Sentencia Interlocutoria N° i462/2011

Montevideo, 27 de Julio de 2011. TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 5º TURNO Ministro Redactor: Dra. Beatriz Florentino Ministros Firmantes: Dra. Sandra Presa Dr. Luis María Simón Dra. Beatriz Fiorentino IUE: 2-57133/2009 VISTOS Y CONSIDERANDO I.- En el caso se trata de un proceso ordinario reparatorio contra el Estado ? Poder Legislativo (Cámara de Senadores) por actos y omisiones pretensamente generadores de perjuicios a la parte actora, daños cuya indemnización persigue en autos. La parte demandada opuso la excepción de cuestión previa por la falta de agotamiento de la vía administrativa en algunos de los actos que la actora califica de ilegítimos. II.- Al deducir la demanda relata la reclamante que: a)Con fecha 24/5/2007 el Secretario Relator de la Cámara de Senadores decreta la instrucción de un sumario administrativo, acto contra el cual deduce recursos de revocación y jerárquico el 14/6/2007. b)Con fecha 6/12/2007, la Presidencia de la Cámara de Senadores dicta la Resolución No. 292/2007 mediante la cual se le impone una sanción de 15 días de suspensión con retención de haberes, decisión que no recurrió. c) Tampoco lo hizo con la Resolución No. 455 del 17/12/2007 mediante se le impone una sanción de dos días. d)Por Resolución No. 391/2007 del 11/9/2007 la Secretaría de la Cámara de Senadores llamó a concurso de méritos y oposición para cubrir cinco vacantes de Secretarios de Comisión del Escalafón C- Serie Secretaría de la Cámara de Senadores. e)La actora se inscribió para concursar pero la Secretaría de la Cámara de Senadores por Resolución No.400/2007 deja sin efecto dicha inscripción, decisión que fuera impugnada oportunamente. f)El 5 de noviembre se la traslada por Resolución No. 417/2007 a cumplir funciones como Jefa del Archivo del Senado, decisión que fue consentida en vía administrativa. g)Igualmente fueron consentidas las resoluciones que la trasladara tiempo después a la División Comunicaciones y Repartidos en el horario matutino y más tarde a la Dirección General Administrativa. h)Igualmente funda su pretensión reparatoria en lo que califica como omisión de la Administración en asignarle tareas inherentes a su cargo. i)Por ultimo constituye también sustento de su pretensión la conducta que tilda de ilegítima de la demandada por haberle asignado como calificación por el período 1/7/ 2006- 7/3/2008 un puntaje inferior al que le corresponde. III.- De la relación de antecedentes que viene de hacerse surge que la actora sólo recurrió las resoluciones por la cual se dispusieron la iniciación de un proceso disciplinario y la que dejara sin efecto su inscripción para el llamado a concurso para proveer cargos de Secretarios de Comisión de la Cámara de Senadores, Escalafón C- Serie Secretaría de la Cámara de Senadores. IV.- El Tribunal mantiene jurisprudencia indicativa de que cuando el origen del daño invocado se ubica en acto recurrible la normativa constitucional exige el previo agotamiento de la vía administrativa para acceder a la jurisdiccional reparatoria. Así ha sostenido desde tiempo atrás???. ?La vía recursiva administrativa, que no integra la fase procesal jurisdiccional, no constituye un proceso, ni se decide en ella con carácter obligatorio para el posterior proceso jurisdiccional. Por ende, no se trata de cuestión ni proceso prejudicial, sino de cuestión previa, noción distinta, que refiere a aquellos casos en que la normativa exige la previa promoción de un proceso o solución de una cuestión, para habilitar el ingreso a un proceso (art. 305 del Código General del Proceso; Cf. Dante Barrios de Angelis, "Introducción al Proceso", Montevideo, 1981, Ed. Idea, pág. 212/218). Funciona como la remoción de un obstáculo para el accionamiento, como sucede con la instancia del ofendido; el desafuero o autorización para proceder en ciertos procesos penales; la calificación de la quiebra como culpable o fraudulenta para el proceso penal respectivo; la conciliación ante la Judicatura de Paz antes de la mayoría de los procesos civiles en sentido amplio. El problema consiste entonces en determinar si la Constitución establece como cuestión previa a la promoción de un proceso indemnizatorio de daños causados por un acto administrativo ilegítimo, el agotamiento de la vía administrativa; punto que se examinará seguidamente.- El Tribunal participa de la tesis que Carlos Labaure Aliseris llama "afirmativa", y expone en "El agotamiento de la vía administrativa y la nueva redacción del art. 312 de la Constitución", pub. en Revista de Derecho Público Año 1998 Nº 13, págs. 41/44 (Ed. FCU, Montevideo) y en "Contencioso Anulatorio y de Reparación patrimonial", pub. en Anuario de Derecho Administrativo, Tomo VI, págs.33/43, Ed. FCU. Montevideo, 1998; seguida en jurisprudencia por la Sala de 1er. Turno en mayoría, por sentencia nº 140/2000. Tal tesis se asienta sobre tres argumentos, según el autor: - la remisión del art. 312 de la Carta a los actos del art. 309, que son los definitivos, o sea, aquellos contra los cuales se ha agotado la vía administrativa, así definidos por los arts. 24 del DL Nº 15.524 y 9º de la Ley Nº 15.869. - sostener que la opción del art. 312 recién nace después del agotamiento de la vía administrativa, porque antes de ello no puede haber opción, ya que el no recurrir tornaría desde ya inviable una de las vías (la anulatoria) en virtud de la exigencia del art. 319. - razones de política de protección e impugnación: admitir reparación sin previo agotamiento de la vía administrativa impediría el contralor de la actividad de los órganos sometidos a jerarquía o tutela administrativa, y la revisión de su proceder por la propia Administración El principal argumento de la tesis contraria, radica en sostener que el art. 24 de la Constitución garantiza el accionamiento por responsabilidad para toda la actividad administrativa, como principio general; y postular que el art. 312 únicamente refiere a una especie de reclamo: aquel dirigido contra actos administrativos definitivos, único en que se daría la opción. En base a esta argumentación, se razona así: para los actos no definitivos, no resulta aplicable el art. 312 y por ende, no hay opción, únicamente puede pretenderse reparación, y en ninguna norma se exige el previo agotamiento de la vía administrativa. A juicio de la Sala, la tesis negativa da por demostrado justamente lo que debía probar: que tratándose de actos recurribles, no resulta necesario agotar la vía administrativa, y que la opción únicamente aparece para los actos definitivos. Ello solamente es cierto si se entiende como exigencia expresa para la vía anulatoria, porque la misma resulta del art. 319 de la Constitución; pero no excluye que la exigencia sea implícita para la vía reparatoria, y que esté comprendida en el art. 312, cuando esta norma da por sentado que la vía impugnativa administrativa fue agotada; como continuará analizándose en el apartado siguiente.- En opinión del Tribunal, el art. 312 de la Constitución está regulando sí la opción en caso de actos definitivos, pero porque presupone que se llegó hasta ese estado, esto es, hace nacer la opción porque parte de la base de que, con anterioridad, el damnificado utilizó los medios a su alcance para obtener solución ante la propia Administración, a través del agotamiento de la vía administrativa. Ninguna necesidad habría tenido de aludirse a actos definitivos si la opción se pudiere ejercitar antes (es decir, ante el solo dictado del acto). La opción se establece recién en el momento en que el acto es definitivo, porque el art. 312 está refiriendo a dos vías jurisdiccionales de contralor (anulatoria y reparatoria), y no a la previa de contralor administrativo, que reglamentó mediante otra norma, el art. 317. En esencia, todo el régimen recursivo administrativo perdería gran parte de su utilidad si pudiere acudirse directamente a la reparación: no se brindaría a la Administración la oportunidad de corregir su propio error, de controlar la actividad de sus subordinados jerárquicos o de los entes sometidos a tutela. Y lo que es más grave: al no recurrir, el administrado estaría plegando su voluntad al proceder administrativo que luego cuestiona, incidiendo así de modo directo en la eventual causalidad de los daños que alega. Parece más lógica y jurídicamente coherente habilitar el reclamo jurisdiccional reparatorio cuando se cuenta con voluntad definitiva de la Administración, con la última palabra de ésta, que no opera sino con el agotamiento de la vía administrativa. La doctrina mayoritaria - y la jurisprudencia prácticamente unánime - sostenían, con anterioridad a la última reforma constitucional, la existencia de un condicionamiento entre las acciones anulatoria y reparatoria de los perjuicios causados por actos administrativos, porque la segunda únicamente podía encararse una vez que se había anulado el acto (declarándose su ilicitud) o reservado la acción reparatoria, para que en la última se examinara solamente la existencia y causalidad de los daños, pero no la antijuridicidad, objeto de previo pronunciamiento ? éste sí prejudicial y por ende, vinculante ? del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (Cf. Enrique Sayagués Laso, "Tratado de Derecho Administrativo", T. II, pág. 616 y 620, 6ª ed. F.C.U., Montevideo, 1988; Felipe Rotondo, "Comentarios sobre la Ley Orgánica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo", Ed. Universidad Ltda., Montevideo, 1987, pág. 21; Daniel Bruno Mentasti, "La acción de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo desde la óptica de la Técnica Forense", Ed. Universidad Ltda., Montevideo, setiembre de 1988, pág. 13; Anuario de Derecho Administrativo, T. 2, c. 299 y 300, pág. 75, y T. 3, c. 539, p. 136; Anuario de Derecho Civil Uruguayo, T. XVIII, c. 935 y 936, pág. 162). La última reforma constitucional únicamente eliminó en parte ese condicionamiento, que permanece si el administrado opta por la vía anulatoria, y no subsiste si aquél elige la reparatoria; pero justamente en un momento posterior al agotamiento de la vía administrativa, como es aquel en que se sitúa el art. 312, al remitir al 309 y su concepto de acto definitivo. No debe confundirse la noción de acto definitivo (recurrido por recursos luego rechazados) con la de acto firme (no solo aquel contra el cual se rechazaron los recursos, sino también aquel contra el cual no fueron interpuestos). Si el administrado no impugna en vía administrativa, no alcanza el momento en el cual se le abre la opción por la impugnación jurisdiccional. No es cierto que el art. 312 de la Carta únicamente regule la impugnación anulatoria, también contempla la reparatoria, y para ambas exige la definitividad del acto, que no se obtiene si no se agotó la vía administrativa. La solución apuntada se corrobora cuando se observa que el art. 312 exige a texto expreso, como legitimación para el proceso reparatorio, la misma que para demandar la anulación; que precisamente es el agotamiento de la vía recursiva administrativa, por imperio de la alusión a "actos definitivos" contenida en el art. 309, y del requerimiento expreso contenido en el art. 319. La conclusión que se propicia por la Sala, en nada implica interpretación a contrario sensu, o violatoria del art. 24 de la Constitución: para hacer valer la responsabilidad consagrada por éste se exige alcanzar la vía anulatoria primero (opción por anulación o reserva de reparación) o la vía reparatoria (opción directa), pero en ambos casos, luego del agotamiento de la vía administrativa, porque el requerimiento de este presupuesto no se desprende a contrario sensu del texto, sino implícitamente del mismo y de los demás contenidos en la Sección, sin que ello signifique alterar el principio establecido por el art. 24. Cuando el origen del daño invocado se ubica en proceder administrativo no recurrible (v.g.: en un hecho) resulta obvia la posibilidad de accionamiento directo, porque nada puede ya hacerse en vía administrativa, por el administrado o la Administración, para eliminar la fuente del perjuicio. Lo mismo sucede cuando la generación del perjuicio se sitúa en un acto no recurrible. Pero cuando la fuente alegada del daño radica en un acto recurrible, cobra aplicabilidad lo establecido por el conjunto de la normativa de la Sección, de la cual se desprende la exigencia del previo agotamiento de la vía administrativa para que el damnificado pueda acceder a la opción por alguna de las dos vías jurisdiccionales de control que le reconoce el ordenamiento jurídico.- Por otra parte, no agotar la vía administrativa equivale a consentir el acto, y por simple aplicación de la teoría de los actos propios, ello perjudica el interés del reclamante. No puede ignorarse que en la causalidad del presunto daño que se invoque, incidirá tanto el proceder estatal como el del damnificado, si éste no utilizó los remedios a su alcance para eliminar el acto lesivo. En situaciones análogas, de reclamo por actividad jurisdiccional que se califica de antijurídica, la jurisprudencia ha requerido que la parte agraviada recurra la providencia perjudicial, o alcance cosa juzgada declarativa de su incorrección, para habilitar la condena indemnizatoria (Cf.: sent. nº 217/92 de esta Sala con anterior integración; nº 26/93 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno; nº 21/90 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno; nº 98/2001 de la Suprema Corte de Justicia totalmente integrada). Asimismo, en sede de responsabilidad civil general, siempre se ha valorado en el ámbito de la causalidad el comportamiento omisivo de la víctima del hecho dañoso que nada hace ante sus lesiones. No se trata de exigir el ejercicio de una facultad (de recurrir en vía administrativa) ni de considerar ilícita la inactividad recursiva, sino de reconocer que el no ejercicio de la facultad de recurrir en vía administrativa (libremente decidido) tiene también consecuencias jurídicas, que el titular de esa facultad no puede soslayar. Esa es la base de la teoría de los actos propios, que no funciona únicamente en casos de actos propios dolosos y culposos, sino también en supuestos de perfecta licitud del propio comportamiento, pero relevancia del mismo como causa del daño por el cual se reclama.- En suma, el régimen constitucional aplicable a la cuestión en examen resulta coherente: en el art. 24 se consagra el principio general de responsabilidad estatal (no solo por actos sino también por hechos); los arts. 309/312 regulan la acción anulatoria; los arts. 312 y 319 la anulatoria y la reparatoria, remitiendo para ambas al concepto de acto definitivo del art. 309; y los arts. 317 y 318 indican cómo se llega al acto definitivo, exigiendo al efecto la impugnación en vía administrativa. Para la adecuada aplicación del principio de separación de Poderes y funciones estatales, e implementación del sistema constitucional de controles entre los distintos Poderes del Estado, resulta perfectamente lógico, natural y conveniente, que el control de la Administración por el Tribunal de lo Contencioso Admniistrativo o por el Poder Judicial, se realice una vez que se cuenta con la voluntad definitiva de esa Administración. Es cierto que la Constitución reconoce a los individuos derechos frente al Estado, y les permite responsabilizarle, pero siempre exige al titular del derecho o interés movilizar la protección jurisdiccional a su impulso: para el control del Poder Legislativo por el Poder Judicial mediante la acción de inconstitucionalidad; para el de la Administración por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la acción de nulidad; y para el de la Administración por el Poder Judicial a través de procesos no anulatorios (entre los cuales se ubica el reparatorio). Y si la misma Constitución pone a disposición de los individuos remedios directos de protección, ejercitables ante el mismo sector que alegadamente lesionó los derechos, la óptica subjetiva de la tuición garantizada exige del titular movilizar la protección directa que está a su alcance, antes de acudir a la protección última que se patentiza a través de la intervención de órganos jurisdiccionales. No ha de olvidarse la cualidad de sustitutiva que se asigna a la función jurisdiccional por la doctrina procesalista clásica. Comentando la doctrina italiana, señala Enrique Véscovi: "En esta actividad, Chiovenda ha destacado el carácter de sustitutiva, al expresar que la característica de la función jurisdiccional es la sustitutición de una actividad pública a una actividad ajena. Calamandrei, a su vez, sin negar ésto, recalca que se trata de una actividad de garantía, pues evoca la idea de defensa, de seguridad, es una última ratio. Es lo que en última instancia constituye la tutela jurídica" (Cf. "Manual de Derecho Procesal Civil", Ediciones Idea, Montevideo, abril de 1991, pág.132). La sustitución de la actividad de las partes, y de otras formas de solución de los litigios, es frecuentemente destacada como característica propia de la función jurisdiccional, que era por ello calificada como secundaria por Chiovenda. Asimismo, no ha de olvidarse que una vez que el Estado se organiza como tal y expropia para sí la potestad sancionatoria, se ve obligado a prestar la función jurisdiccional como garantía última de los derechos de los individuos, y para hacerlo, el ordenamiento jurídico coloca al titular de derecho subjetivo en la hipótesis de perseguir su propia protección, para así posibilitar la tutela de sus derechos y además, la vigencia del Derecho Objetivo. De esa manera, persiguiéndose la tutela subjetiva, se asegura también la protección del Derecho Objetivo, puesta en marcha mediante el motor del derecho subjetivo lesionado. El control de juridicidad o legalidad en sentido amplio, que realizan el Poder Judicial y otros sistemas orgánicos constitucionalmente encargados de función jurisdiccional, con respecto a la actividad de los otros Poderes del Estado (Legislativo y Ejecutivo) no se efectúa en defensa de la legalidad pura ni oficiosamente, sino mediante la puesta en marcha del aparato jurisdiccional por impulso de un sujeto lesionado, ya sea que se considere a éste individual o colectivamente (v.g. la comunidad en el proceso penal). Por consiguiente, resulta coherente con tal sistema de pesos y contrapesos entre Poderes separados y su mutuo contralor, posibilitar a la Administración rever su propia posición y ejercitar la autotutela ínsita en la jerarquía o tutela administrativa, antes de habilitar el contralor externo jurisdiccional. Existe un orden o secuencia natural entre los distintos modos de protección que puede ejercitarse ante la invocada violación de un derecho: primeramente, la autotutela, esto es, aquella que el mismo sujeto dañado se procura (v.g. legítima defensa, exceptio non adimpleti contractus); luego la autocomposición, cuando ofensor y ofendido buscan entre ellos la forma de solucionar el conflicto; y recién luego de la imposibilidad o fracaso de los modos precedentes, aparece la heterotutela como búsqueda de protección ante un tercero, sistema que admite la heterotutela administrativa (por vía recursiva) o jurisdiccional. El acudir al proceso jurisdiccional no configura sino la última garantía que el ordenamiento jurídico acuerda al titular presuntamente lesionado, pero la existencia de otras puede incluso disponerse de modo que resulten de previo seguimiento. Ese orden natural, que responde a la fuerza de las cosas, aparece en hipótesis como la de autos, donde la adopción de tesis como la llamada negativa, postulada por la parte actora, podria llevar a consecuencias indeseables e injustas. Así por ejemplo, manejando como hipótesis la corrección de la tesis negativa, habría que admitir que inmediatamente después de dictado un acto administrativo, cualquiera sea la autoridad de que emane, quien se sintiera lesionado y lo calificare de ilegítimo, podría ya promover proceso reparatorio, sin necesidad alguna de incoar revisión en vía administrativa. Ese desarrollo necesario de la tesis negativa puede llevar a vulnerar la integridad del ordenamiento jurídico y propiciar soluciones ajenas a toda lógica jurídica o sentido común. Supongamos que un funcionario es destituído ilegitimamente de su cargo, y reclama en vía jurisdiccional reparatoria el lucro cesante que le significa no contar ya con los ingresos propios de su cargo, pretendiendo se le indemnice por todo el período que le reste de vida laboral, hasta su eventual retiro, porque sostiene que sus antecedentes vuelven razonable la probabilidad de que hubiera continuado contando con esos ingresos si no hubiera existido el acto ilícito. Si obtiene cosa juzgada favorable, habrá accedido a la reparación por medio de condena al pago de capital que anticipe todos esos ingresos, o a través de condena al pago de rentas. Como no estaba obligado a recurrir, pero tampoco impedido de hacerlo, supongamos que hubiese entablado simultáneamente la vía recursiva administrativa y la jurisdiccional reparatoria (para asegurarse el máximo de posibilidades), y que la última culminase primero, pero que luego de ello, la Administración hiciere lugar a la impugnación recursiva, y revocase por razones de legitimidad el acto de destitución. La consecuencia natural de esa revocación, consistiría en el reintegro del funcionario y la percepción directa de sus haberes, volviendo improcedente el pago de lucro cesante futuro, siendo compatible únicamente con el lucro cesante por el período pasado de pendencia del acto anulado. Pero tal consecuencia, que en parte privaría al actor de derecho al resarcimiento, no podría hacerse valer, porque lo impediría la inmutabilidad de la cosa juzgada. De manera que si el funcionario hubiere ya cobrado la indemnización, no podría repetirse, y si aún no se le hubiese pagado, nada impediría que cobrase, aún por ejecución forzada, porque dispone de título de ejecución. Desde el punto de vista jurídico, se habría alterado así la coherencia interna e integridad del ordenamiento jurídico, y provocado una clara injusticia. La misma situación se produciría si la revocación administrativa no obedeciera a vía recursiva en trámite, sino a simple impulso de la Administración, quien goza siempre de la posibilidad de rever su propio proceder. No puede con ello pretender alterar los términos del contradictorio jurisdiccional, puesto que las legitimaciones se juzgan en éste al momento de trabarse la litis. Pero ello no quita que si el proceso ya culminó, se produce la hipótesis de incompatibilidad ya apuntada, que no puede sino resolverse a favor de la cosa juzgada. El ejemplo evidencia que resulta preferible la tesis afirmativa, porque conduce a una armonización de las normas constitucionales y legales, mantiene la integridad del ordenamiento jurídico y adecua las soluciones a la lógica juridica, a todas las instituciones, derechos, intereses y valores en juego, a la fuerza de las cosas y hasta al sentido común. En consecuencia, si el interesado no utilizó los mecanismos directos puestos a su disposición, no se verifica cumplimiento de la cuestión previa, y no puede válidamente instaurarse el proceso reparatorio, en virtud de lo establecido por el art. 305 del Código General del Proceso, que no hace sino recoger las soluciones de la doctrina procesal en materia de procesos y cuestiones precedentes (previos y prejudiciales). Tal norma impone la suspensión o clausura de la litis, según resulte aún viable o no cumplir con el presupuesto procesal exigible. En el caso de la recurrencia en vía administrativa como cuestión previa, si no se la dedujo y el plazo para incoarla ya transcurrió, corresponderá la clausura definitiva del proceso reparatorio; si se la promovió y aún no ha culminado, procederá la suspensión del proceso indemnizatorio, hasta la acreditación del cumplimiento de la cuestión previa habilitante de su progreso.? (Conforme Resolución No. 475/2002). V.-En suma, el proceso deberá continuar únicamente respecto de aquellos actos que fueron oportunamente impugnados en vía administrativa y respecto de las omisiones calificados de ilegítimos en la demanda siempre que no deriven de actos administrativos firmes Respecto del resto de los actos y omisiones mencionados en la demanda, de acuerdo a lo que dispone el art. 305 del C.G.P. debe procederse a clausurar este proceso porque la condena peticionada presupone un juicio de ilegitimidad de actos administrativos lesivos de los derechos de que se cree asistida la parte actora, que no incumbe a la Justicia ordinaria sin previo agotamiento de la vía administrativa, que en el caso no fue movilizada por la interesada. Por tales fundamentos, normas citadas y concordantes, el Tribunal, RESUELVE: Revócase parcialmente la providencia apelada en autos y en su mérito ampárase la excepción de cuestión previa por falta de agotamiento de la vía administrativa únicamente respecto de los actos mencionados en el Considerando III., costas de precepto de cargo de la parte actora y costos, por su orden. Oportunamente, devuélvase. Dra.Beatriz FIORENTINO FERREIRO - Dr. Luis María SIMÓN - Dra. Sandra PRESA - Ministros de Tribunal - Esc. Nelda Ma.LENA CABRERA- Secretaria I