Sentencia Definitiva N° 37/2018

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “KEUCHKERIAN, Sandra c/ RUCKANSKI, Lorena –Daños y perjuicios- IUE 2-57670/2016”. RESULTANDO: I. A fojas 37 y ss comparece la parte actora, iniciando acción daños y perjuicios contra Lorena RUCKANSKI.- II. En síntesis expresa la accionante que es médica con título de especialista en Ginecotología, habiendo a su vez, ejercido la docencia en dicha especialidad. En su trabajo en C.O.S.E.M como médica ginecóloga, una paciente Alexia Cortez presentó una queja por supuesta “violencia obstétrica” en su contra. Dicha queja fue respondida por la institución médica y la paciente subió un comentario a un grupo o foro existente en las redes sociales denominado “Para saber con quién parimos”. Ello disparó la iniciativa de la demandada quién jamás fue paciente suya, encabezando una campaña en su contra. Sin conocerla encabezó una campaña tendiente a aglutinar una denuncia colectiva, solicitando su despido. A consecuencia de la movida promovida por la demandada, Claudia Cola y Virginia Sosa, formularon quejas individuales en su contra, presumiblemente pueden haber sido redactadas o preparadas por la demandada. Tratándose de una campaña infundada y gratuitamente agraviante, ha padecido una profunda afección anímica y dolor espiritual por el hecho ilícito, enlodando toda su reputación profesional. Reclama un daño de US$ 30.000.- III. Por auto Nº. 3029/16 del 7/12/2016 (fs. 44) se confirió traslado de la demanda la que fue debidamente notificada (fs. 45), evacuada en tiempo y forma a fs. 55. La parte demandada, controvirtió la pretensión, señalando que el grupo de Facebook se creó el 10 de agosto de 2013, siendo un grupo cerrado, para pasar a partir del 7 de febrero de 2017 a ser secreto. Al ser un grupo cerrado, para ingresar, se necesita una autorización que acepte unirse al grupo. El grupo secreto, es el que no aparece en la búsqueda. Desconoce el hecho ilícito, dado que la actora responsabiliza en forma exclusiva a su persona, pero ello no es así, dado que la supuesta campaña en su contra se originó en un comentario de Alexia Cortez. Lo único que hizo fue un llamado a los demás integrantes del grupo a unirse y formular una denuncia en contra de la actora. Esa manifestación de voluntad no era fruto de la imaginación ni de un momento de locura, sino que se hacía eco de lo sucedido a Cortez. El calificativo de campaña difamatoria es absolutamente falaz. La conducta de la propia actora había generado malestar de sus pacientes, como se expresó en el grupo, lo que existía antes de la intervención de su parte. No se afectó la reputación profesional dado que la denuncia pensada nunca llegó a efectivizarse, no se produjo su despido, ni se acreditó la segura pérdida de pacientes actuales y futuros. El solo hecho del afligimiento no causa daño.- IV. En su momento, se convocó a las partes a la audiencia de precepto (art. 340 C.G.P.) conforme dispositivos 311/17 y 563/17, la misma se desarrolló según informa el acta resumida de fs. 70 y ss, oportunidad en donde se fijó el objeto del proceso y la prueba, habiéndose dispuesto los medios probatorios ofrecidos por las partes, se procedió a su diligenciamiento.- V. Diligenciados todos los medios probatorios, se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13:30 hs. (arts. 203 y 341 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este proveyente corresponde, y así se dispondrá, desestimar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- En la causa petendi, el thema decidendum consiste principalmente en resolver acerca de la presunta injusticia del daño ocasionado a la actora.- 3- En su oportunidad, he tenido la posibilidad de afirmar que la obligación de indemnizar, surge a causa de que el resultado dañoso es considerado socialmente nocivo a la luz de los valores de carácter ético-jurídicos implicados. En rigor, la injusticia del daño se considera el vector axiológico para la imputación de la obligación de reparación (BENÍTEZ CAORSI, Juan J. Solidaridad contractual, Reus, Madrid, 2013, págs. 206 y 207). Al fin de cuentas, la justicia correctiva tiene un lugar central en el análisis conceptual de la responsabilidad, dado que el principio de que los individuos son responsables de las pérdidas ilícitas de otros, por eso tienen un deber de repararlas, se encuentra encarnado en nuestro sistema de responsabilidad (FABRA ZAMORA, Jorge Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual pág. 114 en AA.VV La filosofía de la responsabilidad civil Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013).- 4- En realidad se dice que el daño debe lesionar un interés legítimo, en el sentido de interés jurídicamente protegido (ZANNONI, Eduardo El Daño en la responsabilidad civil 2da edición, Astrea, Buenos Aires, pág. 36). No basta un daño cualquiera para que el autor del acto se vea constreñido a resarcir (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge Teoría general de la responsabilidad civil, 9ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pág. 174). Señala precisamente el autor alemán ZIPPELIUS que el surgimiento de la obligación indemnizatoria requiere siempre la presencia de un componente de injusticia (Unrechtskomponente) (ZIPPELIUS, Reinhold Die Rechtswidrigkeit von Handlung und Erfolg pág. 398 en Archiv für die civilistische Praxis (AcP), Band 157, Oktober, 1958).- 5- Se comprende fácilmente que en la esencia del ilícito civil, está la idea base de injusticia del daño, por eso son dos aspectos indivisibles, que integran su naturaleza, vale decir, la anatomía misma del ilícito. La injusticia, importa un presupuesto de la responsabilidad que en última instancia conlleva al daño resarcible (MAIORCA, Carlo I fondamenti della responsabilità, Giuffrè, Milano, 1990, págs. 249 y 252).- 6- En sentido coincidente, se destaca que la injusticia es el criterio que permite calificar al daño de resarcible (PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, Antonio Il danno ingiusto Parte II. Ingiustizia, patrimonialità, non patrimonialità nella teoria del danno risarcibile pág. 245 en Rivista Critica del Diritto Privato Anno XXI-2 Giugno 2003). Como puede advertirse, la indemnización no depende del juicio de reprobación del comportamiento del sujeto, sino de la creación de un daño que el ordenamiento jurídico retiene como no justificado. Se sitúa el centro de gravedad de la injusticia del daño (SCHLESINGER, Piero La injusticia del daño en el ilícito civil pág. 55 en Alpa, Guido Estudios sobre la responsabilidad civil Ara, Lima, 2001, también puede consultarse en Revista Themis No. 39 (1999) PUCP, Lima, Perú).- 7- Sea de una manera o la otra, la más autorizada doctrina enseña que la injusticia del daño, presupone seleccionar los intereses merecedores de tutela. No se trata como antaño de concebir al daño como una violación a un derecho subjetivo, puesto que era concepción muy estricta y evidentemente no coincidente con el principio pro damnato, sino que el daño resarcible exige una lesión a un interés legítimo o simple (CALVO COSTA, Carlos A. Daño resarcible, hammurabi, Buenos Aires, 2005, págs. 76, 95 y 219).- 8- En la quaestio facti sometida a decisión, el daño causado –que es cierto y real- no puede ser indemnizado, dado que responde al ejercicio de un derecho fundamental, como lo es la libertad de expresión.- 9- No surge margen de hesitación, conforme la declaración de los testigos ofrecidos en que la conducta de la demandada, ha originado un daño a la actora, empero, sucede que el mismo no es resarcible, ya que no es injusto.- 10- En efecto, los testigos ofrecidos por la actora, coinciden en la excelente atención brindada por ella, a guisa de ejemplo, Silva al declarar que “siempre estuvo preocupada por mi y por la beba” (pista 1 audiencia 06/06/17 minuto 2.12), así como Barros que está “conforme con la atención” (pista 1 audiencia 06/06/17 minuto 1.35) y Lage al mencionar que “me gustó mucho…me pareció muy buena la atención” (Pista 11 audiencia 06/06/17 minuto 0.56 en adelante). En el mismo sentido, Negrette en su trabajo como enfermera referencia que es muy correcta la doctora (Pista 7 audiencia 06/06/17 minuto 1.27), con un trato cordial muy amable con los pacientes, no para ir a tomar el te porque es seria, pero comprende al paciente, si tiene que tomarse el tiempo se lo toma (Pista 7 audiencia 06/06/17 minuto 3.05).- 11- A lo anterior, se le suma la valoración muy positiva de sus colegas y jerarcas, Drs. Peyrolou, Gerez y Olazabal, que hacen que una presunta crítica inmerecida, origine un trastorno anímico y espiritual importante, el que se materializó en su situación personal. Basta simplemente contemplar la declaración del Goldberg en su condición de psicóloga de la actora, habiendo consultado por angustia (Pista 13 audiencia 06/06/17 minuto 1.15 en adelante). En términos análogos, Griot como paciente además de remarcar que siempre fue muy correcta, informa sobre el padecimiento sufrido (Pista 3 audiencia del 27/07/17 minuto hasta el 3.18).- 12- Más allá de lo anterior, ha de tenerse en cuenta que ciertamente, no es una función de la ley de daños (Schadenersatzrechts) aliviar al individuo de todos los riesgos de la vida (alle Lebensrisiken) (HOPT, Klaus Schadensersatz aus unberechtigter Verfahrenseinleitung, C.H Beck, München, 1968 pág.160; ESSER Joseph Die Zweispurigkeit unserers Haftpflichtrechts pág. 129 en Juristenzeitung 5 märs 1953).- 13- La solución de la controversia, viene de la mano de la temática más discutida en los últimos cincuenta años, consistente en el conflicto entre derechos fundamentales.- 14- No es del caso, andar exponiendo complejos desarrollos teoréticos, ni recordar disputas académicas, algunas de las cuales simplemente tienen valor histórico, sino reconocer que la regulación del conflicto entre derechos fundamentales se produce en base al principio de proporcionalidad o la máxima de razonabilidad (vid ampliamente en nuestro país GUARIGLIA, Carlos E. El conflicto entre los derechos fundamentales AMF, Montevideo, 2007, págs. 273 y ss).- 15- De esta manera, aplicando el operador de la ponderación, ha de resolverse qué derecho predominará, o bien según otra escuela, una coordinación o concordancia práctica entre ambos. En efecto, en la litis, hay que tomar partido, sea por el derecho al honor, sea por el derecho a la expresión e información.- 16- Sin ninguna pretensión de exhaustividad, conviene traer a colación que la controversia ya ha sido resuelta de forma insuperable por el Tribunal Constitucional Alemán en el conocido caso Lüth que originó un giro copernicano en la materia. Los conceptos, con sus evidentes matices, son enteramente trasladables a la causa litigandi. Los hechos fueron los siguientes. Erich Lüth en su condición de presidente del Club de Prensa, como consecuencia de la realización de la Semana del cine alemán, convocó abiertamente a un boicot contra el retorno en una nueva película “Amante inmortal” del Sr. Harlan, considerado como el director principal de las películas del cine nacionalsocialista, exponente fundamental de la cultura nazi. En ese contexto, los tribunales civiles ordenaron que se abstuviere del boicot dado que su conducta era subsumible en el § 826 del Código Civil Alemán, (lo que sería equivalente a nuestro 1319 del C. Civil). Sin embargo, el Tribunal Constitucional, sentenció que la expresión de una opinión, que contiene un llamado a un boicot, no viola necesariamente las buenas costumbres en el sentido del § 826 BGB; puede estar justificada constitucionalmente mediante la libertad de opinión al ponderar todas las circunstancias del caso (sobre el caso y la revolución que suscitó puede consultarse KÜBLER, Friedrich Lüth: eine sanfte Revolution págs. 313 y ss en Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (KritV), Vol. 83, No. 3/4 (2000). En español SCHWABE, Jürgen Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, Ediciones Jurídicas Ibáñez y Konrad Adenauer Bogotá-Montevideo, 2003, pág. 132 y ss. También sobre la ponderación como criterio de resolución del conflicto entre derechos fundamentales, vid ampliamente UNRUH, Peter Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, Duncker & Humblot, Berlin, 1996, págs. 29 y ss; JANSEN, Nils Die Abwägung von Grundrechten págs. 27 y ss en Der Staat Vol. 36, No. 1 (1997).- 17- Con el correr de los años, se fueron afianzando diversos criterios para valorar la ponderación en el caso concreto. El que más no interesa, es el criterio de la «crítica injuriosa» (Schmähkritik) por el que se hace prevalecer el derecho al honor frente a críticas malintencionadas, cargadas de odio u ofensas deliberadas, procurándose evitar el efecto intimidante (einschüchternde Wirkung) de la expresión de opinión (meinungsäußerung) (MORI, Toru Die Geschichte des Begriffs „Schmähkritik”: Zur Wechselwirkung zwischen Bundesverfassungsgericht und Bundesgerichtshof págs. 258 y ss en Der Staat Vol. 47, No. 2 (2008).- 18- A la sazón, es de no poca importancia que el que ejercita la libertad de expresión no le es exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación. Las opiniones o juicios de valor por su misma naturaleza, no se prestan a una demostración de exactitud, no le es exigible la prueba de la verdad. De modo que la libertad de expresión no está condicionada por la veracidad, como sí lo está la libertad de información (HERRERA DE LAS HERAS, Ramón Responsabilidad civil por vulneración del derecho al honor en las redes sociales, Reus, Madrid, 2017, pág. 41).- 19- Hechas estas puntualizaciones, se comprende que no hay daño injusto, sino el ejercicio del derecho de expresión y opinión, puesto que en las publicaciones agregadas, no hay injuria alguna, además de no ser necesaria una investigación previa acerca de la veracidad de las opiniones recabadas.- 20- Veámoslo en el casus belli. Como punto de partida, hay que tomar en cuenta que el ánimo subjetivo de perjudicar públicamente a la actora, no se condice con la realización de publicaciones en un grupo cerrado de Facebook. Evidentemente que un grupo abierto u otro tipo de redes sociales, sería más efectivo para ello.- 21- La prueba testimonial confirma esta circunstancia. Así pues, la testigo Sosa declaró que “es un grupo cerrado” (Pista 3 audiencia 06/06/17 minuto 1.27). Lo mismo Cola al decir que “es un grupo cerrado….no es que esté al alcance de cualquier persona no se accede al grupo si no se es parte de él” (Pista 9 audiencia 06/06/17 minuto 1.20 a 1.49). A su turno Martínez también mencionó que “es un grupo cerrado sino te autorizan no podes entrar” (Pista 15 audiencia 06/06/17 minuto 1.20). Inclusive la testigo Andrade, ofrecida por la propia actora asevera que “el trato normal como cualquier médico, los atiende bien, es correcta como ginecóloga” (Pista 23 audiencia 06/06/17 minuto 1.40), para reconocer que “no sé como entré es un grupo cerrado, no sé si alguien me puso o que” (Pista 23 audiencia 06/06/17 minuto 4.14), concluyendo que “es un grupo cerrado que tienen que aceptar ellos…yo le he dicho a compañeras y los buscan y no lo encuentran es secreto le cambiaron la modalidad” (Pista 23 audiencia 06/06/17 minuto 6.20 a 6.35) “siempre fue un grupo cerrado” (Pista 23 audiencia 06/06/17 minuto 6.53).- 22- En este orden de cosas, de las capturas de pantalla de fojas 25 vlto a 31, surge principalmente la incitación de la demandada a “te animas a escribir tu historia” para hacer una carta colectiva y pedir el despido de la actora. Este escenario se compadece con un boicot, que como mencioné, es válido dentro del ejercicio de la libertad de expresión.- 23- No se detecta un animus nocendi, sino que en el ejercicio de un derecho fundamental de expresar una opinión, encontrándose allí un motivo legítimo que justifica su acción. No se puede obviar que por ejemplo Sosa, ingresaba en el grupo para conocer opiniones de los profesionales con los que me iba a atender (Pista 3 audiencia 06/06/17 minuto 2.05) y que tuvo la cesárea con Keuchkerian y “no conocía opiniones de ella antes” (Pista 3 audiencia 06/06/17 minuto 3.15), y que “comentando mi caso vivido, las situaciones de violencia me encontré fuera y dentro del grupo con opiniones similares” (Pista 3 audiencia 06/06/17 minuto 3.15 a 3.25), manifestando que sufrió violencia psicológica y obstétrica (Pista 3 audiencia 06/06/17 minuto 3.47), habiendo sido violenta con todas las propuestas de romper la bolsa (Pista 3 audiencia 06/06/17 minuto 3.59), queriendo tener más información, y recién ahí entro en contacto electrónico con la demandada (Pista 3 audiencia 06/06/17 minuto 8.03), comunicándose por mensajes internos de Facebook (pista 3 audiencia 06/06/17 minuto 8.28), remarcando que nunca mostró sentimiento de enemistad (pista 3 audiencia 06/06/17 minuto 9.18).- 24- Como puede verse, el fin principal del grupo social, es comentar experiencias personales y testimonios, lo que es totalmente válido, siempre que no se menoscabe el honor de un tercero a través de injurias o calumnias.- 25- Las publicaciones, refieren no a fantasías o inventos, sino experiencias propias que admiten varias lecturas, pero que de ninguna manera, pueden ser censuradas.- 26- A mayor abundamiento, la testigo Cola atestiguó que “yo me sentí maltratada por ella” (Pista 9 audiencia 06/06/17 minuto 4.48), para continuar declarando que “la idea del grupo es dar buenas y malas recomendaciones sobre diferentes médicos (Pista 9 audiencia 06/06/17 minuto 6.25), “se hizo una publicación que las personas que tuvimos una mala experiencia, contamos que nos había pasado” (Pista 9 audiencia 06/06/17 minuto 7.55). También es claro que la demandada no la incitó a realizar la publicación original, “sino que yo ya lo había comentado antes” (Pista 9 audiencia 06/06/17 minuto 8.55). A su vez, Alayon en su condición de testigo de la actora afirmó que las opiniones no son “sólo contra ella sino contra varios médicos más que piden referencias” (Pista 1 audiencia del 27/07/17 minuto 4.10).- 27- De acuerdo con lo visto hasta ahora, las experiencias son reales, más allá de la diversa interpretación que puede existir de acuerdo al subjetivismo del partícipe, se opina sobre diversos médicos, para bien o para mal, extremo que descarta la existencia de una injuria, sino que se comparten testimonios y se procuran acciones, como en el caso concreto solicitar un despido, en cuyo mérito, no se puede calificar a la conducta como antijurídica, dado que todos los ciudadanos en un Estado democrático, estamos sometidos a la crítica.- 28- La etiología del daño, obedece a una base fáctica real que se enmarca en la expresión de opiniones negativas acerca de la actuación de la actora, extremo que descarta la voluntad injuriante. No es posible desconocer que las testigos ofrecidas por la demandada, ciertamente tienen una suerte de animadversión para con la actora por sus experiencias personales, sin embargo, esa circunstancia no permite desautorizar por completo su declaración.- 29- A la sazón, a partir de esta perspectiva se comprende que como el Tribunal Constitucional Alemán ha sentenciado que una opinión que desacredita no se convierte en injuria pese a su efecto detractor. Una crítica agresiva (ausfällige Kritik) tampoco se convierte per se en una calumnia (Schmähung) (BVerfGE 82, 272, SCHAUB, Renate Äußerungsfreiheit und Haftung pág. 551 en JuristenZeitung (JZ) 62. Jahrg., Nr. 11 (1. Juni 2007).- 30- Aborda con profundidad el tema ALEXY cuando enseña que las restricciones que son acordes con el principio de proporcionalidad no vulneran la garantía del contenido esencial aun cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental (ALEXY, Robert Teoría de los derechos fundamentales 2ª edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 288). Cuando acaba de exponerse permite comprender que si bien los derechos fundamentales en su sentido material a pesar de ser derechos subjetivos principales, pueden ser limitados, no obstante no se restringen eficazmente cuando no se respeta el principio de proporcionalidad (Verhältnismäßigkeit) en sentido amplio, en su variante de la interdicción del exceso (Übermäßverbots). La estructura del derecho fundamental impone un ámbito de protección que exige que la intensidad o gravedad de la intervención no sea considerable (gerinsgte Beeinträctingungsintensität), sino en lo mínimo posible (BOROWSKI, Martin Grundrechte als Prinzipien 2º Auflage, Nomos, Baden-Baden, 2007, págs 182 y 189 y ss). Aquí la restricción al derecho al honor, es acorde a la ponderación en el ejercicio de otro derecho fundamental.- 31- Desde otro ángulo, la protección al honor prevalece de cara a la afirmación de declaraciones fácticas falsas (unwahren Tatsachenbehauptungen) (HAGER, Johannes Der Schutz der Ehre im Zivilrecht pág. 184 en Archiv für die civilistische Praxis (AcP) 196 Bd., H. 1/2 1996), escenario ajeno a la litis, dado que se trata de experiencia personales y no inventadas.- 32- Por vía consecuencial, habiéndose ejercido el derecho fundamental a la expresión y procurándose una concordancia práctica con el derecho fundamental al honor, no habiéndose divisado una injuria, y estando habilitada la “modalidad” de boicot para expresarse, es que el daño padecido por la actora, no es injusto y por lo tanto, no es resarcible.- 33- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 340 C.G.P y art. 7 de la Constitución de la República y art. 1319 del Código Civil: FALLO: Desestimando la demanda in totum, sin especial condena en costas y costos, distribuyéndose por el orden causado.- Establécese en la suma de cinco bases de prestaciones y contribuciones los honorarios a los solos efectos fiscales.- Ejecutoriada, cúmplase, repóngase vicésima; expídase testimonio si se lo solicitare, practíquese los desgloses a que hubiera lugar y oportunamente archívense estos obrados.