Sentencia Definitiva N° 79/2018

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno Ministra redactora: Dra. Marta Gómez Haedo Alonso Ministras firmantes: Dras. Marta Gómez Haedo, Selva Klett, Martha Alves De Simas Montevideo, 16 de mayo de 2018. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “LARRECHART SANTURIO, RITA Y OTROS C/ ASSE. DAÑOS Y PERJUICIOS.” I.U.E: 2-54560/2015, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia definitiva de primera instancia No 42/2017 dictada el 6/6/2017 por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1º Turno, Dr. Gabriel Ohanian. RESULTANDO: I) El referido pronunciamiento, a cuya relación de antecedentes se remite la Sala, acoge parcialmente la demanda y condena a A.S.S.E. a abonarle a la co-actora Alba Santurio la suma de $ 1.000.000; a las co-accionantes Rita Larrechart y Andrea Larrechart la cantidad de $ 800.000 a cada una, con reajustes desde el hecho ilícito e intereses desde la demanda. Sin especial sanción procesal en la instancia (fs. 625 a 628). II) Contra la referida sentencia, la demandada interpone recurso de apelación (fs. 629 y sgtes.), invocando como agravios: a) La sentencia causa agravios porque la condena a pagar la suma de $ 1.000.000 a Alba Santurio (viuda) y $ 800.000 a cada una de las hijas Rita y Andrea Larrechart. Si bien ambas pericias coinciden en que el Hospital de Canelones no tiene la infraestructura para tratar la patología que padecía el paciente, eso no implica que el fallecimiento sea consecuencia directa de esa condición. La misma conclusión cabe respecto al no suministro del fármaco. b) Los montos de condena por concepto de daño moral son mayores a los parámetros que la jurisprudencia ha tomado como base en reclamos análogos. Además de que se trataba de un paciente oncológico, de avanzada edad, con escasa probabilidad de una sobrevida de muchos años. III) Sustanciado el recurso de apelación, se franqueó con efecto suspensivo (fs. 637). Recibidos los autos por el Tribunal el 22/8/2017 (fs. 642) y previo pasaje a estudio, considerando la Sala que existían aspectos que no habían sido claramente despejados, se convocó a audiencia a los Peritos Dres. Carlos Salveraglio y Eduardo Lasalvia (fs. 647). Realizada ésta (acta de fs. 655 a 662) y culminado el estudio pendiente, se acordó decisión anticipada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 200.1 del C.G.P. CONSIDERANDO: I) La Sala, con el número de voluntades requerido en la ley (art. 61 de la L.O.T.), habrá de confirmar parcialmente la sentencia impugnada, abatiendo el monto de daño moral fijado, por los fundamentos que se expresarán. II) El “thema decidendum” en el grado, queda delimitado por lo que constituye materia estricta de los agravios esgrimidos por el recurrente, por lo que el contenido de éstos delimitará el presente pronunciamiento. III) El Caso de Autos: En el caso, las actoras promueven juicio de indemnización de daños y perjuicios contra A.S.S.E. y el M.S.P. (fs. 73 y sgtes.). Expresan que Miguel Angel Larrechart, quien era su padre y esposo, sufrió un cáncer de vejiga detectado en junio del 2011, mismo año en el que también se le diagnosticó un carcinoma broncopulmonar. Luego de una biopsia, se lo trató por dicha afección con quimioterapia, con buena evolución, al punto de ser dado de alta del primer cáncer por su médico tratante. Manifiesta que el 2/3/2012 el Sr. Larrechart fue a la policlínica del M.S.P. de Santa Lucía por un cuadro febril, en donde se le realiza un hemograma y es enviado al Instituto Nacional del Cáncer para que fuera atendido en el servicio de quimioterapia por el Dr. Mario Nantes. Este dispuso su internación y en virtud de que no habían camas disponibles en Montevideo, le dio una orden de internación en el Hospital de Canelones. Sostienen que el paciente no fue visto por médico ni viernes ni sábado, además de que no se le suministró Neupogen, habiendo él llevado consigo dichas vacunas ya que se da una dosis diaria (medicamento indicado para prevenir infecciones en pacientes que atraviesan tratamiento de quimioterapia). Cuando se trasladó al Maciel (el 5/3/2012), se constató una avanzada infección que impidió su ingreso a Hemoterapia y finalmente falleció el 7/3/2012. Indican que pese a cursar una infección en un cuadro inmunodeprimido por la quimioterapia y a llevar consigo las vacunas habituales, no solo el paciente no recibió atención médica, sino que uno de los días de internación ni siquiera recibió el remedio que a tales efectos llevó consigo. Afirman que la nula la atención en el Hospital de Canelones fue la causa del fallecimiento de su padre y esposo, que existió falta de servicio e irregularidades en el tratamiento que permitió que la infección que tenía se expandiera y diera lugar a su fallecimiento. Concluyen en la responsabilidad del Estado, de conformidad con el art. 24 de la Constitución. Reclaman daño no patrimonial, por la importante afección moral que produjo en ellas el fallecimiento del Sr. Larrechart. IV) Precisión sobre el recurso de apelación interpuesto por ASSE. Liminarmente, corresponde precisar que el recurso de apelación interpuesto por A.S.S.E. contra la sentencia definitiva de primera instancia, como acertadamente señala la actora, no constituye una crítica razonada de ésta, no cumpliendo con la exigencia impuesta por el art. 253.1 del C.G.P. No realiza una crítica pormenorizada de los errores en que a su juicio habría incurrido el sentenciante. Sin perjuicio de ello, igualmente se ingresará al examen de los agravios esgrimidos. V) Prueba conducente en un proceso por responsabilidad médica: Como bien lo sostiene el “a quo” en la impugnada, en casos como el de autos –responsabilidad médica- resulta de trascendental importancia la pericia técnica. Ha dicho esta Sala : “…en un supuesto de responsabilidad por culpa médica la prueba idónea, apta o conducente es la prueba pericial, sin perjuicio de las facultades que la ley procesal le reconoce al magistrado –de apartarse de las conclusiones-, sin perjuicio de las restantes probanzas incorporadas a la causa (historia clínica y otros documentos médicos, exámenes, placas, tomografías, etc.; prueba testimonial, en especial, de testigos técnicos; prueba por informes), sin desmedro de la consideración unitaria del cúmulo probatorio (Sobre la utilidad y concordancia de los testimonios técnicos y la prueba pericial; ver Klett, S,-coordinadora- y otros, Aspectos prácticos en materia de prueba, Xas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, 1999, ps. 318-325). Como lo preceptúa la ley adjetiva, “procede la prueba pericial, cuando para verificar hechos que interesen al proceso son necesarios conocimientos artísticos, científicos o técnicos especiales” (art. 177 CGP). De todas formas, como viene de expresarse también en este campo existen otros medios de prueba que deben examinarse, bien como base de la prueba pericial (examen de la historia y otros documentos médicos, examen de los propios pacientes, etc.), bien como medios coadyuvantes al dictamen, o bien como contraprueba de las resultancias del informe pericial.” ( Sentencia No 110/2015 del 6/10/2015). En autos obran dos pericias médicas, una practicada por un médico internista, Dr. Carlos Salveraglio (fs. 548 y sgtes.) y otra por un oncólogo –Dr. Eduardo Lasalvia (fs. 583 y sgtes.). El Dr. Salveraglio señaló que el fallecimiento de Miguel Angel Larrechart se debió a una infección generalizada grave, en un paciente de 72 años, bajo tratamiento con quimioterapia por su cáncer que le provocó una leucopenia (descenso de los glóbulos blancos) extrema (fs. 549). Puede descartarse la evolución del cáncer como causa directa de su muerte. También pone de manifiesto que todo paciente portador de una leucopenia aguda grave, febril, debe ser interpretado como portador de una infección, presumiblemente bacteriana, que puede llevarlo rápidamente a la muerte, por lo que debe encararse como una urgencia y ser hospitalizado en una institución con medios para su tratamiento y realizar de urgencia los exámenes tendientes a la búsqueda de posibles gérmenes en causa. Asimismo expresa que otro hecho a destacar es que el hemograma mostró una plaquetopenia de 2000 plaquetas (lo normal es entre 140.000 y 450.000) y que este importantísimo descenso de las plaquetas, también consecuencia de la quimioterapia, lo expone a riesgo de sangrado, particularmente de su aparato digestivo o a nivel del sistema nervioso central, pudiendo ser otra causa del fallecimiento. En cuanto al tratamiento recibido en el Hospital de Canelones, se solicitaron los exámenes de urgencia correspondientes, se comenzó con la antibiótico terapia adecuada, pero se administró irregularmente neupogen. Sin embargo considera que ello no fue factor determinante de su fallecimiento, sino que fue la propia infección que no pudo ser controlada dada su leucopenia, a pesar del tratamiento con antibióticos bien conducido. Concluye en forma categórica en que si bien no fue derivado al hospital más adecuado, el hecho de haber fallecido por una infección, bajo un plan de antibiótico terapia correcta, con lo que se comienza habitualmente con el tratamiento de estos pacientes, le hace pensar que su fallecimiento muy difícilmente podría haberse evitado aún en las mejores condiciones de asistencia. A fs. 583 y sgtes. obra incorporada la pericia practicada por el médico oncólogo Dr. Eduardo Lasalvia. Este expresa que desde el punto de vista oncológico no tiene dudas de que los protocolos de tratamiento utilizados para las afecciones que presentó el paciente se ajustaron a las prácticas habituales para estas situaciones y a las características particulares del caso clínico. Una vez hecho el diagnóstico de Neutropenia febril se realizaron las indicaciones procedentes para estos casos. La internación se llevó a cabo en el Hospital de Canelones por no disposición de camas. Considera que este tipo de casos debe ser asistido en un centro asistencial con la infraestructura necesaria para el manejo de pacientes graves. No surge de la historia clínica que el lugar de internación de este paciente haya cumplido con este requisito, ya que si bien se solicitaron los estudios de rigor y se instauró el tratamiento antibioticoterapico adecuado, no se logró el estricto control clínico que ameritan estas situaciones ni las interconsultas que se requerían. Concluye que en estas circunstancias, la asistencia que se le brindó no puede ser considerada óptima, cree que por no haber sido realizada en un centro correctamente equipado, tanto en lo referente a infraestructura como a personal técnico para el manejo de estas situaciones. “Subrayamos que el paciente fallece por agravamiento de un cuadro infeccioso, lo cual constituye, más allá de injertarse en un paciente inmunocomprometido y de mal pronóstico oncológico, una situación conceptualmente con chances de ser revertida de manejarse idóneamente y con la infraestructura adecuada.” En la audiencia llevada a cabo ante el Tribunal, preguntado el Perito Dr. Salveraglio sobre si puede estimar qué grado de chance tendría la víctima de haberse cumplido el tratamiento adecuado, manifestó que muy difícilmente podría haberse evitado el desenlace, aun en las mejores condiciones de asistencia. “Se podría hablar de menos del 10 % por estimar algo. En el caso de este paciente, además de leucopenia y la infección, tenía como de mal pronóstico el ser portador de un cáncer de pulmón y creo que de vejiga.” (fs. 655). A su vez, el Dr. Lasalvia manifestó que se trataba de un paciente de 72 años, inmunocomprometido por su condición de paciente oncológico, estima que iba a tener de un 25 a un 50 % de posibilidades de curarse del cuadro infeccioso, o más. El Neupogen forma parte del protocolo de asistencia de estos pacientes. De haberse suministrado la medicación oportunamente la infección podría haberse revertido en el rango porcentual que estableció. “En el caso de este paciente, de responder al tratamiento oncológico, es decir, que el tratamiento hubiera resultado eficaz, y de haber superado la infección, estimo que su tiempo de sobrevida podría haber excedido el año.” (acta de fs. 656 a 657). Los dictámenes periciales deben ser examinados de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 184 C.G.P.). Valoradas las probanzas incorporadas en autos, individualmente y en su conjunto, racionalmente y de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 140 C.G.P.); teniendo especialmente en cuenta los dictámenes periciales practicados en autos, así como las demás probanzas incorporadas, el Tribunal llega a la convicción de que ha quedado acreditado que existieron irregularidades en la atención del paciente en el Hospital de Canelones, que no era un lugar adecuado para trasladar al tipo de enfermos como el actor. Ahora bien, sabido es que para hacer nacer un supuesto de responsabilidad como el de autos, se deben dar los siguientes requisitos: hecho ilícito, nexo causal y daño. El hecho ilícito está dado por las irregularidades que se dieron en el Hospital de Canelones: no recibió el medicamento Neupogen en forma adecuada sino irregular, no tuvo el estricto control clínico que ameritan estas situaciones ni las interconsultas que se requerían. A raíz de la denuncia presentada por las hijas del Sr. Larrechart y practicada la investigación de rigor, la propia Administración concluyó que la historia clínica presentaba enmendaduras, fueron alteradas las fechas en que el paciente fue visto (un 4 sobre un 5 y un 5 sobre un 6) (fs. 484 a 489). VI) Nexo causal entre el accionar de la Administración y los daños reclamados: Las suscritas entienden que en el sub-causa nos encontramos ante un caso de pérdida de chance. En efecto, como se desprende de las pericias practicadas, de la investigación administrativa llevada a cabo, las irregularidades u omisiones del Hospital y la demora en suministrar el medicamento (Neupogen), le privaron a la víctima –Sr. Larrechart – de la chance de haber podido revertir su situación y agravamiento de la infección que padecía, cuya expansión determinó su fallecimiento y por ende, de tener una sobrevida cuya duración fue estimada por el Perito oncólogo en un año. No se puede saber, a ciencia cierta, si el paciente, “aun en las mejores condiciones de asistencia” y habiéndosele suministrado oportunamente el medicamento Neupogen, igualmente no hubiera fallecido. Por eso no se comparte lo sostenido en la demanda de que el fallecimiento ocurrió por la mala atención brindada a la víctima. Se trataba de un paciente que ingresó con la infección al centro hospitalario (ésta no es imputable a la demandada), “inmunocomprometido y de mal pronóstico oncológico”, portador de cáncer de vejiga y pulmón, con un cuadro inmuno deprimido. Pero sí se puede afirmar que se le privó la chance de haber podido revertir ese cuadro y tener una sobrevida y a las actoras de la chance de haber podido continuar viendo a su padre y esposo, aproximadamente por un año más (según lo manifestado por el Perito Lasalvia al ser examinado en audiencia por esta Sala -acta de fs. 655 a 657). Se hará lugar entonces al daño moral ocasionado a las actoras por haberlas privado de la chance de que se prolongara la expectativa de vida del Sr. Larrechart de haberse podido revertir la infección que padecía la víctima al haber ingresado al Hospital de Canelones. Se dan a juicio de la Sala los elementos necesarios para hacer surgir un supuesto de responsabilidad (hecho ilícito, nexo causal –entendido este con la pérdida de chance y no con el fallecimiento de la víctima y daño), correspondiendo concluir en que el servicio no funcionó o funcionó mal y por ende, la demandada debe responder (art. 24 de la Constitución). Bajo esas coordenadas se hará lugar a la pérdida de chance, considerándose que si bien se pidió daño moral por muerte de la víctima y solo se probó la pérdida de chance, la propia parte actora limitó su pretensión (alegatos de fs. 610 a 620 y 661 a 662), por lo cual no se incurre en vicio de incongruencia. VII) DAÑO MORAL: Teniendo en cuenta los fundamentos expuestos, se hará lugar al daño moral padecido por las actoras como consecuencia de la pérdida de chance anteriormente expuesta. Resulta extremadamente dificultoso a este Tribunal determinar su quantum. Estando obligado a hacerlo, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y de la experiencia extraídas de lo que normalmente acaece. Debe tenerse presente las especiales circunstancias del caso concreto, que no se da la gravedad del planteamiento inicialmente realizado (no puede afirmarse que de haber recibido el tratamiento correcto no hubiera fallecido igual dada la condición del paciente), el porcentaje de pérdida de chance estimado por cada uno de los peritos intervinientes, la prueba testimonial allegada a la causa que denota el estrecho vínculo familiar existente, que se trataba de un paciente de 72 años de edad, de mal pronóstico oncológico, portador de cáncer de vejiga y de pulmón, inmunodeprimido, sometido a un tratamiento de quimioterapia, que normalmente reduce la calidad de vida, que en el mejor de los casos podría haber llegado a vivir alrededor de un año más y en esas condiciones de calidad de vida convivir y poder estar junto a las accionantes. En definitiva, esta Sala valorará el daño moral padecido por la pérdida de chance en U$S 5.000 para la esposa y U$S 4.000 para cada una de las hijas; suma que al estar fijada en dólares, no corresponde su reajuste y se le adicionarán los intereses legales desde la fecha de la demanda (por haberse determinado así en primera instancia y no haber sido objeto de agravio alguno). III) La conducta procesal de las partes ha sido correcta, por lo que no existe mérito para imponer especiales sanciones causídicas en el grado (arts. 688 C. Civil, 56 y 261 del C.G.P.). Por los fundamentos expuestos y disposiciones legales citadas, EL TRIBUNAL, FALLA: Confírmase la sentencia impugnada, excepto en cuanto al monto del daño moral, el que se fija en U$S 5.000 para la cónyuge y $ 4.000 para cada una de las hijas e interés legal del 6 % anual desde la demanda. Sin especiales sanciones causídicas en el grado. Oportunamente, devuélvase a la Sede de origen. Dra. Marta Gómez Haedo Ministra Dra. Martha Alves De Simas Ministra Dra. Selva Klett Ministra Esc. Maria Luisa Levrero Secretaria