Sentencia Definitiva N° 25/2018

Sentencia definitiva de 1ra. Instancia Nº 25/2018 Montevideo, 29 de mayo del 2018 VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “COPROPIEDAD EDIFICIO ABAYUBÁ PADRÓN 115.517 C/ DI PALMA, LEONARDO Y OTRO – COBRO DE PESOS” IUE 2 – 54099/2015. RESULTANDO : 1 - A fs. 18/20 compareció la copropiedad del Edificio Abayubá, Padrón No. 115.517 y promovió DEMANDA POR COBRO DE PESOS contra el Arquitecto Luis Dipalma y la Copropiedad del Edificio Padrón 425.657, manifestando en lo medular que : 1.a - En el predio Padrón N° 425.657 con frente a la Avenida Ramón Anador 3862 lindero al de la actora, se ha erigido un edificio de apartamentos cuyo lateral arrimó al referido Edificio Abayubá (Padrón 115.517), con frente a la misma Avenida. 1.b - El arrime mencionado generó derecho a cobro de pesos por dicho concepto, al amparo de lo dispuesto por los arts. 589 y ss. del C. Civil, el que permanece impago. 1.c - Según el informe del técnico asesor de parte, el valor total del muro medianero en la parte que se produce el arrime, a la fecha de la estimación (marzo de 2014) ascendía a U$S 32.882,51, correspondiendo a la contraria abonar el 50% de dicho valor (U$S 16.441,25). 1.d - Esos montos se han visto incrementados al día de hoy en más de un 10% atento a las actualizaciones que hay que se deben aplicar. 1.e - El codemandado Arq. Di Palma quien se ha presentado en todo momento como titular de proyecto, presentó nota al Centro Comunal Zonal pretendiendo sostener que había “riesgo de colapso de muro medianera”, realizando afirmaciones falaces, que pretendían avalar el no pago de lo que le correspondía por arrime. 1.f - El Arq. Fernández de la Comuna, hizo constar en su informe que “en inspección ocular realizada no se constatan indicadores que pudieran indicar el mal estado del muro divisorio, este Sector entiende que no corresponde proseguir actuaciones” 1.g - Reclamó en definitiva que se condene a los demandados a pagar U$S 16.441, más reajustes e intereses, o en su defecto el costo que estime el perito. 2 – Habiéndose conferido traslado de la demanda , la PARTE DEMANDADA (Copropiedad del Edificio Cosmos y Leonardo Di Palma) por las razones expuestas a fs. 50/56, evacuaron el mismo, y abogaron por el rechazo de la pretensión, expresando en lo medular que: 2.a – El codemandado Leonardo Di Palma carece de legitimación pasiva, para ser demandado en la causa. 2.b - El edificio demandado, no fue construido utilizando la medianera de la actora, pues desde el principio se planteó una solución constructiva que era y fue independiente del edificio Abayubá. 2.c - En tal sentido se contrató la firma de Ingenieros Magnone Pollio para que realizara los cálculos estructurales pertinentes y tal como o surge del informe que se acompaña, el edificio Cosmos en su cálculo de estructura, es absolutamente independiente del arrime con el otro edificio lateral. 2.d - Cuando se comienza la obra, se constata que el muro divisorio del edifico Abayubá es totalmente inestable y por tanto no sería utilizado. El murto divisorio en toda la extensión lindera con el Edificio Cosmos fue retirado y sustituido por un muro nuevo construido con ticholo. 2.e - El solo hecho de lindar con el vecino no genera automáticamente el derecho a percibir la mitad del valor de la medianera, sino que se requiere que exista efectiva utilización de todo o parte de la pared privativa, por quien no contribuyera a su edificación cuando el colindate la utiliza. Y en el caso, el muro lindero del edificio Abayubá no fue utilizado por la copropiedad demandada, sino que se retiró el que existía y se realizó uno nuevo. 3 – El 11/4/2016 se celebró la audiencia preliminar (fs. 88/90), en la que se difirió el pronunciamiento sobre la excepción de falta de legitimación pasiva del codemandado Di Palma, para el momento del dictado de la sentencia definitiva; se fijó el objeto del proceso y de la prueba; y una vez diligenciada la prueba, se formularon alegatos (fs. 240/250) y se señaló fecha para el dictado de sentencia. CONSIDERANDO: 1 - El objeto del proceso y de la prueba: 1.a - En el caso, constituye un hecho no controvertido que en el predio Padrón N° 425.657 con frente a la Avenida Ramón Anador 3862 lindero al predio de la parte actora, se erigió un edificio de apartamentos (edificio ‘Cosmos’) cuyo lateral arrimó al Edificio Abayubá (Padrón N° 115.517), con frente a la misma Avenida. 1.b - A su vez, el objeto del proceso quedó delimitado en determinar: si el co-demandado Arq. Leonardo Di Palma tiene o no legitimación pasiva; y si corresponde o no hacer lugar a la reclamación por concepto de costo de medianera por arrime y en su caso: monto, ajuste si correspondiere e intereses legales. 1.c - Y se estableció por otra parte, que el objeto de la prueba consistiría en establecer: si para la construcción del inmueble padrón 425.657 (edificio ‘Cosmos’) se utilizó o no el muro medianero del edificio (Abayubá) co-propiedad de la actora. Y si el muro medianero de la copropiedad actora fue o no sustituido y/o retirado y/o construido nuevo. Y en su caso, el valor del uso de la medianera. 2 – Sobre la falta de legitimación pasiva del codemandado Leonardo Di Palma: 2.a - Tal como sostienen la doctrina dominante, la acción tendiente al cobro de la medianería es una acción personal derivada de una obligación ‘propter rem’. Existe pues, un vínculo personal que nace como consecuencia de un derecho real sobre un bien y se trasmite automáticamente de un sujeto a otro, con la trasmisión de aquel derecho real (Conf. Jorge Gamarra ‘Tratado de Derecho Civil Uruguayo’, t. 2 pág. 195; Ramos Olivera ‘Manual de la Propiedad Horizontal’, págs. 136/137; Francisco Del Campo en ADCU, t. 17, p. 322). 2.b - Y si bien en el ejercicio de la acción no está en juego un derecho real, presupone ‘como regla general’ la existencia de un derecho real en la cabeza de los sujetos activos y pasivos de la relación crediticia, en función de lo cual la legitimación casual pasiva corresponde a quien titularice un derecho real de propiedad sobre el inmueble cuyo ‘arrime’ motiva el reclamo. 2.c - En función de lo expuesto, y no habiéndose acreditado que el codemandado Leonardo Di Palma titularice derecho real alguno sobre el edificio de apartamentos (Padrón 425.657) cuyo lateral arrimó al de la copropiedad accionante, corresponde hacer lugar a la defensa de falta de legitimación desarrollada por el mismo al contestar la demanda, en la medida que no es posible que a causa de la pretensión ejercida en autos, recaiga condena en relación a su persona. 3 – El marco normativo que regula la situación en examen: 3.a – Comentando las disposiciones normativas que regulan la situación debatida en autos, (arts. 598 y ss. del C.C.), señala Miguel Tomé (citando a Ledo Arroyo Torres ) que el colindante que arrima su construcción a la pared, que era de propiedad privativa del vecino, queda por ese hecho obligado a pagar la medianera (Ver: Miguel Tomé , ‘Código Civil Comentado’, p. 156, ed. AMF, noviembre 2017). 3.b - En esta línea, existen reiterados pronunciamientos jurisprudenciales que han sostenido que: “… la utilización del muro divisorio por el colindante cualquiera sea su forma, modo o extensión, obliga a la adquisición de la medianera. Las franjas ocupadas por vigas o pilares también arriman y hacen ingresar al condominio toda la zona de arrimo independientemente del mayor o menor provecho que se obtenga por dicho arrimo o utilización…”. (A.D.C.U., t. 28, c. 495, p. 179; t. 31, c. 547, p. 241; t. 33, c. 412, p. 171/172; t. 34, c. 470, p. 205). 3.c - Así el T.A.C. 5°, ha sostenido que cualquier uso que efectúe de la pared divisoria el lindero que no la construyó, debe ser indemnizado por aquel que sí lo hizo, por cuanto y en definitiva al usarla, la está haciendo medianera. Y al hacerla medianera debe pagar la mitad de su valor (arts. 598 y 603 CC). (Sentencia N° 139/2002, en A.D.C.U. t. 33, c. 413, p. 172). 4 - Sobre si existe prueba que acredite que el muro divisorio fue retirado y construido nuevamente por razones técnicas que hacían inviable su utilización: 4.a - El planteo central de la demandada (edificio ‘Cosmos’), radicó en sostener que al haber reconstruido la pared existente, no existió utilización de la que pared que era propiedad de la actora (edificio Abayubá), pues se hizo una nueva pared. Y sostuvo asimismo que la reconstrucción fue necesaria pues la que existía era inestable y estaba en muy mal estado. 4.b - Así las cosas, para hacer lugar a la defensa ensayada por la demandada , se requeriría tener por probado , con grado de certeza, que la pared divisoria en la forma que había sido construida por la copropiedad Abayubá, carecía de los requisitos indispensables para formar parte de la nueva construcción. 4.c - En efecto, si la razón de la demolición de la pared divisoria existente fue que ella estaba en muy mal estado, debió entonces la demandada, en su momento y conociendo su obligación legal de pagar la pared medianera, acreditarlo en forma eficaz , en tanto era esa la única causa que podría desligarla de aquella obligación. 4.d – Ahora bien, en el caso, y más allá de que el punto puede resultar opinable, lo cierto es que la prueba diligenciada no conduce a concluir -sin margen de duda- que la pared divisoria fuera totalmente retirada y reconstruida por razones técnicas al encontrarse en muy mal estado . 4.e – Así, la testigo propuesta por la demandada, Lucía Pereira , dijo a fs. 121 que ella no vio directamente cuando se retiraron los ladrillos. Y al ser preguntada (a fs. 120 vta. y fs. 121 vto) sobre si constató problemas de estabilidad en la medianera y si existía peligro de desprendimiento, respondió que ella no participaba como técnico y que no realizó una evaluación técnica que le permitiera sostener eso. Y al ser interrogada por la actora, sobre si lo que informó a fs. 39 (que se debió retirar el muro por problemas de estabilidad) le fue manifestado por el Arquitecto Di Palma, respondió que si. 4.f - Y a juicio de este decisor, el acta notarial obrante a fs. 26 no resulta un medio de prueba conducente e idóneo (ver: Vescovi y otros , ‘C.G.P., Comentado y anotado’, t. 4, p. 2767277) para acreditar que la utilización del muro medianero resultaba técnicamente inviable , pues resulta claro que la Escribana que realiza el acta no es técnico en la materia, y el acta en cuestión se realizó a solicitud del Arq. Di Palma quien fuera codemandado en estas actuaciones. 4.g - Por otra parte, se observa que la supuesta inestabilidad del muro medianero denunciada (ver fs. 15) ante la Intendencia Municipal de Montevideo por el Arq. Di Palma en el año 2014, luego de construido el edificio Cosmos, no logró el objetivo buscado. 4.h - Así, a fs. 14 luce el informe elaborado por el ‘Servicio de Contralor de Edificaciones – Sector Seguridad Edilicia’ de la Intendencia Municipal de Montevideo, en el que se concluye que: “… en la inspección ocular realizada no se constatan indicadores que pudieran indicar el mal estado del muro divisorio. …” , circunstancia ésta que impide tener por ciertos los extremos fácticos afirmados por la parte demandada, relativos a que el muro divisorio carecía de estabilidad y solidez. 4.i - En función de lo expuesto, y más allá de la opinabilidad de la cuestión, no existe prueba categórica que demuestre que el muro divisorio en toda la extensión lindera con el edificio Cosmos, fuera retirado y sustituido por un nuevo muro a costa de la demandada por razones técnicas (falta de solidez e inestabilidad). . 4.j - Entonces, ante la carencia de prueba de la ineptitud de la pared divisoria demolida, solo puede concluirse que la razón de la demolición fue ajena a la calidad de la pared divisoria existente en la misma . Y que, fuera en su forma original o en la que la demandada quiso imponerle, la pared divisoria fue usada por ella. Lo cual conduce a hacer lugar a la reclamación por concepto de medianera por arrime, en la medida que es derivación legal del uso de la pared, su pago correspondiente. 5 – Sobre el ‘valor actual’, por el uso de la medianera: 5.a - El art. 603 del Código Civil establece que: “Todo propietario colindante tiene derecho de hacer medianera la pared en todo o en parte, aun sin consentimiento del dueño, abonándole la mitad de su valor actual o la mitad del valor actual de la parte que quiera hacer medianera y la mitad del valor del terreno en que está edificada la pared”. 5.b - La parte actora solicitó que se condene a la demandada a pagar U$S 16.441, o en su defecto, el costo que estime el Perito, más reajustes e intereses. 5.c - La Pericia obrante en autos determinó que: el monto por la cuenta de medianería al momento de la pericia (diciembre de 2017), en la zona de arrime ascendía a $ 849.369 en caso de haberse realizado por Administración directa (sin empresa de construcción). Y en caso de haberse realizado por Administración delegada (con empresa de construcción) el monto de la cuenta de medianería sería de $ 925.686. (fs. 224 in fine y fs. 225). Y aclaró en su informe que, si bien no figura en los expedientes de la comuna dato sobre si el Edificio se construyó por Administración directa o delegada, “… De todas formas, en la opinión de quien firma, y visto el volumen de obra que es el Edificio Abayubá sería lógico pensar que el muro de la actora se construyó por medio de una empresa constructora…” (fs. 223). 5.d - En función de lo expuesto, este decisor estará a lo establecido por la Pericia de autos, y tomará como precio del muro, la suma de $ 925.686,38 . 5.e - Y siguiendo el criterio sustentado por el T.A.C. 7° en sentencia N° 160/1990 (A.D.C.U. t. 21, c. 618, p. 222) entiende este sentenciante que el ‘valor actual’ en el caso de autos, es la mitad del valor estimado por el perito ($ 925.686, 35 % 2 = $ 462.843,19) a la fecha en que elaboró su informe (diciembre 2017) , el que deberá reajustarse desde esa fecha , conforme el D.L. 14.500; y además, generará intereses legales , desde la fecha de presentación de la demanda (diciembre 2015), hasta la fecha del pago. 6 - Habiendo sido correcta la conducta procesal de las partes no se impondrán sanciones procesales en la instancia. - Por los fundamentos expuestos, y de conformidad con las disposiciones normativas citadas, FALLO: 1° - DECLARANDO LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DEL CODEMANDADO LEONARDO DI PALMA. 2° - CONDENANDO A LA COPROPIEDAD DEL EDIFICIO ‘COSMOS’ (PADRÓN N° 425.657), A PAGARLE A LA ACTORA COPROPIEDAD DEL EDIFICIO ‘ABAYUBÁ’ (PADRÓN 115.517), POR CONCEPTO DE VALOR ACTUAL DE MEDIANERÍA POR ARRIME, LA CANTIDAD DE $ 462.843,19 ACTUALIZADA CONFORME AL D.L. 14.500 DESDE DICIEMBRE DEL 2017, Y CON EL INTERÉS LEGAL CORRESPONDIENTE DESDE LA FECHA DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA, HASTA SU EFECTIVO PAGO. 3° - SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTAS Y COSTOS. 4° - CONSENTIDA O EJECUTORIADA, EXPÍDASE TESTIMONIO Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE. HONORARIOS FICTOS 3 BPC. DR. FERNANDO TOVAGLIARE JUEZ LETRADO