Sentencia Definitiva N° 23/2018

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia en autos caratulados “AA c/ HOSPITAL BRITÁNICO –Acción de amparo-” I.U.E. 2-20701/2018 : RESULTANDO: I. A fojas 23 y ss comparec AA, iniciando acción de amparo contra el Fondo Nacional de Recursos.- II. En síntesis expresa la accionante que se encuentra cursando un embarazo de 25 semanas, con placentomegalia, líquido amniótico disminuido, dolicocéfalo e intestino hiperecogénico. A las pocas semanas de estar embarazada tuvo pérdidas y le constataron placenta baja y hematoma con peligro de aborto y desde entonces se ha agravado el embarazo al punto que habría una malformación fetal que indica presencia de anomalías cromosómicas del feto. Esas malformaciones hacen incompatible la vida extrauterina debido al proceso patológico indicado. Afirma que hay ilegitimidad manifiesta puesto que las autoridades del Hospital Británico le informan que sólo se haría el aborto de existir una sentencia judicial que los pueda cubrir de cualquier responsabilidad futura por un cambio de decisión. Esa omisión, restringe sus derechos a la libertad y salud sexual, poniendo en peligro su integridad física, al ser cada vez más compleja la intervención solicitada.- III. Por auto 1016/18 se citó a las partes a audiencia de estilo, emplazándose a estar a derecho. La parte demandada no compareció a pesar de estar debidamente notificada por el Alguacil de la Sede.- IV. Habiéndose fijado el objeto del proceso y la prueba, se procedió al diligenciamiento de los medios probatorios, ejerciéndose la iniciativa probatoria del tribunal al disponer una pericia, y se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos por la complejidad de la causa litigandi , convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 17:00 horas (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este sentenciante corresponde, y así se dispondrá, desestimar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- El amparo es un medio procesal que tiene por objeto velar por el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales ( ESCOBAR FORNOS, Iván El amparo, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1990, pág. 35). En rigor, se trata de evitar la consumación irreparable del acto reclamado objeto esencial de la acción de amparo, que consiste en la restitución del quejoso en el pleno goce de la garantía individual violada ( FERRER MAC-GREGOR, Eduardo La Acción Constitucional de Amparo en México y España 2ª edición Porrúa, México, 2000, pág. 388).- 3- Como es natural, corresponde examinar la admisibilidad jurídica del proceso de amparo en los obrados. Siguiendo mayoritariamente las consideraciones que acertadamente estableciera VIERA , sucintamente se dirá que el accionamiento no procede en virtud de no reunirse todos los elementos objetivos y subjetivos requeridos por la disposición legal.- 4- De esta forma, el primer elemento objetivo está dado por la existencia de un acto, hecho u omisión , lo que en los obrados sería más que obvio en virtud del acto material consistente en la negativa a practicar la interrupción del embarazo.- 5- De igual manera, este hecho material, de modo actual o inminente, lesionaría o restringiría un derecho del accionante ( VIERA, Luis Alberto Ley de amparo, Ediciones Idea, Montevideo, 1993, págs. 13 y 14). La actitud de la parte demandada, indefectiblemente sería atentatoria del derecho constitucional a la libertad y salud protegido por arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional. Ya lo ha dicho con meridiana claridad CASSINELLI MUÑÓZ , la salud debe ser considerada como un derecho humano inherente a su personalidad, en cuyo caso el derecho a la salud supone un sujeto titular de la obligación correlativa, que puede ser el Estado u otro sujeto. ( CASSINELLI MUÑÓZ, Horacio Derecho constitucional y administrativo, La Ley, Montevideo, 2010, pág. 875). Por esta vía, el carácter protector del amparo comprende en su objeto no sólo los derechos individuales en su enumeración clásica, sino también los derechos económicos y sociales. En otras palabras, los derechos fundamentales son los derechos enumerados en el art. 7 de la Constitución, pero se le suman los derechos cívicos, económicos y sociales ya que unos y los otros son inherentes a la personalidad humana (art. 72 de la Constitución), entrañando la perfección propia del ser del hombre ( BRITO, Mariano R. Acción de amparo págs. 99 y 100 en El poder y su control 2ª edición, coordinador Augusto Durán Martínez, Ucudal, Montevideo, 199.).- 6- Tampoco caben dudas acerca que se trata de un accionamiento deducido en tiempo y forma, ya que el plazo de caducidad del art. 4 de la Ley 16.011 sólo comienza a correr desde que el paciente deviene informado acerca de la negativa a practicar el acto médico. De autos, surge al estarse cursando el embarazo actualmente, el dies a quo , siquiera comenzó a transcurrir.- 7- En lo que hace al elemento objetivo que más atención nos demanda está dado por la inexistencia de otros medios judiciales y administrativos que permitan obtener el mismo resultado. En efecto, no hay ningún tipo de proceso que pueda considerarse efectivo para obtener el resultado pretendido en tiempo útil, más que el accionamiento de amparo. No debe perderse del horizonte que el art. 2 ley 16.011 reza que cuando existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho ( VIERA, Luis Alberto Ley de amparo cit..pág 20). Por el mismo camino BIASCO destaca que frente a una ineficacia emergente de la excesiva demora procede el proceso de amparo . Continúa diciendo el autor compatriota que, la mora, demora o retardo, constituye una omisión (abstención de hacer lo debido) y una falta administrativa, por dejar de hacer o ejecutar algo necesario, lo que se traduce en que demora constituye ineficacia ( BIASCO Marino, Emilio El amparo general en el Uruguay AEU, Montevideo, 1998, págs. 211 y 212). Del mismo modo RIVAS afirma, que si la vía administrativa no atiende idóneamente al problema, es decir, si su trámite, por uno u otro motivo, no es lo suficientemente útil para proteger el derecho vulnerado y puede, por ende, ocasionar un gravamen irreparable el interesado puede articular el amparo ( RIVAS, Adolfo Armando El amparo 2ª edición La Rocca, Buenos Aires, 1990, pág. 142). Pone en evidencia el magistral catedrático argentino SAGÜÉS , que no basta, pues que haya una vía procesal (de cualquier índole), para desestimar un pedido de amparo: hay que considerar, inexcusablemente si tal trámite es auténticamente operativo para enfrentar el acto lesivo ( SAGÜÉS, Néstor Pedro Derecho Procesal Constitucional III Acción de amparo 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 169). En nuestro país se llega a igual conclusión confirmando la validez de este posicionamiento ya que como dice OCHS , es necesario que el juez del amparo que deriva o remite al demandante a dichas vías, evalúe éstas, practicándoles una mesura de eficacia e idoneidad realista, o sea habrá que atenerse antes que nada a la realidad ( OCHS OLAZÁBAL, Daniel La acción de amparo 2ª edición FCU, Montevideo, 2001, pág. 77). Por lo que cabe concluir que si bien el amparo es un instrumento de uso residual, negativo, su empleo se debe a la inexistencia de otros medios a fin de obtener el resultado, igualmente se admite o procede, cuando si bien existen otros medios para lograr el mismo resultado, por las circunstancias fácticas son claramente ineficaces, esa situación se parifica a la de la inexistencia de otros medios judiciales o administrativos. En los obrados, resulta necesario un “pronto despacho”.- 8- Con relación a la ilegitimidad manifiesta, ésta debe resultar clara, evidente, inequívoca, grosera, lo que prácticamente se probará de inmediato “in continenti” ( VIERA, Luis Alberto Ley de amparo cit...pág 17), extremo no cumplido dado que la exclusión del acto médico para interrumpir el embarazo, no es arbitrario, sino que está fundado en la condición actual del feto.- 9- En la quaestio facti sometida a decisión, la ley No. 18.987 habilita la interrupción del embarazo, luego de las 12 semanas de gravidez, pero deben reunirse determinadas condiciones para soslayar el límite temporal fijado por el art. 2 de la referida Ley. En la hipótesis que nos convoca, debe verificarse un proceso patológico que provoque malformaciones incompatibles con la vida extrauterina ( LEGNANI, Bernardo A. Manual básico de derecho de familia, sociedad conyugal y sucesiones, 4ª edición, La Ley, 2016, pág. 327).- 10- De esta forma, la interrupción del embarazo en caso de anomalías fetales, requiere que la malformación sea incompatible con la vida extrauterina. Con suma claridad, ADRIAZOLA , basado tanto en los antecedentes parlamentarios, así como en la interpretación de la Ley a través del principio de coherencia sistémica, sostiene que no es posible en caso de malformaciones fetales graves, pero no incompatibles con la vida extrauterina interrumpir el embarazo ya que la indicación de salud mental de la mujer no es suficiente ( ADRIAZOLA, Gabriel El modelo uruguayo de despenalización del aborto, Fcu, Montevideo, 2014, págs. 84 y ss, 97).- 11- Por vía consecuencial, el aborto terapéutico, únicamente corresponde en caso de malformaciones graves, incompatibles con la vida extrauterina, excepción que como tal debe ser de interpretación restrictiva.- 12- Vayamos a los datos del expediente. Muy ilustrativa fue la pericia de la Dra. Manikowski en la que concluye “que al momento actual no existen evidencias de malformaciones fetales incompatibles con la vida extrauterina” (fojas 100).- 13- De esta forma, al haberse realizado pericia por el ITF, corresponde estar a sus resultancias, no pudiendo apartarse de la misma, salvo motivos fundados, debiéndose tener presente que no hubo impugnación de las partes.- 14- La importancia de la prueba pericial reside en que el juez es un técnico en derecho, pero carece generalmente de conocimiento sobre otras ciencias y sobre cuestiones de arte, de técnica, de mecánica, de numerosas actividades prácticas que requieren estudios especializados o larga experiencia. Resulta claro que los jueces no están obligados a seguir la opinión de los peritos, debiendo valorarlo conforme las reglas de la sana crítica pero naturalmente, el rechazo por el Juez del dictamen, debe basarse en razones serias, en un análisis crítico tanto de los fundamentos como de las conclusiones que lo llevan al convencimiento de que carece de los requisitos examinados en los números anteriores. Pero, si por el contrario, el juez considera que los fundamentos y las conclusiones del dictamen reúnen todos los requisitos de lógica, de técnica, de ciencia, que para el caso pueden exigirse, por el cual queda convencido de la certeza de esas conclusiones, no puede rechazarlas sin incurrir en arbitrariedad ( DEVIS ECHANDÍA, Hernando Compendio de la prueba judicial Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, págs. 104 y 113).- 15- En términos similares se señala que el juez debe analizar el dictamen de los peritos, y si lo convence, puede tenerlo en cuenta para edificar sobre él, en todo o en parte, la decisión que tome; así mismo debe examinar los fundamentos y las conclusiones, y si les halla mérito lo tiene como base para fallar; caso contrario, debe desecharlo. El juez es soberano (sin arbitrariedad) para examinar el dictamen pericial, sin estar sujeto a ningún valor preestablecido, pero de todos modos tendrá que decir, por qué lo acepta, por qué cree en lo dicho por los peritos y, en caso contrario, igualmente deberá dar las razones por las cuales no lo acoge ( PARRA QUIJANO, Jairo Manual de derecho probatorio 16ª edición Ediciones del profesional, Bogotá, 2007, págs. 655 y 656).- 16- Evidentemente, cuanto más técnica sea la cuestión de hecho sometida al juez, tanto mayor es la utilidad de la pericia, en cuyo caso el juez no puede, en consecuencia, apartarse del dictamen de los peritos sin expresar las razones que tiene para ello ( ALSINA, Hugo Tratado teórico de derecho procesal Tomo III 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 1958, págs. 475 y 521). En concreto, el juez tiene plena libertad de apreciación de la pericia conforme los principios de la sana crítica. Pero no puede apartarse del dictamen pericial arbitrariamente. La misma no fue impugnada por ninguna de las partes, a pesar de haber otorgado la oportunidad al tal efecto. - 17- A ello se le suma los resultados de las imágenes ecográficas (fojas 2 a 21 y 36 y ss), así como del screening fetal y panorama (fojas 78) no arrojaron resultados irregulares en cuanto a malformaciones.- 18- En términos análogos el testigo Dr. BB declaró que a pesar de haber afectación fetal y que “Algo tiene no es una malformación” (Pista 1 minuto 12.12) “hasta el momento no hay malformaciones fetales detectables” (Pista 1 minuto 13.00), recordando que “el estudio genético dio normal” (Pista 1 minuto 18.35 y minuto 19.12). Lo propio, fue informado por el Dr. CC en su condición de médico tratante, al decir que al hacerse el panorama que es un estudio de alteraciones cromosómicas del feto en sangre de la madre, “dio negativo..no tiene alteraciones cromosómicas de las que se estudian que son las mas importantes” (Pista 3 minuto 3.00 a 3.17) “alteraciones cromosómicas en el feto de las frecuentes no están hasta ahora” (Pista 3 minuto 5.05).- 19- Cuando acaba de exponerse permite concluir que al no haberse detectado alteraciones cromosómicas en sangre o malformaciones en las imágenes ecográficas, no es posible acceder al petitum , dado que la ley es clara al exigir “malformaciones”. Por otro lado, al presente no hay riesgo alguno para la vida de la madre, incluso porque el útero no está preparado para el parto, es más riesgoso por la pérdida de sangre la realización del aborto en esta etapa, que al propio término del embarazo.- 20- Es verdad que no se puede dar una respuesta definitiva, dado que como menciona el Dr. Grasso “no he encontrado nadie que haya visto un caso similar a este” (Pista 1 minuto 14.50) tanto en el país como en el extranjero, lo cierto es que actualmente no están reunidos los elementos que habiliten la interrupción voluntaria del embarazo.- 21- No desconozco la placentomegalia, ni la disminución tanto del líquido amniótico como del crecimiento fetal. Es verdad que el diámetro biparietal, el perímetro craneal, abdominal, y largo del femur, se encuentra por debajo del percentil 2, empero, ese “crecimiento fetal francamente disminuido” con un peso de 316 gramos a las 25 semanas (ecografía de fojas 2), no implica per se la existencia de una malformación incompatible con la vida extrauterina, pudiendo aumentar de peso en lo que resta del embarazo. Además como se ha explicado el intestino hipercogénico no conlleva inexorablemente a la existencia de una malformación y muchos menos, incompatible con la vida extrauterina, caso contrario, habría sido destacado por los profesionales intervinientes. Una decisión judicial de tanta trascendencia, no puede emitirse en base a meras conjeturas, sino que debe haber una evidencia científica y certeza razonable acerca de la existencia de malformaciones, no detectadas al presente, tanto en sangre, como en imágenes.- 22- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por todo lo expuesto y lo dispuesto por arts 7, 44, 72 y 332 de la Constitución de la República y art. 6 de la Ley 18.987 y Ley 16.011 FALLO : Desestimando la pretensión in totum y en su mérito, no haciendo lugar a la interrupción voluntaria del embarazo peticionada.- Costas y costos por el orden causado.- Establécese en la suma de cinco bases de prestaciones y contribuciones los honorarios a los solos efectos fiscales.- Ejecutoriada, cúmplase, repóngase vicésima; expídase testimonio si se lo solicitare, practíquese los desgloses a que hubiera lugar y oportunamente archívense estos obrados.