Sentencia Definitiva N° 35/2018

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS - AMPARO” - IUE: 2 - 54877/2017 RESULTANDO : 1 - A fs. 126/134 compareció AA y promovió juicio ordinario contra el Fondo Nacional de Recursos, solicitando el suministro de medicamento de alto costo, y manifestando en lo medular que : 1.a – Tiene 58 años de edad y se fue diagnosticada Artritis reumatoidea en el año 2012. 1.b – Su enfermedad se ha presentado en forma muy agresiva y ha evolucionado en forma permanente, estando continuamente dolorida y con trastornes en las distintas articulaciones y otros órganos. 1.c - El fármaco Metrotexate le ha provocado cataratas, glaucoma, absoluta intolerancia gastrointestinal y despigmentación del ojo izquierdo, lo que importa un daño irreversible e irreparable en el área macular que hace que pierda la capacidad de ver colores. 1.d - Ello hace al Tocilizumab su única alternativa de tratamiento ya que es el biológico que funciona mejor en monoterapaia. 1.d - El 2/3/2016 fue solicitado al FNR el Tocilizumab, y el FNR no autorizó el medicamento ya que a pesar de haber sido incluido por el MSP en el FTM para el tratamiento de artritis reumatoidea en adultos, no se encontraba protocolizado. 1.e - Luego de haber agotado otras alternativas disponibles, en agosto del 2016 solicitó nuevamente Tocilizumab y no se autorizó porque la normativa vigente no contempla el cambio a un segundo ‘anti TNF’ ante la falta de tratamiento. 1.f - Actualmente la accionante se encuentra sin tratamiento específico para su enfermedad. A su vez, su médico tratante le ha reiterado los medicamentos para e dolor que tomaba y que han causado daños irreparables. 1.g - Expresó que el tratamiento con Tocilizumab fue considerado por el médico tratante como indicado y necesario para la actora en el estado actual de la enfermedad, lo que conduce directamente a la protección de su derecho a la salud, y como consecuencia de eso, a la protección de su vida, tanto en términos de calidad como de tiempo de sobrevida. Siendo el objetivo del tratamiento frenar la actividad inflamatoria y ya que es considerado de altísimo riesgo con grandes chances de recidiva. 1.h - Solicitó que como medida provisional se ordene al FNR a suministrarle el medicamento indicado por su médico tratante, siendo la única manera de garantizar su derecho a la salud en la medida que el tiempo que insume el proceso ordinario podría generar consecuencias irreparables, pudiendo ocasionar una discapacidad absoluta. 2 – Por providencia N° 3376/2017 se confirió traslado de la medida provisional . (v. fs. 576). 3 – A fs. 695/702 compareció el F.N.R . y evacuando el traslado conferido, abogó por el rechazo de la media provisional peticionada por las razones allí expuestas. 4 – Por providencia N° 7/2018 se hizo lugar a la medida provisional solicitada, ordenándose al FNR a otorgar y financiar a la Sra. AA el medicamento Tocilizumab durante la tramitación del proceso ordinario y hasta tanto recaiga sentencia definitiva . (v. fs. 717/719). 5 – A fs. 725/731 el FNR evacuó el traslado de la demandada principal abogando por el rechazo de la misma por las razones allí expuestas. 6 - Tal como surge del acta de fs. 739/740 , se realizó la audiencia preliminar en la que se fijó el objeto del proceso y de la prueba y se procedió al diligenciamiento de los medios probatorios. 7 – A fs. 847 se celebró la audiencia de alegatos correspondiente, a la que no compareció la parte demandada. CONSIDERANDO: 1 - A juicio de este decisor corresponde amparar la acción impetrada condenando al F.N.R. a suministrar a la accionante el medicamento Tocilizumab de acuerdo a las indicaciones formuladas por el médico tratante, y durante todo el tiempo que este lo indique. 2 – SOBRE LA ENFERMEDAD QUE PADECE LA ACCIONANTE: 2.a - En primer término, se observa que en el subexámine, constituye un hecho no controvertido que la accionante padece ‘artritis reumatoidea’. Y tal como se explica a través de las probanzas diligenciadas en autos, se trata de una enfermedad sistémica, autoinmune, caracterizada por provocar inflamación crónica principalmente de las articulaciones, que produce destrucción progresiva con distintos grados de deformidad e incapacidad funcional. 2.b - No se trata simplemente de una enfermedad articular, pudiendo prestarse como compromiso extra articular con afección de diversos órganos y sistemas, como ojos, pulmones, pleura, corazón, pericardio, piel o vasos sanguíneos. Asociándose la misma al aumento de la prevalencia de enfermedad arterial coronaria y considerándose factor de riesgo de mortalidad prematura. 2.c - La artritis reumatoidea es una enfermedad muy dolorosa e incapacitante, que determina disminución de la calidad de vida y de la sobrevida global, con aumento en la mortalidad. 3 – SOBRE LA MEDICACIÓN INDICADA POR EL MÉDICO TRATANTE: 3.a – También resultó acreditado en autos, que el fármaco Tocilizumab fue recomendado por el médico tratante de la accionante como la solución más favorable a la paciente , y el testigo técnico propuesto por la demandada (BB) compartió las indicaciones del médico tratante. 3.b - Así, el médico tratante de la actora (internista y especialista en reumatología - CC) explicó en audiencia que la actora padece una Artritis Reumatoidea, que se comenzó a tratar con un grupo de fármacos que no tuvieron buenos resultados y que ello obligó a suspenderlos. Por tal razón indicó como la solución más favorable a la paciente el tratamiento con Tocilizumab. 3.c - Y como se adelantara, la testigo técnica propuesta por la demandada (BB), expresó que la medicación indicada a la accionante por el médico tratante fue la correcta y que no existe fundamento científico para negarla. 3.d - Por otra parte, surge acreditado en autos, que la medicación que viene recibiendo la accionante desde que se hizo lugar a la medida provisional peticionada, ha tenido resultados favorables en su salud. 3.e – Se observa asimismo, que el medicamento Tocilizumab está incluido en el FTM para la patología que padece la actora . En efecto, la prestación reclamada esta puesta a cargo del FNR, en el ‘ANEXO III del FTM’. Y tal como surge de la ordenanza ministerial N° 878/2015, el MSP incorporó el fármaco para la artritis reumatoidea en adultos, configurándose la obligación de brindarlo al FNR para todos los pacientes que padecen reumatoidea. 4 – SOBRE LA NEGATIVA DEL FNR A SUMINISTRAR EL MEDICAMENTO : 4.a - L a demandada se limitó a expresar que la normativa de cobertura del FNR no prevé la rotación de ‘ANTI TNF’, pero no aportó al proceso elemento alguno que demuestre la existencia de razones científicas que avalen la decisión de excluir la cobertura, y como se expresara precedentemente, la propia testigo ofrecida por la demandada avaló el suministro del medicamento indicado a la accionante por su médico tratante, y fue clara y contundente en señalar que no existe ninguna razón de índole científica que sugiriera no utilizar el Tocilizumab en el caso , y que por el contrario, dicho medicamento resulta idóneo para tratar la enfermedad que padece la accionante. 4.b – En función de lo expuesto, a juicio de este sentenciante, la negativa de la demandada a brindar el suministro del medicamente peticionado, fundada en razones de índole formal -relativas a que ‘no se prevé la rotación de ANTI TNF’,- no resulta idónea, pues, no existen ‘razones’ seriamente fundadas que justifiquen el rechazo de la petición. 4.c – En fin, como enseña Van Rompaey , en la ponderación entre los derechos constitucionales, principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la actuación judicial en la protección del derecho a la salud, no puede ser obstaculizada por la alegación de intereses generales difusos y sin respaldo en elementos de convicción que permitan inferir su concreta afectación, ni supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o burocráticos ( Van Rompaey , ‘ Reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización’, Revista Judicatura Tomo 52, págs. 149 y 150). 5 – SOBRE LA INCIDENCIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA SALUD: 5.a - Entiende este decisor, que la negativa de la demandada, vulnera el DERECHO CONSTITUCIONAL A LA SALUD de la accionante, cuyo goce se encuentra protegido por los arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional y por diversos tratados de derechos humanos ratificados por la República. 5.b - Así, explica Mariana Blengio que el derecho a la salud integra el grupo de derechos de naturaleza económica y social en la medida que, requiere de la actuación activa y progresiva del Estado para satisfacer las demandas de atención sanitaria de la población, a través de la asignación de recursos económicos. ( Blengio, M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38). 5.c - Y anota la autora, que desde el punto de vista conceptual , el derecho a la salud es pre condición para la vida de los seres humanos. Se erige a partir del reconocimiento del valor de la dignidad humana. No puede definirse como un derecho incondicional a estar sano, pues la salud depende de diversos factores que quedan fuera del control directo del Estado como la estructura biológica y las condiciones de vida. En consecuencia se entiende que es el derecho “al nivel más alto de posible de salud física y mental” lo que implica el “derecho a disfrutar de un conjunto de bienes instalaciones, servicios y condiciones” necesarios para su realización. 5.d - El derecho a la salud incluye también otros derechos como el derecho a un sistema de protección de la salud que brinde igualdad de oportunidades a la población; derecho a la prevención y tratamiento de enfermedades; derecho humano a los medicamentos; a la educación e información; además del derecho a la participación de la población en el proceso de adopción de decisiones en cuestiones relacionadas con la salud a nivel comunitario y nacional 5.e - El rol del Estado resulta primordial para asegurar el goce de este derecho humano . No ya como un objetivo programático o a largo plazo, sino como una imperiosa necesidad de promover la debida atención sanitaria resolviendo a través de estrategias y políticas públicas los obstáculos o límites que se generan a la hora de disponer de recursos económicos limitados. 5.f - Y bien, como sostiene Blengio , el art. 44 de la C.N. establece la obligación del Estado de procurar el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes, lo que supone el reconocimiento implícito del derecho humano a la salud que comprende los aspectos médicos, éticos y sociales. Y la interpretación del texto constitucional nos lleva a vincularlo con el derecho a la vida, la integridad física, el entorno vital, la igualdad y la libertad lo que se proyecta a través de los artículos 7, 8, 10, 47 y 72 ( Blengio, M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38). 5.g - Y ello es así porque, como explica Cristina Guillén , el derecho a la salud tiene una conexión intrínseca con los demás derechos humanos , como el derecho a la vida, a la educación, al trabajo, a la alimentación, a la privacidad, a la participación a la autonomía e integridad física, a la información y a estar libre de discriminación, tortura, trato inhumano, violencia etc. Razón por la cual se alude a la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos entre sí, pero, al mismo tiempo, el derecho a la salud posibilita el ejercicio de los demás derechos. (‘De la exclusión a la expectativa de universalidad – Derecho a la salud’, en Derechos Humanos en Paraguay 2008, p. 558). 5.h - El tercer inciso del art. 44 de la C.N dispone que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia a los “indigentes o quienes carecen de recursos suficientes”. Y como anota Van Rompaey : la utilización en el inciso 2, del artículo 44 de la Carta, de la conjunción disyuntiva ‘o’ entre los vocablos ‘indigentes’ y ‘carente de recursos’ implica la diferencia o contenido significativo diverso entre los dos grupos de personas a que hace referencia la norma, descartándose la idea de equivalencia o sinonimidad. (‘A lgunas reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización’, Rev. Judicatura, t. 52, agosto 2012, p. 150 ) En otros términos, la titularidad activa de la obligación asistencial en examen no depende o está condicionada a la pobreza extrema o absoluta ausencia de recursos del beneficiario, sino a la insuficiencia de ingresos para solventar el costo del medicamento prescripto para el tratamiento de su enfermedad (Ver: Tovagliare, F., Van Rompaey, L., y Barbieri , L ., ‘Aplicación Directa de principios y normas constitucionales’, ed. La Ley, Montevideo, año 2016, p. 158), circunstancia ésta que en autos no ha sido objeto de controversia, y estando a los dichos de la accionante, se encuentra desempleada y el único ingreso de su núcleo familiar es el de su pareja que percibe un ingreso mensual de $ 18.529 por mes como docente (ver recibo obrante a fs. 121). 5.i - Por otra parte, se observa que el derecho a la salud ha sido reconocido y consagrado por diversos documentos sobre derechos humanos de alcance universal y regional y por diversos tratados internacionales de derechos humanos suscritos por la República . ( Robaina, A. en ‘El Derecho Fundamental a la Salud’, en ‘Régimen Jurídico de Asistencia a la Salud’, ed. F.C.U., Montevideo, año 2009, Coordinado por Delpiazzo ) 5.j - Así, l a Declaración Universal de diciembre 1948 estableció el derecho a la salud desde la perspectiva inclusiva e integradora al establecer que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios necesarios” ( artículo 25). 5.k - La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de ese mismo año, incorporó en el artículo XI el derecho de toda persona a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica. 5.l - El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PDESC) -ratificado por ley 13.751 en el año 1969- establece que: “Toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” (artículo 12). 5.ll - Y corresponde anotar que el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas –órgano supervisor de la aplicación del PDESC- , al examinar el quinto informe periódico de Uruguay (presentado los días 31 de mayo y 1 de junio de 2017). En su 47ª sesión, celebrada el 23 de junio de 2017, en los párrafos 46 y 47, RECOMENDÓ al Estado Uruguayo, que adopte las medidas correspondientes para permitir el acceso asequible a todos los medicamentos necesarios para la garantía del derecho a la salud. 5.m - Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de DESC o Protocolo de San Salvador (ratificado por ley 16.519 en el año 94), consagra el derecho humano a la salud en su artículo 10 y la define como el “disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”. Se reconoce a la salud como un “bien público” (inciso 2) y se establece que deberán adoptarse medidas concretas para su protección. 5.n - Y señala Mariana Blengio que el reconocimiento y protección del derecho humano a la salud se complementa además con la aprobación de otros tratados que consagran el derecho a la salud de diversa forma y alcance, con aspectos singulares en relación al sujeto titular del derecho y/o las situaciones de especial vulnerabilidad. (Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965) artículo 5; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979) artículo 12; Convención sobre los Derechos del Niño (1989) artículo 24; Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares (1990) artículo 28; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006) artículo 25). 5.ñ - Así las cosas, las sucesivas expansiones del alcance del derecho a la salud que fueron incorporadas en los tratados de derechos humanos referidos, pasan a tener reconocimiento constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 72 de la C.N., en la medida que los referidos instrumentos objetivizan un catálogo básico de derechos inherentes a la persona humana. (Ver: Real A ., ‘ Los principios generales del Derecho en la Constitución uruguaya’, Rev. de Der. Público y Privado , Montevideo, 1958, t. 40, pp. 195 a 247, p. 18; Cajarville , J.P . , Sobre Derecho Administrativo , t. 1, FCU, Montevideo, año 2007, p. 384; Cassinelli Muñoz, H., , Derecho Público , FCU, Montevideo, 2009, p. 95; Korzeniak J. , Primer curso de Derecho Público. Derecho Constitucional, FCU, Montevideo, 2001, p. 331; Tovagliare, Van Rompaey y Barbieri, ‘Aplicación directa págs.. 22/23). 6 - La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- - Por todo lo expuesto y lo dispuesto por arts 7, 44, 72 y 332 de la Constitución de la República, y demás disposiciones normativas complementarias, FALLO : 1° - HACIENDO LUGAR A LA PRETENSIÓN Y EN SU MÉRITO CONDENANDO AL FONDO NACIONAL DE RECURSOS A SUMINISTRAR EL MEDICAMENTO TOCILIZUMAB A LA SRA. AA DE ACUERDO A LAS INDICACIONES DE SU MÉDICO TRATANTE, POR TODO EL TIEMPO QUE ESTE DETERMINE. 2° - COSTAS Y COSTOS EN EL ORDEN CAUSADO 3° - ESTABLÉCESE EN 4 B.P.C. LOS HONORARIOS FICTOS A LOS SOLOS EFECTOS FISCALES.- 4° - EJECUTORIADA, CÚMPLASE, REPÓNGASE VICÉSIMA; EXPÍDASE TESTIMONIO SI SE LO SOLICITARE, PRACTÍQUESE LOS DESGLOSES A QUE HUBIERE LUGAR Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVENSE ESTOS OBRADOS.