa de financiar el tratamiento, conforma un acto manifiestamente ilegítimo que vulnera su derecho a la salud y vida.- III. Por auto 1488/18 se citó a las partes a audiencia de estilo, emplazándose a estar a derecho. La parte demandada FONDO NACIONAL DE RECURSOS, sostuvo que su conducta es ajustada a derecho adecuándose a los principios que regulan la cobertura financiera de medicamentos. El tratamiento con el fármaco BORTEZOBIM es cubierto por el FNR siempre que se den las pautas establecidas en el protocolo respectivo. No hay ilegitimidad manifiesta ya que al ser persona jurídica, sus facultades están expresamente determinadas en la Ley, siendo que sólo puede financiar la cobertura de medicamentos incorporados en el FTM y para la patología que se consideró adecuada. El tratamiento de mantenimiento, no se encuentra incluido dentro de su normativa. Tampoco se ha probado la carencia de medios económicos por parte del actor.- IV. Habiéndose fijado el objeto del proceso y la prueba, se procedió al diligenciamiento de los medios probatorios y se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos por la complejidad de la causa litigandi, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13:25 horas (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este sentenciante corresponde, y así se dispondrá, desestimar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- El amparo es un medio procesal que tiene por objeto velar por el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales (ESCOBAR FORNOS, Iván El amparo, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1990, pág. 35). En rigor, se trata de evitar la consumación irreparable del acto reclamado objeto esencial de la acción de amparo, que consiste en la restitución del quejoso en el pleno goce de la garantía individual violada (FERRER MAC-GREGOR, Eduardo La Acción Constitucional de Amparo en México y España 2ª edición Porrúa, México, 2000, pág. 388).- 3- Como es natural, corresponde examinar la admisibilidad jurídica del proceso de amparo en los obrados.- 4- Antes que nada, no está controvertida la necesidad imperiosa del actor en el suministro de la medicación peticionada, para el mantenimiento de una respuesta parcial contra el mieloma múltiple de muy alto riesgo que padece, conforme lo informado por el Dr. Muxi (fojas 5) y perito actuante Lem Martínez (fojas 234 y 235), a fin de obtener una mayor sobrevida global del paciente (Pista 1 minuto 1.13 en audiencia del 13/08/18).- 5- En relación al fondo del asunto, el primer elemento objetivo para la configuración del amparo, está dado por la existencia de un acto, hecho u omisión, lo que en los obrados es más que obvio en virtud del acto material consistente en la negativa a financiar el tratamiento con el medicamento necesario.- 6- Tampoco caben dudas acerca que se trata de un accionamiento deducido en tiempo y forma, ya que el plazo de caducidad del art. 4 de la Ley 16.011 sólo comienza a correr desde que el paciente deviene informado concretamente, que el tratamiento no será cubierto. De autos, surge la petición a finales de mayo 2018 (fojas 163) y su negativa del 4 de junio de 2018, notificada el 27 del mismo mes (fojas 34).- 7- Ahora bien, en la quaestio facti sometida a decisión, no existe ilegitimidad manifiesta, requerida por la Ley 16.011.- 8- Con relación a la ilegitimidad manifiesta, ésta debe resultar clara, evidente, inequívoca, grosera, lo que prácticamente se probará de inmediato “in continenti” (VIERA, Luis Alberto Ley de amparo, Ediciones Idea, Montevideo, 1993, pág. 17), extremo no cumplido dado que la exclusión de la solicitud para financiamiento del BORTEZOMIB no es arbitraria, ni se ha superado el límite de razonabilidad. Sobre esto se volverá en los siguientes párrafos.- 9- Con meridiana claridad CASSINELLI MUÑÓZ, enseña que la salud debe ser considerada como un derecho humano inherente a su personalidad, en cuyo caso el derecho a la salud supone un sujeto titular de la obligación correlativa, que puede ser el Estado u otro sujeto (CASSINELLI MUÑÓZ, Horacio Derecho constitucional y administrativo, La Ley, Montevideo, 2010, pág. 875). Por esta vía, el carácter protector del amparo comprende en su objeto no sólo los derechos individuales en su enumeración clásica, sino también los derechos económicos y sociales. En otras palabras, los derechos fundamentales son los derechos enumerados en el art. 7 de la Constitución, pero se le suman los derechos cívicos, económicos y sociales ya que unos y los otros son inherentes a la personalidad humana (art. 72 de la Constitución), entrañando la perfección propia del ser del hombre (BRITO, Mariano R. Acción de amparo págs. 99 y 100 en El poder y su control 2ª edición, coordinador Augusto Durán Martínez, Ucudal, Montevideo, 1994).- 10- Lo particular de la causa petendi, es que el accionante no fundamenta su pretensión en el art. 44 de la Constitución de la República, como en la generalidad de los casos, dado que no carece de recursos económicos como para solventarse el tratamiento, coincidiendo con la parte demandada, en que su patrimonio es de aproximadamente de US$ 9.000.000 conforme lo declaró el propio actor (Pista 4 minuto 4.34 a 4.44 audiencia del 31/07/18).- 11- El punto medular para resolver la litis, estriba en considerar si existe un derecho subjetivo del actor frente al FNR, o en su caso, Estado en sentido amplio.- 12- No es una novedad que el derecho a la salud es un derecho fundamental de segunda generación. Así lo establece la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en sus arts. I, VII, XVI y, en especial, el art. X1 al establecer que "toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad". Por su lado, Declaración Universal de los Derechos de los Derechos Humanos de las Naciones Unidad de 10 de diciembre de 1948 en su artículo 25 num. 1 se reconoce el derecho a la salud en los siguientes términos “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. Igualmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagra el derecho a la salud a través del reconocimiento del derecho que tiene toda persona para que se respete su vida (art. 4°). Lo mismo el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se refiere al derecho a la vida en sus arts. 9°, 10, 11 y 12. Éste ultimo establece que los Estados "reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental".- 13- Actualmente en razón de la orientación que los derechos fundamentales tienen hacia la protección del individuo (Schutz des Einzelwesen), debe partirse de la base de que los derechos fundamentales representan derechos subjetivos (subjektive Recht), extremo que determina su efectiva obtención (Durchsetzbarkeit) a través del mandamiento de optimización (Optimierungsgebots) (BOROWSKI, Martin Grundrechte als Prinzipien 2º Auflage, Nomos, Baden-Baden, 2007, págs. 299 y 300).- 14- Desde otra perspectiva, se sostiene que la obligación positiva del Estado de prestar asistencia médica en base al principio de Solidaridad Social, más que un derecho subjetivo del ciudadano hay un deber objetivo del Estado de organizar la servicios públicos para su cumplimiento (DUGUIT, Léon Traité de droit constitutionnel. Tome 3 2e éd La théorie générale de l´état Fontemoing, Paris, 1923, § 95 págs. 630 y 632).- 15- Más aún, de estas consideraciones se intuye que los derechos fundamentales cumplen una función de protección (Schutzfunktion), catalogándose originalmente como derechos de defensa (Abwehrrecthe) al invocar la intervención del poder público en caso de su afectación cualquiera fuere su causa (EGLI, Patricia Drittwirkung von Grundrechten, Schulthess, Zürich, 2002, págs. 283 y ss, tambien vid SUELMANN, Heinz-Gerd Die Horinzontalwirkung des Arts. 3 II GG Nomos, Baden-Baden, 1994, págs. 62 y ss).- 16- En la causa petendi, no hay una clara vulneración de un derecho constitucional, ya que ésta existe, cuando, estando vinculado por una obligación de obrar o prestación determinada, incumpliéndola impida el libre ejercicio de una libertad o derecho fundamental (CASCAJO CASTRO José L.; VICENTE GIMENO Sendra El recurso de amparo 2ª edición Tecnos, Madrid, 1988, pág. 145).- 17- Sobre el particular, la conducta del FNR no es ilegítima, sino que cumple a cabalidad con el art. 44 de la Constitución de la República que preceptúa que “…Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”.- 18- Como se ve con claridad, el deber de prestación del Estado, en relación a la salud de los habitantes de la República se limita a los “indigentes o carentes de recursos suficientes”, extremo alejado de la realidad del accionante por su patrimonio.- 19- No desconozco que existe cobertura universal a guisa de ejemplo para tratamiento de HIV o diálisis, empero en estos supuestos, aunque se beneficie a habitantes sin importar su condición económica, tan solo se trata de una política pública, pero jamás se puede considerar que exista el derecho a una prestación.- 20- Lo anterior no contradice la circunstancia que los derechos fundamentales se consideran derechos subjetivos, aspecto que configura una de las manifestaciones a través de la cual se expresa la función de dichos derechos (GUARIGLIA, Carlos E. El conflicto entre los derechos fundamentales Amalio Fernández, Montevideo, 2007, pág. 93).- 21- De la mano con lo referido, se comprende el carácter obligatorio y directamente aplicable debido a la naturaleza jurídica sobre-positiva (naturrechliche überpositive), es decir su consagración con un rango supra- legal de los derechos fundamentales que determina la sumisión incondicionada de los poderes públicos a los efectos jurídicos de ellos derivan y muy particularmente a su contenido esencial (Wesensgehalt) (GEIGER, Willi Grundrechte und Rechsprechung Pustet, München, 1959, págs. 22 y 24). En doctrina LEISNER ha sido el principal defensor de la eficacia directa de los derechos fundamentales frente al Estado y particulares dado que se trata de normas fundamentales (Fundamentalnormen) cuya determinación del contenido (Inhaltsbestimmung) por parte del juez, tiende a proteger la dignidad del hombre (Menschenwürde) que resulta inalienable (Unveräußerlichkeit) e inviolable (Unverlezlichkeit) (LEISNER, Walter Grundrechte und Privatrecht, C.H. Beck, München, 1960, págs. 139, 140 y 285 y ss).- 22- Ahora bien, cuando acaba de exponerse permite comprender que si bien los derechos fundamentales en su sentido material a pesar de ser derechos subjetivos principales, pueden ser limitados, no obstante no se restringen eficazmente cuando no se respeta el principio de proporcionalidad (Verhältnismäßigkeit) en sentido amplio, en su variante de la interdicción del exceso (Übermäßverbots). La estructura del derecho fundamental impone un ámbito de protección que exige que la intensidad o gravedad de la intervención no sea considerable (gerinsgte Beeinträctingungsintensität), sino en lo mínimo posible (BOROWSKI, Martin Grundrechte als Prinzipien cit…págs. 182 y 189 y ss).- 23- Aborda con profundidad el tema ALEXY cuando enseña que las restricciones que son acordes con el principio de proporcionalidad no vulneran la garantía del contenido esencial aun cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental (ALEXY, Robert Teoría de los derechos fundamentales 2ª edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 288). De este modo, parece ser acorde con el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación una restricción del derecho a la salud, para las personas que tienen recursos económicos como para solventarse el tratamiento necesario.- 24- La idea fundamental que inspira este discurso, está en el hecho que el enfermo, no necesita la asistencia del Estado, por su condición económica, en cuyo caso, no se puede considerar que se esté violentando un derecho fundamental.- 25- El actor hasta el presente ha podido costear la medicación, incluso puede seguirlo haciendo, dado que no ha esbozado siquiera la imposibilidad de recursos económicos, sino que en una elección de vida, procura que el Estado financie su tratamiento. Es verdad que por su importante patrimonio, debe contribuir en forma trascendente al erario público a través de la carga impositiva, empero, esa circunstancia no alcanza para hacer surgir un deber de prestación del Estado, que corresponde únicamente para con los “indigentes”, esto es, para los carentes de recursos.- 26- Corresponde traer a colación, que el deber de prestación (Leistungspflichten) como integrante del principio del Estado Social (Sozialstaatsprinzip) conlleva una ayuda social (Sozialhilfe), un deber de cuidado (Fürsorgepflicht) para los necesitados (HESSE, Konrad Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20 Auflage, C.F. Müller, Heidelberg, 1999, págs. 91 y 94), en cuyo caso, la condición del accionante, se encuentra alejada de ese escenario fáctico.- 27- En lo que ahora nos interesa, los derechos sociales prestacionales tienen como finalidad garantizar una protección mínima (Schutzminimum), vale decir, un estándar mínimo (Mindeststandard) en el goce de los derechos fundamentales (UNRUH, Peter Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, Duncker & Humblot, Berlin, 1996, pág. 83), que en la litis, el actor tiene asegurado por su propia condición financiera.- 28- Aquí cobra relevancia el hecho que la “justiciabilidad” (Justiziabilität), es decir, la materialidad concreta (materielle Konkretheit), o lo que es lo mismo, la efectividad (Effektivität) de los derechos sociales (sozialen Grundrechte), es relativa, porque depende de factores económicos (wirtschaftliche Faktoren), en concreto, que haya un necesitado (bedürftig) (BENZ, Christian E. Die Kodifikation der Sozialrechte, Schulthess, Zürich, 1973, págs. 185 y 188).- 29- Por vía consecuencial, no encuadrando la condición financiera del actor en la categoría de necesitado, no existe un status positivo que obligue al Estado (en sentido amplio) a suministrar los medicamentos peticionados, en cuyo caso, la conducta del FNR, no reúne la nota de ilegitimidad manifiesta.- 30- Lo opuesto, implicaría desconocer olímpicamente al art. 44 de la Constitución de la República. El argumento a contrario se impone sin mayor resistencia.- 31- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por todo lo expuesto y lo dispuesto por arts 7, 44, 72 y 332 de la Constitución de la República y Ley 16.011 FALLO: Desestimando la demanda in totum, sin especial condenación en costas y costos.- Establécese en la suma de cinco bases de prestaciones y contribuciones los honorarios a los solos efectos fiscales.- Ejecutoriada, cúmplase, repóngase vicésima; expídase testimonio si se lo solicitare, practíquese los desgloses a que hubiera lugar y oportunamente archívense estos obrados.