Sentencia Definitiva N° 35/2018

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “ROCCO CACERES, Raúl y otros c/ B.P.S –Cobro de pesos– Ficha 2/3027/2018”. RESULTANDO: I. A fojas 623 comparecen los actores, iniciando demanda de cobro de pesos contra el BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL.- II. En síntesis expresan los accionantes que son funcionarios públicos que están amparados en la legislación protectora del trabajo, reclamando el pago de la prima por cumplimiento de metas correspondiente al primer semestre del año 2015. Afirman que el BPS debió haber distribuido $ 224.202.289, pero en realidad se distribuyó como PCM $ 208.859.338, esto es $ 15.342.951 de menos a lo correspondiente. Reclaman ese monto, y su incidencia en el sueldo anual complementarios. Ello obedeció a que la prima se abonó de acuerdo a un presupuesto que no tenía aprobado y que ni había entrado en vigencia, debiéndose haber atenido al presupuesto del año anterior que estaba aprobado. Debió pagarse la segunda partida anual de la PCM de acuerdo al presupuesto operativo de operaciones financieras e inversiones correspondiente al año 2014. El crédito presupuestal de existencia previa, no pudo ser el presupuesto recién aprobado en diciembre de 2015, dado que la distribución se materializó en noviembre de 2015. Además, en la medida que sólo de debe abonar el 50% restante, no es posible variar de presupuesto aplicable sobre la marcha. En concreto, se debió aplicar el presupuesto aprobado para el año 2014 conforme la clara manifestación del Tribunal de Cuentas.- III. Por auto Nº. 141/18 del 15/02/2018 (fs. 645) se confirió traslado de la demanda la que fue debidamente notificada (fs. 646), siendo evacuada en tiempo y forma a fojas 775. La parte demandada controvirtió la pretensión, afirmando que cuando se realizó la primera distribución en mayo de 2015, se estaba elaborando el presupuesto para el año 2015, empero en el momento en que se realiza la segunda distribución en el mes de noviembre, el presupuesto 2015, estaba firmando por casi todos los Ministros, siendo su aprobación final por parte del Poder Ejecutivo, cuestión de días. Al momento de decidir cual de los presupuestos debía tomar para la liquidación de la PCM del segundo semestre (el vigente correspondiente al 2014 o el 2015 correspondiente al 2015 en vías de aprobación) se optó por este último. Ello porque si el BPS hubiera considerado el presupuesto 2014 para liquidar el segundo semestre de la partida, una vez aprobado el presupuesto 2015 se deberían haber efectuado las reliquidaciones correspondientes a los montos ya pagos. Teniendo en cuenta los montos en ejecución para la partida en cuestión era claro que habría que haber descontado lo pagado de más. Ello se realizó por razones de buena administración. Señala que de haberse efectivizado el pago con el presupuesto vigente, teniendo en consideración los montos que correspondían a los funcionarios y siendo el monto previsto en el presupuesto 2015 para la remuneración variable menor al que se disponía para el pago del beneficio, la Administración debería haber solucionado la situación ilegitima por lo percibido de más.- IV. En su oportunidad se convocó a las partes a la audiencia de precepto (art. 340 C.G.P) conforme dispositivo 623/18 (fojas 780) lo cual fue debidamente notificado fojas 781 y 782, desarrollándose según informa el acta resumida de fs. 794, fijándose el objeto del proceso y la prueba, habiéndose dispuesto los medios probatorios ofrecidos por las partes, se procedió a su diligenciamiento.- V. Se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13.20 hs. (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este proveyente corresponde, y así se dispondrá, amparar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- No está controvertido por las partes, la existencia del Premio por Cumplimiento del Metas y su forma de pago en dos cuotas, correspondientes a mayo y noviembre de cada año. El thema decidendum de la causa petendi, consiste exclusivamente en resolver acerca de la posibilidad de aplicar o no el presupuesto del año 2015 para el pago del premio reclamado.- 3- Como punto de partida, conviene recordar que a pesar de la condición de funcionario público de los actores, esa circunstancia no obsta la aplicación de los principios que rigen en el derecho laboral. Respecto de este punto, BARBAGELATA con meridiana claridad sostenía que debe efectuarse un tratamiento unitario, dado que únicamente los funcionarios políticos no encajan en un esquema de relación laboral, debiéndose tener presente que el trato discriminatorio es contrario al principio de igualdad ante la ley, toda vez que en la prestación de la actividad laboral no existen diferencias significativas. El principio del Estado de Derecho, excluye que se creen situaciones diferenciales, más ventajosas para los particulares (BARBAGELATA, Héctor-Hugo Enfoque doctrinario sobre la aplicación del derecho del trabajo a los funcionarios públicos págs. 21 y 30 en AA.VV Cursillo sobre el derecho del trabajo y los funcionarios públicos, Montevideo, 1977).- 4- Así pues, los principios laborales deben inspirar la solución de los problemas generados en la relación de trabajo dependiente, sea de actividad pública o privada. El Estado colocado como parte del vínculo de derecho, no ejerce el “jus imperii”, sino que se encuentra limitado por principios, en consideración a la persona del trabajador (STARICCO, Julia GUEVARA, Eduardo Los principios del derecho laboral y su aplicación con respecto al funcionario público págs. 221 y 222 en XIII Jornadas Uruguayas de derecho del trabajo y la seguridad social, Fcu, 2001).- 5- A mayor abundamiento, se comprende el funcionario público es un trabajador que, como tal, resulta alcanzado por las disposiciones que rigen el trabajo como hecho social y, en especial, el trabajo subordinado (VÁZQUEZ, Cristina Trabajo de los funcionarios públicos: relación funcional y derecho general de trabajo págs. 48 y 51 en Manual de derecho de la función pública 2ª edición a cargo de Ruben Correa Freitas y Cristina Vázquez, Fcu, Montevideo, 2011). Téngase en cuenta, además, la incidencia de la Ley 19.121 que es una regulación que se ajusta plenamente a la técnica y el estilo de las normas de Derecho laboral y a su vez, patentiza en una forma muy evidente, la circunstancia innegable que tanto el Derecho laboral como el administrativo al regular los derechos de los trabajadores privados y funcionarios públicos lo hacen en forma por demás similar (LARRAÑAGA LARGHER, María Victoria FIGUEREDO SIMONETTI, Roberto La incidencia del derecho laboral en la ley 19.121 pág. 186 en Funcionarios públicos Coordinado por Augusto Durán Martínez, Universidad Católica, Montevideo, 2014).- 6- No es arriesgado afirmar que la “opción” tomada por la Administración implicó una reducción del salario de los accionantes, dado que el PCM con el presupuesto vigente del 2014, evidentemente era mayor.- 7- La remuneración como contrapartida del trabajo, forma un núcleo central de la relación del trabajo, por eso la estructura del salario, no puede ser modificada en perjuicio del asalariado salvo ejercicio de la autonomía privada colectiva a través de un acuerdo (MAZEAUD, Antoine Droit du travail, 8e édition, Montchrestien, Paris, 2012, § 764, págs. 450 y 451). El principio fundamental de la irreductibilidad salarial obedece a que tiene naturaleza alimenticia, dado que el trabajador cuenta con la remuneración para asumir y pagar sus compromisos, pudiendo ser reducido en circunstancias excepcionales y siempre dependiendo de lo pactado en el convenio colectivo (MARTINS, Sergio Pinto Direito do trabalho, 24 edição, Atlas, São Paulo, 2005, pág. 276).- 8- En términos análogos se afirma que la garantía a la conservación de la remuneración, es un límite al ius variandi del empleador, en cuando su ejercicio debe efectivizarse siempre sin ninguna disminución del salario del empleado (DEL PUNTA, Riccardo Diritto del lavoro, 2ª edizione, Giuffrè, Milano, 2008, pág. 443). Sea como sea, el quantum del salario no puede ser reducido, ya que se puede afectar la seguridad económica del trabajador y su familia (RUSSOMANO, Mozart Victor Curso de direito do trabalho 9a edição, Juruá, Curitiba, 2006, pág. 398).- 9- Los reclamantes, en su condición de trabajadores, tenían la legítima expectativa y confianza de que se abonara la partida en base al monto correspondiente a presupuesto de 2014. Su modificación únicamente podía operar, variando la normativa que rige su pago, o en base a un convenio colectivo, escenario ajeno a la litis.- 10- Ahora bien, el argumento central que determina el mérito de la pretensión, hace a la infracción del principio de legalidad, extremo que determina que en realidad no existiera ninguna opción o alternativa para la Administración.- 11- El maestro SAYAGUÉS LASO enseñaba que el contenido del acto debe ajustarse enteramente a las normas de derecho objetivo –Constitución, leyes y reglamentos-. La actividad administrativa se desarrolla bajo el principio de legalidad, en el sentido más amplio de la expresión, y por lo tanto los actos administrativos tienen que ajustarse al mismo. Sobre estos hay unanimidad de opiniones (SAYAGUÉS LASO, Enrique Tratado de derecho administrativo Tomo I, 9ª edición, Fcu, Montevideo, 2010, pág. 449). 12- En efecto, el principio de la legalidad de la actividad administrativa es una de las consagraciones políticas del Estado de Derecho y, al mismo tiempo, la más importante de las columnas sobre que se asienta el total edificio del Derecho Administrativo. No solamente supone la sumisión de la actuación administrativa a las prescripciones del poder legislativo, sino asimismo el respeto absoluto en la producción de las normas administrativas al orden escalonado exigido por la jerarquía de las fuentes del derecho (GARRIDO FALLA, Fernando Tratado de derecho administrativo Volumen I, 7ª edición, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1976, pág. 250).- 13- De esta manera, todo acto o norma de la Administración Pública debe sustentarse en otra norma, sea ley, reglamento, disposición general o acto particular. El principio de legalidad administrativa, hace que no sea posible usurpar la voluntad jurídica de la Ley. Por eso ningún órgano estatal puede dictar un acto particular que deje sin efecto lo que ha dispuesto una norma general para su aplicación (FIORINI, Bartolomé Derecho administrativo Tomo I, 2ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, págs. 60 y 61). Naturalmente que la legalidad es un requisito que rige a todos y cualquiera de los elementos del acto administrativo (DROMI, José Roberto Instituciones de derecho administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1973, pág. 197).- 14- Como puede verse, el contenido del acto administrativo debe ser cierto, determinado y lícito, esto es ajustarse a lo que dispone la Constitución, principios generales del derecho, ley y reglamentos (FLORES DAPKEVICIUS, Rubén Tratado de derecho administrativo Tomo II, La Ley, Montevideo, 2010, pág. 167). Por vía consecuencial, no puede haber un acto administrativo, cuyo objeto sea violatorio de facultades regladas (GORDILLO, Agustín A. Tratado de derecho administrativo Tomo III, Ediciones Macchi, Córdoba, 1987, pág. VIII-8).- 15- Así pues, como ha hecho notar FLEINER, en el Estado constitucional, rige el principio de «Administración reglada», esto es la sujeción de la Administración a la ley, como freno a la omnipotencia del poder. Por eso, todo acto administrativo precisa de un fundamento legal (FLEINER, Fritz Instituciones de derecho administrativo, Editorial Labor, Barcelona, 1933, pág. 107).- 16- Justamente en la quaestio facti sometida a decisión, sin margen de hesitación alguna, la Administración ha quebrantado el principio de legalidad, ya que ha abonado el PCM en base a un presupuesto que no estaba vigente, esto es que no podía ser aplicado.- 17- Sostengo que es indudable el apartamiento del principio de legalidad, puesto que ello ha sido hecho notar incluso por el Tribunal de Cuentas de la República al emitir su dictamen preceptuando que “debió haberse aplicado lo previsto en el presupuesto aprobado para el año 2014” (fojas 111).- 18- La Administración sostiene que se optó por el presupuesto 2015, para no realizar reliquidaciones y en base a una política de buena administración.- 19- Lo anterior no convence por diversas razones. Hay que tener en cuenta que las irregularidades irrelevantes del acto administrativo, esto es la de menor cuantía o intrascendentes no constituyen verdaderos defectos o vicios (ESCOLA, Héctor Jorge Compendio de derecho administrativo, Volumen I, Depalma, Buenos Aires, 1984, pág. 536). En la litis, la irregularidad incurrida, no puede ser considerada irrelevante, dado que redujo una partida salarial de los reclamantes, en cuyo caso, este argumento cae por su peso y debe descartarse.- 20- Desde otro ángulo, sorprende que la Administración, incluso en la motivación de la denegatoria del recurso administrativo, sostenga apoyada en prestigiosa doctrina, que no sólo tiene la facultad, sino el deber de revocar los actos administrativos irregulares (fojas 751), cuando precisamente, por presuntas razones de “buena administración” está incurriendo en una irregularidad. No es posible invertir los hechos, dado que la irregularidad fue apartarse del principio de legalidad al no pagar el PCM en base al presupuesto vigente del 2014, sino en base al aún no aprobado del 2015.- 21- Tampoco comprendo muy bien el argumento de buena administración utilizado en reiteradas oportunidades por la Administración para proceder como lo hizo, puesto que presuntamente de no haber actuado así, debería procederse a un descuento ulterior. No parece sensata esa postura, dado que el PCM que debía abonarse en noviembre de 2015, en base al presupuesto del 2014, correspondía al saldo restante, esto el al 50% que ya se había materializado. Esto es sólo quedaba cumplir con el pago material de la segunda cuota. El presupuesto del 2015, debió ser utilizado para el pago en mayo de 2016 de la primera cuota de ese año y precisamente en ese momento, si el monto resultando del presupuesto era inferior al del año pasado, no habría que reliquidar nada, sino simplemente abonar la primera cuota correspondiente a ese año, muy seguramente en una cifra inferior a la del año pasado, pero esa circunstancia es normal en las partidas que son variables y no implica bajo ningún escenario reliquidación o descuento de haberes, sino el pago de un monto inferior.- 22- No es arriesgado considerar en base a lo anterior, que se violentó un derecho adquirido, dado que el pago del saldo restante, debe efectuarse en la misma cantidad que la primera partida.- 23- Como fuere y más allá de cualquier hermenéutica, no puede obviarse que se ha transitado desde un Estado legal de derecho, a un Estado constitucional en el que impera un respeto absoluto a los derechos y garantías de los ciudadanos.- 24- Téngase en cuenta, que existe una irreversibilidad (Nichtumkehrbarkeit) de los derechos adquiridos en su contenido esencial, según la célebre formula de HESSE (HESSE, Konrad Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20 Auflage, C.F. Müller, Heidelberg, 1999, págs. 93 y 94). Aquí cobra relevancia el hecho que la única y excepcional reversabilidad posible es la fáctica, pero en el ámbito normativo rige con esplendor la prohibición del retroceso social (Soziales Rückschrittsverbot) del derecho adquirido, caso contrario habría una clara violación del principio de la confianza y seguridad en el ámbito económico y social (vid ampliamente SCHLENKER, Rolf-Ulrich Soziales Rückschrittsverbot und Grundgesetz, Duncker & Humblot, Berlin, 1986, págs. 15 y ss).- 25- Por lo demás, la parte demandada, no puede tener facultades de adivinación a la par del Oráculo de Delfos, para tener certeza absoluta acerca de la aprobación del presupuesto enviado, pero no vigente.- 26- En última instancia, la Administración no puede actuar con una discrecionalidad que lleve a desconocer, además de un deber reglado, elementales principios que rigen en la materia, como los derechos adquiridos.- 27- Finalmente, en atención al voluminoso número de accionantes, existiendo una imposibilidad material de efectuar los cálculos respectivos, la liquidación se diferirá al procedimiento del art. 378 del C.G.P, estableciéndose como parámetro el descuento de los tributos legales de Montepío, Fonasa e IRPF.- 28- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por todos los fundamentos expuestos FALLO: Amparando la pretensión y en su mérito condenando a la parte demandada a abonarle a los actores las diferencias salariales reclamadas por el pago de la prima por cumplimiento de metas correspondiente al primer semestre del año 2015, más sus incidencias en aguinaldo y licencia si correspondiere, difiriendo su cuantificación a la etapa incidental de liquidación conforme el procedimiento establecido en el art. 378 del C.G.P, más reajuste e interés legal desde la presentación de la demanda, todo sin especial condenación.- Consentida o ejecutoriada, expídase testimonio, oportunamente archívese previo pago de honorarios fictos 5 B.P.C.-