Sentencia Interlocutoria N° 206/2011

Nº 206/2011 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno Ministro redactor: Dra. María del Carmen Díaz. Ministros firmantes: Dres. Carlos Baccelli María del Carmen Díaz. Ministros discordes: No. Montevideo, 27 de julio de 2011 VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: “GELOS CAORSI, MARIA ALEJANDRA C/ CAORSI, JUAN CARLOS – DERECHO DE RETRACTO”-Nº de Expediente 242-558/2010, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia interlocutoria Nº 5670/2010 de fs. 21/22 dictada el día 14 de diciembre de 2010 por la Sr. Juez Letrado de Durazno de 3º Turno, Dr. Silvestre Barreda Rivero. RESULTANDO: 1) Que por pronunciamiento judicial no se hizo lugar al derecho de retracto planteado. 2) María Alejandra Gelos y Fernando Gelos a fs. 23/28 fundamentan el recurso de apelación anunciado en audiencia y en síntesis manifiestan que: no comparten las apreciaciones de la Sede, dado que quedo claro que bajo el manto de una cesión de derechos hereditarios, se está haciendo una verdadera cesión de un crédito litigioso, por un precio irrisorio, así surge de la ”Cesión de Derechos“ agregados a fs. 309 del expediente 242-452/2009. También se ratifica en el mismo la “promesa de cesión” de fecha 30 de diciembre de 1995, a la cual no se da cumplimiento hasta el momento, pese a lo pactado en el mismo documento, entre los Sres. Juan Carlos Caorsi y Iza Nares, es decir que la parte de Nares carece de legitimación activa en estos obrados. Consideran, que es un disparate la confirmación y ratificación del Esc. Franchi del documento de fecha 30 de diciembre de 1995, ya que no suscribió como parte. Señalan que, Juan Carlos Caorsi, en el expediente 242-432/2009, inicia una reclamación por el monto de U$S 1.600.687 más los intereses que se devengan, costas y costos de precepto el 4 de agosto de 2009. El 11 de junio de 2010, diez meses después de reclamar la referida suma, cede todos sus derechos por la suma de U$S 1.000, es decir, un millón quinientos noventa y nueve mil seiscientos ochenta y siete dólares menos. Les parece claro que lo que se está cediendo es un crédito litigioso. El precio se pagó antes, se renuncia a la obtención de certificados registrales y precio super vil, elementos todos encontrados en cualquier negocio simulado. Cita Doctrina y Jurisprudencia. Sostiene, que el art. 1764 C.C. cuando se refiere a contienda no aclara si es contienda sobre el derecho o si es una contienda por discrepancia entre partes en un único caso por sentencia que cita el a-quo tomando una posición restrictiva se refiere a que debe existir discusión sobre la validez o no del crédito. Los comparecientes siguen a Gamarra en una interpretación no tan restrictiva que se debe acompañar a los tiempos que vivimos. No hay duda que el inciso 2 del articulo 1764 lejos de aclarar oscurece ya que puede sostenerse en forma letrista cualquiera de las dos posiciones pero para los actores el fondo del derecho también es el monto reclamado, ya que no es lo mismo reclamar U$S 1.600.000 que reclamar U$S 14.000. Destaca, que existen presupuestos para el ejercicio del retracto, ya que existe litigiosidad, el codificador cuando se refirió a créditos litigiosos no distinguió en que momento del proceso procedería o no hablar de crédito litigioso, fue con posterioridad que la Jurisprudencia distinguió entre proceso ejecutivo, ejecución y vía de apremio. Transcribe las definiciones de crédito y de litigioso. Concluyen, que vienen a ejercer el derecho de retracto del art. 1764 del C.C. en la redacción dada por la ley 16.603 y con antecedente del art. 569 C. de Comercio. Solicita se haga lugar al recurso de apelación y se revoque la providencia dictada en audiencia, haciéndose lugar al derecho de retracto solicitado por esta parte. 3) Sustanciado el recurso de apelación, la Dra. Inés Pucurull represente letrada de la parte demandada contesta en los términos que da cuenta la actuación de fs. 30/31 vto., expresando que: la sentencia es ajustada a derecho, por lo que deberá ser confirmada. Señala, que la pretensión de la actora incurre en un notorio error de derecho, que entabla una acción de derecho de retracto contra una escritura de Cesión de Derechos Hereditarios, totalmente improcedente, siendo indiscutible que no puede variarse arbitrariamente ni el nombre ni la naturaleza jurídica de una escritura pública. Surge del expediente principal, que el Esc. Franchi en su calidad de cesionario presentó copia autenticada de la escritura pública de Cesión de Derechos Hereditarios suscrita por el Sr. Juan Carlos Caorsi el 11/6/2010 otorgada por la Esc. Laura Hernández, y este contrato para toda la doctrina y jurisprudencia es la venta de una sucesión hereditaria o venta de herencia. El documento agregado es una escritura pública otorgada con los requisitos exigidos por la ley y debidamente inscripta, por lo tanto es aplicable el art. 170 y siguientes del C.G.P. Por lo que un mero cuestionamiento no puede privar de su eficacia probatoria legal a la referida escritura. Reitera, que el derecho de retracto solo aparece legislado en el art. 1764 C.C. Según Gamarra solo tiene lugar cuando se dan tres condiciones, que haya un contrato de crédito, que la cesión sea a título oneroso y que el crédito cedido sea litigioso. En la cesión de créditos indicada no se ha mencionado ningún crédito que el Sr. Juan Carlos Caorsi hubiere vendido o cedido al Esc. Franchi y no existe ningún litigio sobre los derechos sucesorios que cede al Esc. Franchi. Considera, que la litigiosidad no es aplicable en el proceso que se sigue en el expediente principal, donde se trata cuestiones surgidas de la indivisión sucesoria y se está en la etapa de ejecución de la sentencia Nº 261/2008 del Tribunal de Apelaciones de Familia de 1º turno, donde se liquidan por el art. 378 del C.G.P. los frutos que los co-herederos deben rembolsar a la masa sucesoria, que luego deberá partir el Cr. Partidor. Surge de la propia escritura pública de cesión de derechos hereditarios, que lo que se cede son exclusivamente los derechos sucesorios, por lo que del punto de vista económico los derechos cedidos son los mínimos, ya que se encuentran limitados y solo abarcan lo que no está afectado por los acuerdos y contratos celebrados con anterioridad por el Sr. Juan Carlos Caorsi, que surgen detallados en el documento referido, expresamente reconocidos y aceptados por los contratantes. Solicita se sirva desestimar el derecho de retracto solicitado por la Sra. María Alejandra Gelos Caorsi, por improcedente y malicioso y confirmar la sentencia impugnada con expresa condena de costas y costos a la parte actora. 4) Por resolución Nº 376/2011 (fs.32) de la Sede actuante en primer grado se concede la alzada con efecto suspensivo. Recibidas las actuaciones en esta Sede, por decreto Nº 400/2011 del 1 de junio de 2011 se dispuso el pase a estudio sucesivo de los Sres. Ministros; finalizado el mismo el Tribunal acordó dictar decisión anticipada (art. 200.1 CGP). CONSIDERANDO: I.- La Sala contando con el número de votos legalmente exigidos, habrá de confirmar la resolución apelada, al no estimarse de recibo los agravios contra ella articulados por el recurrente, y ello por las razones que se dirán. II.- En la especie, la Sra. María Alejandra Gelos Caorsi comparece manifestando ejercer el derecho de retracto respecto de la cesión de derechos hereditarios que realizara el co heredero Juan Carlos Caorsi al Esc. Gustavo Hugo Franchi, aduciendo que bajo dicho título lo que se cedió fue un derecho litigioso. El a quo desestimó la demanda, lo que agravió al actor conforme lo que surge del resultando segundo de la presente sentencia. III.- Entiende el Tribunal que como se anunciara no son de recibo los agravios de la recurrente, por cuanto como surge de los testimonios acordonados fa. 242-221/2011 en draypen 2ª pieza fs. 11 a 14 vta.) el negocio que se realizó fue una cesión de derechos hereditarios, la cual se realizó en escritura pública, la cual no fue impugnada en forma alguna. Ello por cuanto, la cesión de derechos hereditarios implica la “venta” de la herencia o de una cuota de la misma, que como universalidad jurídica que no están determinados los bienes que integran los mismos, incluyéndose dentro de dicha universalidad elementos activos (bienes, créditos, acciones) y elementos pasivos (deudas, obligaciones, cargas). Asimismo, es conteste la doctrina (Gamarra, Jorge; Gamarra Jorge Luís: Tratado de Derecho Civil Uruguayo; Tomo IV; FCU, 5ª edición actualizada 2006; págs. 429 y ss) que es característica de dicho contrato la indeterminación de sus bienes, pues si se individualizaran estaríamos ante la presencia de una compraventa, con las consecuencias que ello implica, entre otras, el responder por evicción y vicios ocultos, cosa que no sucede en la cesión de derechos hereditarios que por lo único que responde el cedente es por su calidad de heredero, se agrega por los doctrinos que la exclusión de uno o mas bienes del contrato de cesión de derechos hereditarios no la transforma en compraventa en tanto se mantenga el patrimonio del difunto como una universalidad (ob. cit. pág. 431); finalmente afirma la doctrina que la cesión de derechos hereditarios pude ser a título gratuito, no estando de acuerdo los diferentes juristas en su denominación (ob. cit. pág. 437/438 y nota Nº 33). Por el contrario, la cesión de derechos litigiosos en nuestro derecho solo es posible sobre créditos a diferencia del derecho francés (art. 1699) en el que se habla de derecho litigioso (por lo cual se incluyen derechos reales y personales en efecto “En este punto el Código uruguayo se apartó de su modelo habitual, pues el art. 1764, en lugar de emplear la expresión genérica “derecho litigioso”, habla concretamente de “crédito litigioso”; además, el inc. 2º de esta norma utiliza nuevamente la palabra “crédito”, que reitera el artículo siguiente (“crédito cedido”). Ninguna duda puede caber, pues, que el retracto tiene, en nuestro derecho, un ámbito de aplicación más reducido que en los derechos extranjeros.” (ob. cit. pág. 414). A ello debe agregarse que la “ley no dice que el crédito es litigioso, sino que se considera litigioso; estamos, pues, ante un concepto de litigiosidad que se ha construido especialmente para ser aplicado a la materia (retracto) sobre la cual se legisla. Porque la noción de litigio es, en realidad, más amplia que la que se desprende del art. 1764; litigio es <el conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los interesados y la resistencia del otro (contrapretensión o contestación)>. Este concepto no sirve estrictamente en materia de retracto; aquí el legislador achica el concepto de litigiosidad: el único que se toma en cuenta es aquel que trascendió al proceso mediante demanda judicial y contestación a la misma” (ob. cit. pág. 423). Finalmente el art. 1764 inc. 1º habla de precio “verdadero”, el cual guarda relación con el precio real de la transacción en oposición a precio ficticio, porque suele suceder que las partes en el negocio de cesión hagan aparecer un precio mayor para justamente impedir el retracto. (Conf. ob. cit. pág. 424) IV.- Examinada la prueba allegada a la causa y contratada con el marco teórico que venimos de referir surge que: La cesión de derechos hereditarios se otorgó en escritura pública (1664 nº 1º; 1767; 1574 y ss. CC y 170 del CGP) en tanto no se ha argumentado siquiera su falsedad se presume autentica. En el contrato de cesión de derechos hereditarios no se determinan los bienes que se trasmite, por lo cual se el cesionario se sustituye en el cedente en el conjunto de elementos activos y pasivos que se trasmitieron al heredero enajenante por sucesión a titulo universal por causa de muerte. Tal contrato no pierde su naturaleza por relacionar lo el negocio previamente concretado sobre cierto bien o bienes (cláusula primera numerales II y III) sobre el cual además había derechos adquiridos por terceros. En cuanto al precio del contrato, como vimos, es irrelevante por cuanto se admite que el mismo se puede realizar a título gratuito, es más, cuando estamos ante el negocio de cesión de créditos litigiosos el precio suele ser ficticio con el fin de evitar que el cedido pueda ejercer el derecho potestativo que le concede la ley. A todo ello se le debe agregar y no resulta un argumento menor, de que en la cesión de derechos hereditarios el objeto de transferencia incluye también derechos reales, cosa que como se ha expresado, no se da en la cesión de créditos litigiosos donde el objeto de cesión solo puede ser un crédito litigioso conforme se define por la norma. V.- No se impondrán condenas procesales en la presente instancia. Por los fundamentos expuestos, y lo preceptuado por los arts. 248 a 261 del CGP, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMASE LA RECURRIDA, SIN ESPECIALES SANCIONES PROCESALES. OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE AL JUZGADO DE PROCEDENCIA. DRA. MARIA DEL CARMEN DIAZ MINISTRA DR. CARLOS BACCELLI MINISTRO DRA. SUSANA KADAHDJIAN SECRETARIA