Sentencia Definitiva N° 105/2011

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 5º TURNO SENTENCIA N° 105 /2011 Ministro Redactor: Dr. Luis María Simón Ministros Firmantes: Dra. Beatriz Fiorentino Dra. Sandra Presa Dr. Luis María Simón IUE Nº 2-37975/2008 Montevideo, 29 de julio de 2011 VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “Porto, Sebastián c/ Administración de las Obras Sanitarias del Estado (OSE) – Daños y perjuicios”; individualizados con la IUE N° 2-37975/2008; venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación deducido por la parte demandada a fs. 354/359 contra la sentencia definitiva nº 78/2010, dictada a fs. 343/353 por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 1º Turno, Dra. Loreley Opertti. RESULTANDO: I Por el referido pronunciamiento de primer grado se amparó parcialmente la demanda y se condenó al demandado a pagar al actor diferencias de remuneración a liquidar por la vía del art. 378 del Código General del Proceso sobre bases establecidas; sin especial condena procesal. II Contra la decisión de primera instancia, se alzó en tiempo y forma la parte accionada, a fs. 354/359, agraviándose, en síntesis, por entender que la inexistencia de resolución de subrogación y percepción de haberes determina que proceda la condena impuesta. A fs. 362/368 contestó la parte actora, abogando por la confirmatoria de la impugnada, que consideró ajustada a Derecho. III Franqueada la alzada y recibidos los autos en el Tribunal el 24/2/2011, previo mandato de reposición tributaria y su cumplimiento, pasaron a estudio sucesivo, luego del cual se acordó el dictado de decisión anticipada el 27/7/2011. De fs. 377 resulta el período de desintegración de la Sala. CONSIDERANDO: I Se dictará decisión anticipada en la presente causa, al amparo de lo establecido por el art. 200.1 Nº 1 del Código General del Proceso. II El Tribunal revocará la sentencia apelada, cuyos fundamentos resultan desvirtuados por los expuestos en la recurrencia; en virtud de las razones que se desarrollarán seguidamente. III En autos se presentó Sebastián Porto solicitando se declare el derecho a percibir la diferencia de remuneración y se condene a OSE al pago de la diferencia de remuneración entre: a) el cargo de Auxiliar de Mantenimiento de Redes, categoría 3 y el de Asistente Técnico, categoría 9, desde el 21 de setiembre de 2003 al 12 de julio de 2006; b) el cargo de Auxiliar de Mantenimiento de Redes, categoría 63 y el de Informante Comercial, categoría 8 desde el 12 de julio de 2006 al 10 de setiembre de 2007 y c) entre la de Informante Comercial, categoría 8 y el de Asistente Técnico, categoría 9 desde el 5 de diciembre de 2007 a la fecha, más la incidencia en aguinaldo, horas extras, feriados y pernocte, debidamente actualizado y con los intereses legales. Inicialmente pareció pretender una condena indemnizatoria subsidiaria por incumplimiento de la normativa sobre subrogación, pero luego negó que hubiere entablado pretensión reparatoria y ésta no fue incluída en el objeto del proceso diseñado a fs. 186 vuelta, por proveimiento firme. Lo expuesto reviste importancia en el sublitem, porque al resolverse sobre competencia y cuestión previa, en primera y segunda instancia, en función de la conducta de la propia parte actora, se entendió no mantenerse por el pretensor petición de condena indemnizatoria; de manera que únicamente cabía analizar, en ambos grados, la pretensión inicial declarativa y por cobro de pesos. Por Resolución n° 2591/2009 (fs. 147/150 vta.) se declaró la prescripción de los créditos que se hicieron exigibles antes del 2 de abril del 2005 lo cual fue confirmado por la Sala por Resolución n° 166/2010 (fs. 173/175). La Sala mantiene jurisprudencia conforme a la cual el criterio aplicable a situaciones como la planteada en autos por el accionante es diverso al sostenido por la Sede a-quo, atento a lo cual y en definitiva corresponde revocar el fallo impugnado, como continuará analizándose en el próximo apartado. IV Cabe precisar que no resulta cuestión controvertida en autos el efectivo cumplimiento, por el actor, de tareas de mayor jerarquía que las correspondientes a su cargo en O.S.E. Tampoco ha resultado controvertida la inexistencia de Resolución del Directorio de la demandada encomendado tales tareas al hoy reclamante, tal como lo requiere el Decreto Reglamentario (de la ley 16.320) n° 8/93 del 12 de enero de 1993 y la Resolución del Directorio n° 425/92 en la redacción dada por la Resolución n° 382/98, que la apelante se encarga de reseñar a fs. 355/356. El actor postula la ilegalidad de dichas resoluciones en la medida que la ley 16.320 no requeriría designación previa para generar el derecho al cobro de las diferencias salariales. En este punto, es jurisprudencia constante del Tribunal sostener la inexistencia de competencia para desaplicar una Resolución Administrativa aún cuando se la considere antijurídica, en tanto existen vías legales específicamente previstas para lograr tal desaplicación, que pueden ser movilizadas por quien se considera perjudicado por aquélla (Cf. sentencias nros. 149/2008 y 89/2010). Así, se afirmó: “Es incuestionable que existe un órgano específicamente señalado por el constituyente – legislador para entender en la legitimidad de los actos administrativos, y mientras ese órgano no declara su nulidad es obligación de quienes debe preservar la vigencia del ordenamiento jurídico aplicarlo sin cuestionamiento. En la posición del apelante se abre la posibilidad de una dualidad de criterios (T.C.A. y Poder Judicial respecto a una misma cuestión, con el agravante de que sólo el primero está legalmente habilitado. Y, a la vez, existiría una desaplicación de un acto administrativo que, en definitiva, se traduce en desconocer el régimen legal estatuido para lograr tal efecto. Sin duda, no es esa la posición que corresponde adoptar a un órgano del Poder Judicial” (Cf. sentencia n° 161/2003). Y ello con total independencia de la naturaleza reparatoria o no que se asigne a la pretensión, pues el control de juridicidad no queda limitado a la primera hipótesis, y la eventual desaplicación equivaldría a una anulación. (Cf. sentencia de la Sala n° 38/2008). El actor no recurrió la Resolución cuestionada (norma general) a pesar de estar habilitado para ello. (Cf. Juan Pablo Cajarville en Recursos Administrativos, 3era. Ed. año 2000, F.C.U., pág. 113). Aunque el presente proceso no es reparatorio, a juicio de la Sala, incurre en error la parte actora al postular que la Justicia Ordinaria resulta competente para actuar como la contencioso-administrativo de anulación, dejando sin efecto para casos concretos actos administrativos, lo cual equivale a declararlos nulos, porque precisamente lo nulo es lo que carece de efectos (Cf. sentencia de la Sala n° 38/2005 en R.U.D.P. Nro. 2/2006, c. 266, pág. 226). Por lo tanto, esta Sede carece de jurisdicción para analizar la legalidad o ilegalidad de las Resoluciones resistidas por el actor. V En otro orden, este Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse en situaciones similares (incluso relacionadas a funcionarios de O.S.E. como sucede en autos) señalando, en lo esencial, la improcedencia de analizar situaciones de desempeño de tareas correspondientes a cargos superiores fuera del ámbito público estatutario y presupuestario en que se plantean. Al no surgir de estas actuaciones ningún elemento que permita variar el criterio ya formado con respecto a la temática involucrada, cabe transcribir, como fundamentos de esta decisión, los vertidos en pronunciamientos anteriores. Entre otras, en lo que es objeto específico de este proceso y con referencia a funcionarios de OSE, se expresaba en Sentencias nros. 27/06, 49/2007, 111/2009 y 19/2010: “Como indica el art. 59 de la Constitución, la base fundamental del estatuto funcional radica en que “el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario”. . . . . . En el marco de su gestión presupuestal, los entes públicos, al igual que cualquier unidad económica de producción, se ven enfrentados a una realidad de recursos limitados para ser empleados en necesidades más o menos urgentes, que pueden ser ilimitadas, por lo cual han de adoptar y seguir políticas y conductas de asignación y distribución de recursos que en principio atañen a la competencia de las autoridades constitucionalmente encargadas de elaborar los presupuestos, aprobarlos y ejecutarlos. Las fuentes de recursos no son inagotables, la Administración ha de ceñir la ejecución presupuestal al marco que le diseñan la Constitución y la ley, y al realizar esa actividad, necesariamente quedarán aspectos sin contemplar en las políticas que puedan tener los jerarcas, las expectativas que puedan tener los funcionarios y los administrados, etcétera. De modo que la negativa a crear un cargo o la supresión de otro, la consideración de la procedencia o improcedencia del pago de determinadas compensaciones en función del volumen de tareas y tráfico en ciertas unidades, etcétera, perfectamente pueden adecuarse al interés general, aunque resulten perjudiciales para la conveniencia particular de quien aspira a ocuparlos o percibir haberes mayores, porque la Constitución privilegia la función por sobre el funcionario, y el mero hecho de desempeñar tareas técnicas sin ocupar cargo de igual índole, o suponer que corresponde mejor retribución, no genera derecho a un cargo de esa naturaleza, ni a la retribución inherente a un cargo de esa especie o mejor inexistente, porque la regla es que las dotaciones que perciben los funcionarios han de ser las correspondientes a los cargos y no a las funciones que ocupan. . . . . . La Sala mantiene jurisprudencia indicativa de la improcedencia de analizar situaciones de desempeño de tareas correspondientes a cargos superiores al ocupado por el funcionario, y de juzgar el eventual derecho a la percepción de diferencias, fuera del ámbito público estatutario y presupuestario en que se plantean esas situaciones, que aparece como la primera causa de su generación, excluyendo así la posibilidad de acudir al instituto subsidiario del enriquecimiento sin causa...(Omissis)................................................................... ......Entiende el Tribunal que en supuestos como los de autos, el eventual crédito por diferencias de haberes podrá surgir de la aplicación del régimen de subrogación que legalmente corresponda, de la incidencia de otras soluciones remuneratorias que pueda prever como aplicables al caso el ordenamiento jurídico (v.g.; compensaciones específicas); pero siempre dentro del marco normativo estatutario que rige la función pública. Y también podrá considerarse que la violación normativa, mediante acciones u omisiones ilícitas que atenten contra dicho marco, genera responsabilidad y habilita la reparación del daño por pérdida de chance de percibir la remuneración superior que se reclama. Pero todo ello sin desatender ni desaplicar la normativa constitucional y legal que en materia presupuestaria prevé que las remuneraciones de los funcionarios públicos han de encontrar cauce dentro de aquel ámbito estatutario o dentro del reparatorio patrimonial generado por actividad u omisión ilícitas (no por enriquecimiento sin causa) compatible con aquella normativa..........(Omissis)...................................................................................... ........Si se razona por la vía del absurdo, puede advertirse que de nada valen todas las normas que el constituyente reserva a la elaboración, sanción y aplicación del presupuesto de los entes púbicos (como por ejemplo los arts. 86, 85 numerales 4º, 5º y 13º, 168 numerales 9º y 19º, 169, 220 y 221 de la Constitución) ni las que confían la administración de los entes como el demandado a su Directorio (art. 185 eiusdem) si basta que cualquier mando medio considere por ejemplo, por sí y ante sí, que requiere más técnicos que aquellos que ocupan cargos remunerados como tales, les asigne tareas (con total independencia de la existencia o no de vacantes, acefalías, previsiones presupuestales, políticas y normas de empleo de los recursos públicos que puedan seguir las autoridades legítimamente encargadas elaborarlas y aplicarlas, etc.), para que, en definitiva, los funcionarios que se presten a esa situación de hecho - que incluso puede ser ilegítima, lesionar derechos de otros o de toda la comunidad - igualmente se vean atendidos en su remuneración por vía judicial reparatoria, como si la situación fuere perfectamente regular, o no la hubieren propiciado o tolerado. Naturalmente, cuando media incursión en ilícito por parte de la Administración, la condena reparatoria resulta compatible con la violación de la normativa presupuestal, porque precisamente presupone que se ha quebrantado el orden jurídico y que corresponde eliminar las consecuencias de esa antijuridicidad. Pero lo que la Sala no comparte es que el mero desempeño de funciones superiores a las del cargo que se ocupe, implique esa violación y genere además responsabilidad, porque el acudir a las normas y principios generales (derecho a la justa remuneración, enriquecimiento sin causa) no puede significar la desaplicación de la normativa específicamente aplicable ni la desatención de la realidad, que evidencia que en la causa de la situación no solamente incide el quehacer estatal, sino también el del funcionario, y que no necesariamente esas situaciones importan empobrecimiento de aquél y correlativo enriquecimiento del Estado. A su vez, no ha de confundirse control de juridicidad con control de oportunidad, conveniencia o mérito, so pena de llegar al extremo de convertir al Juez en administrador, abrogándose la potestad de determinar cuándo y en qué gastar, qué necesidades atender primero y cuáles postergar, en qué sectores crear, transformar o suprimir cargos, cómo implementar polìticas y objetivos administrativos concretos, qué personal destinar a las tareas desarrolladas para cumplirlas, cómo organizar las distintas reparticiones de los entes públicos, y un sinfín de otras variables cuya consideración compete a otras autoridades ajenas al Poder Judicial. A esta altura del análisis, cabe destacar que en el examen de la alegada causalidad del perjuicio por diferencias de haberes que se alegue, tampoco puede prescindirse de la conducta que el funcionario haya tenido con respecto a la prestación de funciones fuera de su cargo, que puede ser incluso la generadora de la situación invocada como lesiva, en persecución de su propio beneficio. En este sentido, si se acude a la doctrina de la relevancia de los actos propios para evaluar la conducta del Estado de valerse de las tareas técnicas cumplidas por funcionarios que no ocupan cargos de esa naturaleza, no se comprende por qué razón no se examina también, a la luz de dicha doctrina, el comportamiento del funcionario. No obstante el vínculo de jerarquía que se establece entre el Estado y sus funcionarios, la existencia de un régimen de Derecho que regula las relaciones entre ambos, comprensivo de todo un sistema de garantías estatutarias que incluyen la inamovilidad, la descripción de funciones y cargos, la posibilidad de impugnar decisiones ilegales o arbitrarias; conduce a considerar que al examinar situaciones como la que motiva la litis, no puede soslayarse que el funcionario ha prestado su voluntad al desarrollo de los hechos, que muchas veces ha buscado la situación que luego invoca como lesiva y que también él ha percibido beneficios por la misma. En este aspecto, claros son los beneficios extrapatrimoniales como la coincidencia entre la inclinación del funcionario y la índole de tareas que le son confiadas, la consideración merecida por el desempeño en las tareas asignadas, pese a que difieran de las correspondientes al cargo que ocupa. Y también existen beneficios con repercusión patrimonial, fuera de los provenientes de la remuneración, como los atinentes al horario y demás modalidades del cumplimiento de las tareas, y a la posibilidad de aumentar la formación profesional mediante la adquisición de conocimientos y experiencia que de otro modo no se obtendrían. Para la determinación del carácter justo o no de una remuneración, también han de tenerse en cuenta esos factores, y no puede limitarse el análisis al tipo o cuantía de la remuneración; ni dejarse de considerar que en definitiva, cuando se aceptan situaciones como la de la demandante, se lo hace porque se realiza un balance positivo de los beneficios y perjuicios que implica cumplir ciertas tareas a pesar de no tener el cargo ni la remuneración correspondientes a ellas según el régimen presupuestario, y porque se opta por ingresar o permanecer en tal situación, antes que por la impugnación de la asignación y el desempeño de tareas propias del cargo ocupado...... .....Y entonces, cuando los funcionarios propician situaciones como la que motiva el pleito, o las toleran durante largo tiempo sin realizar acto impugnativo alguno, y sin exigir, como corresponde a su derecho, que únicamente se les requiera el cumplimiento de las tareas propias de sus cargos, o que se aplique el régimen legal de subrogación por existir vacante o acefalía temporaria, no puede sino concluírse que pliegan su voluntad a la situación, y que por tanto, no resulta luego viable que pretendan sustraerse a las consecuencias de sus actos en punto a la remuneración que perciben o dejan de percibir..... .....En el ámbito de la función pública, no puede considerarse intrascendente la voluntaria sumisión del funcionario a situaciones de hecho como la que motiva la litis, al analizar la causalidad de los perjuicios invocados. Como indica el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno, ”Si bien es cierto que sería irregular el comportamiento de la Administración cuando mantiene un funcionario cumpliendo tareas superiores sin otorgarle el cargo y la remuneración correspondiente, también es cierto que es el propio funcionario quien puede subsanar la omisión de su jerarca y provocar el acto administrativo expreso o ficto que ponga fin a tal situación ...” (sentencia Nº 177/2005). Como expresara esta Sala con su prestigiosa integración anterior, “... se verifica una causa legitimante de la asunción de tareas de un cargo superior sin derecho a percibir la respectiva remuneración, que radica en la propia decisión voluntaria de la actora, quien optó por una tarea más cómoda, que le permitía una retribución adicional, conociendo que por inexistencia de habilitación presupuestal su regularización le había sido reiteradamente negada ...” (Conf. sentencia Nº 17/2000 y 49/2007).” VI Distinto quizá hubiera podido ser este pronunciamiento, si la estrategia procesal del actor, al defenderse ante el planteo de cuestión previa y prescripción, no hubiera implicado afirmar que no pretendió reparación alguna, pues si la hubiera deducido y no negado, habría provocado el examen subsidiario de la eventual responsabilidad del ente demandado por la situación del accionante, y desde esa óptica, la eventual procedencia de condena, tal como se aludió en la jurisprudencia de la Sala que se reseñó. Pero el comportamiento del actor y el modo en que se delimitó en definiiva el objeto del proceso con su consentimiento, determinan que, al no compartirse el fundamento de la apelada, la revocatoria importe la desestimatoria de la pretensión. VII Se distribuirán por su orden entre los litigantes las costas y costos de la alzada (arts. 56 del Código General del Proceso y 688 inciso 2º del Código Civil). Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos; de conformidad con lo establecido por los arts. 137 y ss., 195 y ss., 248 y ss., 338 y ss. del Código General del Proceso, y demás disposiciones complementarias, el Tribunal, F A L L A : I) Revócase la sentencia apelada y en mérito de ello desestímase la demanda de autos; sin especial condena en costas ni costos del segundo grado. II) Establécese en la suma de $ 30.000 los honorarios por el patrocinio letrado de cada parte en la segunda instancia, a los solos efectos fiscales. III) Devuélvanse oportunamente estos obrados a la Sede de origen, con copia para la Sra. Jueza actuante.