Sentencia Definitiva N° 26/2018

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia en autos caratulados “IGARZABAL VAINER, Enrique c/ ZENDA LEATHER S.A –Responsabilidad extracontractual-” I.U.E. 2-46347/2017: RESULTANDO: I. A fojas 57 y ss comparece la parte actora, iniciando acción por daños y perjuicios contra ZENDA LEATHER S.A originados en responsabilidad extracontractual por contaminación ambiental.- II. En síntesis expresa el accionante que es propietario del predio padrón No. 96.832 ubicado en la calle Emancipación No. 5280 de Montevideo, en ese predio es posible construir hasta 150 casas con todos los servicios. A partir de agosto de 2005 se realizaron vertidos irregulares y contaminantes de residuos de escombros y otros materiales extraídos de las obras que se efectuaron en la nueva planta de la curtiembre. Desde junio de 2007 la Intendencia de Montevideo determinó la existencia de un pasivo ambiental en el predio, daño que era desconocido para el anterior propietario ALTINCO S.A. Se efectuaron por la Intendencia, intimaciones y multas, así como rechazo de recursos administrativos, habiéndole entregado en noviembre de 2013 a ALTINCO S.A, información parcial de la contaminación. El padrón no estaba contaminado en el año 2005, habiendo adquirido el actor la propiedad del predio el 20 de abril de 2015, estando sufriendo un permanente daño económico y moral debido a la situación. Reclama la remediación como solución de condena del daño ecológico provocado por contaminación con Cromo, así como la aplicación de astreintes, además de la pérdida de valor de mercado del inmueble. Sostiene que no hubo prescripción porque se trata de un daño permanente, ni hubo un retraso desleal en el ejercicio de su derecho. En definitiva, solicita que se condene a la demandada a recomponer, remediar, reducir, mitigar, retirar, limpiar, tratar y disponer finalmente de los materiales y residuos de cualquier tipo, aplicación de dos UR diarias, una pérdida de valor de mercado por U$S 150.000, más U$S 5.000 por daño moral.- III. Por auto Nº. 2536/17 se confirió traslado de la demanda, la que fue debidamente notificada (fs. 77), siendo evacuada en tiempo y forma.- IV. La parte demandada controvierte los supuestos fácticos afirmados por la parte actora, no existiendo un hecho ilícito culposo, dado que el actor oculta que adquirió el terreno a sabiendas de la existencia de denuncia ante la Intendencia, consintiendo la existencia del vicio en la compra a ALTINCO S.A. Además deduce excepción previa de prescripción extintiva, ya que transcurrieron más de 4 años desde el hecho ilícito que se produjo entre los años 2005 y 2006. Se niega la existencia del hecho ilícito y alega la falta de legitimación sustancial activa y pasiva, porque sería competencia del Ministerio entre sus cometidos. Asimismo, habría ausencia de nexo causal y legitimación pasiva porque se trató del hecho de un tercero. Finalmente se impugna el reclamo por pérdida de chance y su monto, ya que no ha sido probada, controvirtiendo el monto total de la pretensión, no existiendo responsabilidad solidaria, sino que se debería dividir la responsabilidad con la empresa Teyma Uruguay.- V. Conferido el traslado de estilo, la parte actora se remite a la argumentación de su pretensión, además de motivar las razones de su reclamo y legitimación.- VI. En su oportunidad se convocó a las partes a la audiencia de precepto (art. 340 C.G.P) conforme dispositivo 91/18 (fojas 162) lo cual fue debidamente notificado fojas 163 y 164, desarrollándose según informa el acta resumida de fs. 165, difiriéndose la resolución sobre la excepción con el dictado de la sentencia definitiva, fijándose el objeto del proceso y la prueba, habiéndose dispuesto los medios probatorios ofrecidos por las partes, se procedió a su diligenciamiento.- VII. Se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13.30 hs. (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este proveyente corresponde, y así se dispondrá, amparar parcialmente la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- Es necesario ordenar sistemáticamente la argumentación racional que permite llegar la conclusión referenciada.- 3- El thema decidendum de la causa petendi, consiste en primer lugar resolver acerca de la configuración o no de la prescripción alegada, mientras que en segundo término, deberá valorarse la presunta responsabilidad de la parte demandada y eventuales daños.- I INEXISTENCIA DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA 4- Como lo mencionamos, se impone como paso previo, justipreciar la excepción de prescripción interpuesta por la demandada. La argumentación esbozada no genera convicción, dado que a pesar de no ser un hecho controvertido que el hecho ilícito tuvo lugar entre los años 2005 y 2006 por el vertido de residuos de construcción en el predio que en ese momento era propiedad de la Sra. Noli, no es menos cierto que estamos frente a un daño permanente.- 5- Ha de recordarse que de principio, cuando se produce la prescripción se extingue una facultad jurídica de exigir un derecho (DÍEZ-PICAZO, Luis La prescripción en el código civil, Bosch, Barcelona, pág. 38), es decir la prescripción determina una medida de policía jurídica, en cuyo caso sus efectos son liberatorios por la extinción de la acción, y no del derecho subjetivo mismo (VIDAL MARTÍNEZ, Fernando La prescripción y la caducidad en el Código Civil Peruano, Cultural Cuzco, Lima, 1985, pág. 116).- 6- La doctrina continental enseña que el comienzo del cómputo de la prescripción, no se produce desde la perpetración del acto, sino desde el conocimiento y producción de daño para la víctima. En este sentido, el jurista Chileno ABELIUK MANASEVICH señala, que el criterio de la perpetración del daño, ha sido abandonado y caído en desuso, puesto que conduce al absurdo de que la acción resulte prescripta antes de nacer, porque es requisito de la indemnización, la existencia del daño. Antes que este se produzca y manifieste, con claridad, la víctima nada puede demandar, pues no ha sufrido perjuicio (ABELIUK MANASEVICH, René Las obligaciones Tomo I, Editorial Jurídica de Chile-Editorial Temis, Santiago de Chile-Bogotá, 1993, pág. 245). En términos semejantes puede consultarse BÉNABENT quién resumiendo toda la doctrina francesa dice que en la acción de responsabilidad, la prescripción se comienza a computar desde el conocimiento y la sobrevinencia del daño (BÉNABENT, Alain Droit Civil Les obligations 6e édition, Montchrestien, Paris, 1997, pág 545). Es decir, la prescripción de la acción de reparación comienza a ocurrir cuando el daño, está claramente relevado (CARBONNIER, Jean Droit Civil Tome 4 Les obligations 21e édition Puf, Paris, 1998, pág 585).- 7- En la causa litigandi, concuerdo con la parte demandada en el sentido que el daño se conoció hace más de cuatro años, dado que la intimación de la Intendencia e imposición de multa por el pasivo ambiental es del 11/05/2009 (fojas 17). Va contra las máximas de la experiencia, cuyo valor probatorio es indudable (vid ampliamente CARNELLI, Lorenzo Las máximas de la experiencia en el proceso de orden dispositivo, Ediar, Buenos Aires, 1946, págs. 8 y ss), pretender un presunto desconocimiento acerca de ese pasivo ambiental, especialmente cuando la antigua propietaria Sra. Noli, permitió el ingreso desde el año 2007 para la extracción de muestras sobre la calidad del suelo (fojas 10 y ss). Difícilmente pueda verificarse ese tipo de actividad y desligarse del resultado de las pruebas, sobre todo en consideración al volumen de la tarea desplegada que se observa de fojas 98 a 112, empero, la existencia de un daño permanente imposibilita la configuración de la excepción.- 8- Va de suyo que el hecho ilícito, no se puede confundir con el daño y las consecuencia del mismo, que pueden perdurar en el tiempo, incluso agravarse. Ahora bien, en la quaestio facti, no ha existido únicamente un presunto hecho ilícito, sino que el hecho generador se mantiene hasta el presente, esto es, se ha extendido temporalmente.- 9- Con arreglo a ello, en nuestra jurisprudencia se ha dicho que no opera la prescripción cuatrienal de la responsabilidad extracontractual por cuanto se trata de un ilícito continuado, comenzando a correr el plazo cuando termina la ilicitud (ADCU Tomo XXIII casos 852 y 853 pág. 293; Tomo XXIV caso 1098 pág. 358; Tomo XXVI caso 708 pág. 261; Tomo XXVII caso 849 pág. 313; Tomo XXVIII casos 920 y 921 págs. 332 y 333; Tomo XXIX caso 779 pág. 288; Tomo XXXIX caso 477 pág. 275). En una situación enteramente trasladable se ha sentenciado que si el hecho ilícito es de carácter permanente, sólo comienza el término de prescripción cuando concluye la ilicitud (ADCU Tomo XXII caso 801 pág. 226).- 10- En la causa petendi, no hay un presunto hecho ilícito aislado, sino paulatino en su progreso, ya que el pasivo ambiental actualmente continúa en el predio de la parte actora, no habiendo cesado al día de hoy la ilicitud.- 11- Desde otro ángulo, no se puede obviar también, que es dogma absoluto en el derecho francés, que en caso de la agravación de un daño no contemplado inicialmente, surge un nuevo daño y por tanto una nueva prescripción comienza a correr a partir del día en que esa agravación se constata (STARCK, Boris ROLAND, Henri BOYER, Laurent Obligations V. 1 Responsabilité délictuelle 5e édition Litec, Paris, 1996, pág. 510; DELEBECQUE, Philippe PANSIER, Frédéric-Jérôme Droit des Obligations Responsabilité civile-Contrat 2e édition, Litec, Paris, 1998, pág. 281).- 12- Parece sensato considerar que la extensión temporal ininterrumpida del pasivo ambiental continúa agravando la calidad de la tierra, dado que hasta la recomposición del estado anterior a la contaminación, más tiempo se necesitará para su mejora.- 13- Ahora bien, no desconozco que es altamente opinable –la balanza estaría inclinada en sentido contrario- la existencia de un ilícito continuado dado que no hay una sucesión de actos, ni pluricausalidad. Más bien, pareciere haber un daño permanente –que es distinto ontológicamente al ilícito continuado- porque se produce por un único acto, claramente definido, en el que el desarrollo e incremento del daño se prolonga en el tiempo. En este contexto, comportamiento dañoso permanente, parece justo iniciar el cómputo del tiempo para prescripción, no sólo con la plena efectividad del acto antijurídico, vale decir con su verificación total, que limitaría el ejercicio del derecho al resarcimiento, sino con su cesación, para que no se fraccione de manera artificiosa la prescripción (HUTCHINSON, Tomás La prescripción pág. 308 en AA.VV Daño ambiental Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999).- 14- Por vía consecuencial, al no haber cesado el daño por continuar al presente el pasivo ambiental, es que corresponde desestimar la excepción de prescripción promovida.- 15- Por si fuera poco, tampoco debe echarse en saco roto que en el supuesto de un daño ambiental permanente se propugna la imprescriptibilidad del reclamo por la relevancia del bien jurídico tutelado (RAPETTI, Betina Prescripción en daños continuados págs. 471 y 474 en Revista crítica de derecho privado No. 12 año 2015).- II RESPONSABILIDAD DE LA PARTE DEMANDA 16- Respecto de este punto, la viabilidad del reclamo, o sea la existencia de un an debeatur, requiere acreditar la actividad contaminante de la parte demandada.- 17- En el “casus belli” sometido a decisión la existencia de un pasivo ambiental responsabilidad de la demandada surge sin margen de hesitación alguna. Esta conclusión no desaparece por el hecho que la señora Noli (Pista 13 minuto 1.45 en adelante) haya autorizado el depósito de los escombros para nivelar su predio, dado que no le fue informado acerca de la contaminación que conllevaba esa actividad.- 18- De la probanza diligenciada, surge que la Intendencia de Montevideo atribuye responsabilidad a la demandada, conforme informe del departamento de Desarrollo Ambiental, especialmente en cuanto “La responsabilidad le corresponde a quien o a quienes dispusieron el material contaminado en el lugar. Dado que ambas empresas dispusieron residuos de obras civiles en el padrón No. 96832, la responsabilidad es de ambas empresas por igual…Técnicos de ambas empresas fueron contactados por el Servicio Laboratorio de Calidad Ambiental y en ningún momento los técnicos de las empresas desconocieron el hecho” (fojas 2 ab initio).- 19- Particularmente de las muestras obtenidas en el predio padrón No. 96.832 se comprueba que “La concentración de plomo y cobre en este residuo, excede los niveles de referencia internacionales utilizados” (fojas 11 vlto y 272). A consecuencia de ello, la Intendencia intimó a la demandada el retiro, tratamiento y correcta disposición final del pasivo ambiental (fojas 13 y 232), así como la imposición de una multa de 100 UR (fojas 21 vlto, 365 y 370 vlto), disponiéndose incluso el rechazo de la vía recursiva movilizada (fojas 30 y 386 vlto), habiéndose analizado los resultados privados agregados, pero manteniéndose con el muestreo de la Intendencia y de la Dirección Nacional de Medio Ambiente (fojas 344).- 20- La defensa de fondo de la demandada en base a los certificados de análisis de fojas 113 vlto a 116 que fueron reconocidos por Soares (Pista 1 minuto 0.40 en adelante), no son atendibles, dado que a pesar de su coincidencia temporal con los análisis de la Intendencia, va de suyo que la cadena de custodia de la prueba –a pesar del trabajo de la escribana López relatado en Pista 5 minuto 1.20 en adelante- y eficacia convictiva no es comparable, puesto que en un caso está asegurada indefectiblemente la imparcialidad y valor oficial de los resultados, mientras que en el otro caso, proviene de la propia responsable. La diferencia en el peso de la prueba a valorar es indisimulable.- 21- A la sazón, el testigo Balbi que intervino en el informe técnico que en su momento se hizo para la parte demandada y Teyma declaró que “llegamos a concluir que habían algunas zonas del predio que presentaban contaminación de cromo total en algunas zonas en la parte superficial” (Pista 3 minuto 4.02 a 4.37). A pesar que el testigo inmediatamente reconoce que no había riesgo para un uso industrial, destaca que para uso residencial habría que estudiarlo de nuevo, puesto que se agrega más complejidad al estudio. De manera que incluso el estudio privado, concluyó que en algunas zonas había contaminación por cromo, descartándose el perjuicio y problemática para un uso industrial, al hacerse la evaluación de riesgo, pero esa misma conclusión, no es extendible para uso residencial.- 22- En términos análogos, la ingeniera Pitzer que declaró sobre el monitoreo de dos pozos para la calidad de agua subterránea, informó que los “valores estaban por debajo del valor límite para el consumo de agua” (Pista 7 minuto 2.50), concluyendo que “en el suelo había concentraciones de cromo total por encima de los valores que se tienen por referencia para uso industrial pero no se había encontrado en otro compartimento salvo en el suelo o sea el sitio era un sitio contaminado, pero para uso industrial no había riesgo para la población expuesta” (Pista 7 minuto 4.05 a 4.40). Ahora bien, en esta hipótesis de trabajo, se partió de la base que el predio permaneciera cercado con acceso restringido, por eso para un uso residencial no se evaluó.- 23- A su turno, el arquitecto Canel no pudo aportar elementos de relevancia al proceso, dado que participó luego de que se retiró el material, mientras que Firpo también refirió a que planta 2 y planta 3 ya estaba funcionando, cuando el empezó a conocer sobre el tema y sabe como se dispusieron los escombros por comentarios. Su aporte se limita a mencionar que “con relación al suelo había algunas zonas que presentaban un contenido por encima de los valores internacionales porque Uruguay no tiene reglamentaciones internas” (Pista 11 minuto 3.10 a 3.35), habiendo reseñado previamente que las aguas subterráneas no tenían contaminación y que se hizo análisis de riesgo para uso industrial, pero no se hizo para uso residencial. Para concluir que “No se hizo ningún tratamiento, sólo estudios” (Pista 11 minuto 5.02).- 24- Íntimamente relacionado con la resolución de la litis, está la declaración de Sanroman, testigo de la demandada, quien explica en Audire y a través de un dibujo (fojas 187 vlto) que la zona de cateo de los pozos de los que se obtuvieron resultados normales en el agua –no en el suelo-, fue en la zona “natural” del terreno de Noli, vale decir, donde no se depositó el pasivo ambiental (Pista 15 minuto 7.00 a 7.40), extremo que determina que se le reste valor a los resultados de los estudios privados. A pesar que el testigo atribuye esa contaminación al antiguo horno que funcionó en el predio, no sabe contestar porqué la Intendencia igualmente intimó a la empresa (Pista 15 minuto 12.01 en adelante).- 25- Desde otro ángulo, en la inspección judicial practicada, se ha observado la existencia del material de construcción contaminante en el terreno (fojas 429).- 26- Identificado el an debeatur, corresponde pasar a desarrollar en quantum debeatur.- 27- Aquí cobra relevancia que el deterioro ambiental a pesar de ser por lo general un daño con componente patrimonial, en el supuesto específico de contaminación del suelo por la existencia de residuos patológicos, se impone como sanción principal la obligación de limpieza y recuperación para el causante de la contaminación (ESTEVE PARDO, José Derecho del medio ambiente, Marcial Pons, Madrid, 2005, págs. 105 y 292). Como se ha hecho notar rige el principio de contaminador-pagador como forma de evitar la contaminación, priorizándose la reparación específica del daño ambiental (FIORILLO, Celso Antonio Pacheco Curso de direito ambiental brasileiro, 14ª edição, Saraiva, São Paulo, 2013, págs. 43 y 45).- 28- Corresponde traer a colación que como consecuencia del derecho subjetivo a un medio ambiente adecuado, la tutela efectiva de ese derecho conlleva a la preferencia de una reparación in natura y amplia legitimación procesal (JORDANO FRAGA, Jesús La protección del derecho a un medio ambiente adecuado, Bosch, Barcelona, 1995, págs. 453 y ss). No es discutible la legitimación de la parte actora a solicitar la recomposición, dado que es el propietario del bien afectado, principal damnificado por la conducta antijurídica de la demandada.- 29- La idea fundamental que inspira a la reparación del daño ambiental, es la obligación de recomponer, se impone prioritariamente porque el bien jurídico tutelado, no sólo responde al interés individual, sino también al colectivo (MALM GREEN, Guillermo La determinación del daño ambiental pág. 1620 en AA.VV Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales Félix A. Trigo Represas Director, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2007), lo que se encuentra en consonancia con los principios que inspiran la Ley No. 17.283.- 30- Esto no es ninguna novedad del derecho ambiental, ya que la primacía del derecho a la ejecución en natura obedece a que se trata de una ejecución directa, reservándose la ejecución indirecta únicamente para los supuestos de imposibilidad o sacrificio desproporcionado (LONIS-APOKOURASTOS, Véronique La primauté contemporaine du droit à l´exécution en nature, PUAM, Aix-Marseille, 2003, págs. 41 y ss).- 31- Sin perjuicio de lo dicho, en la especie deberá fijarse una suma en metálico, dado que además de ser una “solución faraónica” en palabras del testigo Firpo (Pista 11 minuto 13.10), no puede obviarse que la contaminación responde a la conducta antijurídica de dos agentes, no siendo responsable únicamente la parte demandada, sino también el consorcio Telar Klitten, que no fue demandado por su domicilio en Brasil. La propia Intendencia en sus actuaciones dictamina que “la responsabilidad es de ambas empresas por igual” (fojas 8 ab initio), reconociendo que no se puede “determinar en que porcentaje cada una, por lo que ambas deben realizarlo a su costo” (fojas 24 ab initio).- 32- En este contexto, no surgiendo responsabilidad solidaria, dado que la solidaridad no se presume (art. 1391 del C. Civil), y responde a una actuación conjunta en la totalidad del daño (art. 1331 C. Civil), extremo ajeno a la litis, ya que cada parte contribuyó en su cuota-parte a deteriorar el suelo contaminándolo. 33- Dejando así esbozadas las cosas, cuando la falta de cada uno es considerada causa de todo el daño, implica responsabilizar in solidum a los que cometieron el perjuicio (LÉON ALONSO, José Ricardo La categoría de la obligación in solidum, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1978, pág. 143). En efecto, cuando la actividad dañosa a pesar de su individualidad, deriva en la integridad y unidad del daño se responde solidariamente (vid ampliamente MIGNOT Marc Les obligations solidaires et les obligations in solidum en droit privé français, Dalloz, Paris, 2002, págs. 248 y ss HONTEBEYRIE, Antonie Le fondement de l’obligation solidaire en droit privé français, Economica, Paris, 2004, págs. 253 y ss). Contrariamente a lo reseñado, en la litis, el elemento subjetivo individual de la conducta, vale decir, su propia culpa, no determina la necesidad de responder por el todo, dado que hay responsabilidad individual por una parte de la contaminación, pero no por el todo.- 34- En atención a lo anterior, esto la contribución en una cuota-parte de los dos contaminadores –uno de ellos no demandado-), es que resulta inviable condenar a la demandada a recomponer el suelo en su integridad, sino que tan sólo le correspondería en un 50%, por lo que no es posible recomponer tan solo un porcentaje del predio, dejando irresoluto el restante porcentaje, por lo que se fijará el daño en base a un valor monetario.- 35- Aquí, no me rijo por la arbitrariedad, sino por una discrecionalidad racional en base a la cláusula general de razonabilidad. Respecto de este punto se ha dicho que el juicio de validez de todo razonamiento jurídico, depende de la razonabilidad, en cuyo caso se percibe a la validez de la conclusión como razonabilidad (VIOLA, Francesco ZACCARIA, Giuseppe Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Laterza, Roma-Bari, 1999, págs. 359 y 363). La tarea judicial debe efectuarse no sólo en base a los principios programáticos de la ley, sino que siempre se debe estar apoyado en el principio fundamental de la razonabilidad “raginevolleza” (BIGLIAZZI GERI, Lina L´interpretazione, Giuffrè, Milano, 1994, págs. 63 y 74 y ss). De esta manera, se considera que el monto fijado cumple con los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad a efectos de su determinación.- 36- Va de suyo, que aceptar sine discrepandi la totalidad del daño reclamado a fojas 75, deviene irracional y alejado de la sana crítica.- 37- A este respecto, en la causa petendi, se ha agregado un único presupuesto para remover la tierra y escombros (fojas 39 y 40), mientras que la demandada ha incumplido su carga probatoria limitándose a impugnar el monto del reclamo (fojas 140). Eso sí, con suma razonabilidad, compara el monto reclamado, con el precio de compra del inmueble, extremo que determina que no parezca sensato que la condena pueda ser superior al mismo.- 38- A la sazón, en la medida del indudable conocimiento de la problemática por parte del actor en virtud de su relación con el anterior propietario (Altinco S.A), -a pesar que Noli insiste en su desconocimiento sobre la contaminación Pista 13 minuto 3.55) es posible presumir que el precio de venta haya sido inferior al del mercado por el pasivo ambiental que tenía el terreno.- 39- Todo ello enlaza con el hecho que cuando no sea preciso la cuantificación del daño, el juez determinará el monto teniendo en cuenta la gravedad de la culpa y el coste necesario para la reparación y el beneficio conseguido por el transgresor a consecuencia de su comportamiento lesivo de bienes ambientales (CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio La responsabilidad por daños ambientales según la jurisprudencia civil pág. 212 en AA.VV Estudios en homenaje al profesor José Luis Lacruz Berdejo Vol. 1, Bosch, Barcelona, 1992).- 40- Sentado esto, corresponde establecer un monto para la indemnización del daño que se fijará en la suma de $ 2.000.000 tanto por el costo de remoción, como por el beneficio que obtuvo la parte demandada en depositar el material en el predio. No corresponde aplicar intereses, ya que no han sido solicitados y no siendo de orden público (art. 1348 y 2207 del C. Civil), no pueden imponerse de oficio, vale decir, no operan ex lege, por lo que podría afectarse el principio de congruencia. En materia civil son renunciables los reclamos de intereses al no encontrarse comprometido el orden público, razón por la cual deben ser objeto de petición expresa. De este modo, la condena al pago de intereses sólo procede si hubo pedimento (En doctrina LARRAÑAGA, Luis Interés legal: ¿es o no preceptiva su aplicación? pág. 494 en ADCU Tomo XXIX. En jurisprudencia ADCU Tomo XLVI casos 330 y 331 pág. 297; Tomo XLV casos 437 y 438 págs. 410 y 411; Tomo XL casos 425 y 426 pág. 300; Tomo XXXIX caso 395 pág. 228; Tomo XXXVIII casos 460 a 462 pág. 233; Tomo XXXV casos 446 y 447 pág. 203; Tomo XXXIV caso 445 pág. 192; Tomo XXXIII casos 380 a 382 págs. 156 y 157; Tomo XXXII casos 477 a 479 págs. 217 y 218; Tomo XXXI casos 513 a 516 pág. 223; Tomo XXX caso 477 pág. 171; Tomo XXIX casos 411 y 412 págs. 148 y 149; Tomo XXVIII casos 465 y 466 págs. 167 y 168; Tomo XXVII casos 407 y 408 págs. 144 y 145; Tomo XXVI casos 416 a 418 págs. 148 y 149; Tomo XXV casos 556 y 557 pág. 182; Tomo XXIII casos 615 a 617 pág. 212; Tomo XXII casos 570 y 571 pág. 169; Tomo XXI caso 551 pág. 200; Tomo XX caso 402 pág. 110).- 41- Por último, queda por resolver acerca del daño moral reclamado y pérdida de la chance, que serán desestimados. No es una novedad que cuando se produce un hecho ilícito y se sufren padecimiento psicológicos y morales, consistentes en la preocupación casi diaria de solucionar los inconvenientes corresponde indemnizar el daño (ZANNONI, Eduardo El Daño en la responsabilidad civil 2da edición, Astrea, Buenos Aires, pág. 290). Por tanto, debe puntualizarse con relación al daño moral que el pretium doloris, el padecimiento de ánimo integra el reflejo subjetivo del daño injusto (DIEZ-PICAZO, Luís Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, pág. 326). El evento dañoso conlleva a una reparación integral que incluye tanto el daño emergente como el perjuicio moral (VINEY, Geneviève JOURDAIN, Patrice Les effets de la responsabilité 2e édition L.G.D.J, Paris, 2001, pág. 247).- 42- Ahora bien, la jurisprudencia es constante en qué casos no procede la indemnización por daño moral. Se requiere un gran sufrimiento, un dolor intenso, situaciones aflictivas muy profundas. No toda perturbación espiritual, no todo dolor, ni cualquier efecto penoso, son daño moral. La existencia de daño moral requiere cierta gravedad o dimensión para su configuración (ADCU Tomo XXXIV casos 141, 146 y 147 págs. 80 a 83; Tomo XXXVII casos 190 a 194 págs. 99 y 100; Tomo XXXIII casos 136 y 137 pág. 74).- 43- A este respecto, conviene observar que el vocablo sentencia viene de sentir: es lo que el juez siente ante ese fenómeno que es el proceso y en el desarrollo del cual ha ejercido su jurisdicción (SENTIS MELENDO, Santiago La prueba, Ejea, Buenos Aires, 1985, pág. 20), ocasión en la que los recaudos de autos no dan otra opción que desestimar la pretensión en este sentido. Dicho en otras palabras, incumbe a la parte suministrar la prueba de un hecho controvertido mediante su propia actividad, si quiere evitar la pérdida del proceso, no puede triunfar si no produce la prueba que le corresponde (ROSENBERG, Leo La carga de la prueba, 2ª Edición, B de F, Montevideo, 2002, págs. 28 y 32).- 44- Un punto digno de mención es la preclusión del derecho si no hay una prueba idónea. Únicamente la grave aflicción que irremediablemente genera un perjuicio espiritual se prueba de pleno derecho (MEZA GARCÍA Roberto El res ipsa loquitur en la responsabilidad civil, Editorial Parlamento, Santiago de Chile, 2013, págs. 13 y ss). En efecto, el sufrimiento existencial por la injusta alteración de la vida, en general se acredita in re ipsa (ASTONE, Antonina I danni non patrimoniali alla persona: la prova, Giuffrè, Milano, 2011, pág. 96), escenario muy alejado del reclamo del accionante.- 45- A mayor abundamiento, la negligencia probatoria conlleva una descalificación de la afirmación de la parte y consiguiente sanción, imputada al incumplimiento del deber jurídico de ser diligente. El desinterés no permite la búsqueda de la verdad real, por eso el hecho se tiene como no probado (ACOSTA, José V. Negligencia probatoria Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, págs. 35 y ss).- 46- En este sentido, tampoco nada se ha probado en cuanto a la presunta la pérdida de la chance.- 47- Ha de tenerse en cuenta que la indemnización corresponde exclusivamente a la pérdida de la posibilidad concreta de alcanzar un resultado favorable, que es la esencia del hecho lesivo (CHINDEMI, Domenico Il danno da perdita di chance 2ª edizione, Giuffrè, Milano, 2010, pág. 31).- 48- Se comprende que la chance es la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto, en cuyo favor la esperanza existe (ZANNONI, Eduardo El Daño en la responsabilidad civil 2da edición, Astrea, Buenos Aires, pág. 78). BUSTAMANTE ALSINA enseña en relación a la pérdida de una chance que existe una circunstancia cierta: la “oportunidad” de obtener la ganancia o de evitarse el perjuicio, y esa oportunidad se ha perdido por el hecho de un tercero (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge Teoría general de la responsabilidad civil 9ª edición Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 179). Lo que da lugar a la reparación, son únicamente las consecuencias que resultan de la privación de una oportunidad para que un acontecimiento pueda producirse (LARROUMET, Christian Teoría General del Contrato Volumen II, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1993, pág. 85). Si bien, en materia probatoria existe sin duda una dificultad mayor, el perjuicio no deja de ser cierto, la situación es definitiva (MAZEAUD, Henri MAZEAUD, Léon TUNC, André Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual Tomo primero volumen 1, Ejea, Buenos Aires, 1961, págs. 307 y 312).- 49- El tratadista compatriota GAMARRA afirma que la pérdida de una chance se configura cuando se reúnen dos extremos: 1) La probabilidad que es suprimida por el evento dañoso y 2) la ventaja esperada o el resultado final, cuya realización frustra la pérdida de la probabilidad. A continuación expresa que la “chance”, debe ser cierta en cuanto probabilidad de lograr un resultado que se sitúa en el futuro; en cambio, el resultado final siempre es incierto (y nunca podrá verificarse), porque precisamente lo impide la extinción de la “chance” (GAMARRA, Jorge Tratado de Derecho Civil Uruguayo Tomo XXIV, FCU, Montevideo, 1992, págs. 115 y 116). En términos semejantes el jurista peruano TRAZEGNIES apunta que aquí no hay una ganancia cierta que se frustra, como el caso típico del lucro cesante: lo único que era cierto e indubitable, era la posibilidad de participar en un evento que quizá podría aportar una ganancia. Estamos pues, ante una combinación de certidumbre y de incertidumbre en un proporción determinada (TRAZEGNIES, Fernando De La responsabilidad extracontractual Tomo II 5ª edición, Temis, Santa Fe de Bogotá, 2000, págs. 24 y 25). Como bien dice el jurisconsulto colombiano TAMAYO, el que tiene la posibilidad de ganar algo, dispone de un bien económico, el daño no consiste el la pérdida del premio o de la pretensión, sino en la pérdida de la oportunidad de conseguirlos (TAMAYO JARAMILLO, Javier De la responsabilidad civil Tomo IV Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, págs. 32 y 33). En nuestro país PEIRANO FACIO ha aclarado la situación al decir que el nudo de la cuestión radica en la consideración de la chance en sí misma: ¿posee esta, o no, independientemente de todo hecho futuro, un valor en sí misma? De responderse afirmativamente no existe razón alguna para negarle el carácter de daño indemnizable a la pérdida de una chance (PEIRANO FACIO, Jorge Responsabilidad extracontractual 3ª edición, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1981, págs. 364 y 365).- 50- El punto de inflexión que divide a los casos que sí son indemnizables por pérdida de chance de aquellos que no lo son, se encuentra en la determinación de la razonable expectativa de realización, es decir, se trata de determinar si la chance supera un umbral mínimo, que haga presumir, razonablemente, que la misma podría haber acontecido de una manera favorable para quien invoca el perjuicio de frustración (MARTÍNEZ SIMÓN, Alberto Joaquín Responsabilidad civil por pérdida de chance 2ª edición, Intercontinental, Asunción, 2013, pág. 55).- 51- Respecto de este punto, la pérdida de una chance no constituye perjuicio indemnizable si la chance frustrada no es seria, o la probabilidad del evento importante. Esta figura depende de un criterio de causalidad jurídico y de un cálculo de probabilidades y presunciones. En esencia, es la pérdida de la posibilidad de conseguir un resultado económicamente útil lo que se considera como daño. La pérdida de una expectativa es la pérdida de una probabilidad efectiva de conseguir un bien patrimonial, económico y jurídicamente evaluable, que es frustrada por una conducta ilícito-culposa (ORDOQUI, Gustavo La “pérdida de una chance” como daño resarcible pág. 49 en Revista La Ley Uruguay año I No. 1 octubre 2008). El perjuicio indemnizable por la perdida de la chance se examina in concreto y de ser serio (sérieuse) (VINEY, Geneviève JOURDAIN, Patrice Traité de droit civil. Les effts de la responsabilicé 2e édition, L.G.D.J, Paris, 2001, pág. 222).- 52- A la luz de todo lo afirmado, parece lógico colegir cómo, con carácter general que la reclamación de compensación (Ersatzanspruche) no surge en caso de una chance reducida (verringerte Chance). El punto cardinal para la existencia de una indemnización es que aflore una probabilidad verdadera (Wahrscheinlichkeit) para concretar la chance. En caso de un resultado incierto (ungewissen Ereignisses) no es indemnizable (MÄSCH, Gerald Chance und Schaden: zur Dienstleisterhaftung bei unaufklärbaren Kausalverläufen J.C.B Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 2004, págs. 294 y 321).- 53- Conviene aclarar que por el solo hecho de haber perdido una chance, per se, no surge el derecho a la indemnización, se requiere un plus, esto es, que sea, plausible o cierta. Justamente, en la causa litigandi, existe una mera afirmación subjetiva, pero no se sabe nada acerca de la chance, quien era el presunto comprador, monto de la operación, proyecto constructivo, financiación, etc. Esa carencia, determina que no se acceda al reclamo impetrado por el oscurantismo que ocasiona el incumplimiento del deber de plenitud.- 54- En este orden de cosas, únicamente hubo una referencia aislada del testigo Balbi a un “proyecto de viviendas” (Pista 3 minuto 1.20), pero no se sabe nada más, vale decir, quien era el inversor, proyectista, constructor etc. El sueño de ganancias no es indemnizable, se requieren hechos objetivos y concretos por lo que se ha frustrado una chance seria de obtener un beneficio.- 55- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 139, 197, 198 y 340 C.G.P y art. 1319 y ss del Código Civil y Ley 17.283, FALLO: Ampárase parcialmente la pretensión de autos, y en su mérito condenase a la parte demandada a abonar en concepto de indemnización por daños y perjuicios la cantidad de $ 2.000.000 más actualización legal desde la demanda, sin especial condenación en costas y costos, distribuyéndose por el orden causado.- Desestímase la demanda en lo demás.- Establécese en la suma de 3 bases de prestaciones y contribuciones los honorarios a los solos efectos fiscales.- Ejecutoriada, cúmplase, repóngase vicésima; expídase testimonio si se lo solicitare, practíquese los desgloses a que hubiera lugar y oportunamente archívense estos obrados.