Sentencia Interlocutoria N° 40/2018

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO. Ministra redactora: Dra. Martha Alves De Simas. Ministras firmantes: Dras. Selva Klett, Martha Alves De Simas, Ana Maggi. Montevideo, 16 de mayo de 2018. VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia, estos autos caratulados: "FERNANDEZ LECCHINI, JUAN C/ JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL DE 7º TURNO, RECURSO DE QUEJA", IUE 32-78/2017 (testimonio); venidos a conocimiento de la sala en mérito al recurso de queja por denegación de apelación interpuesto por el actor contra la resolución 3681/2017, dictada en los autos IUE 2-36105/2017 de dicha sede. RESULTANDO: 1º) La providencia 3681/2017 desestimó los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la resolución 3531/2017 por la que la Sra. Magistrada se declaró inhibida de oficio para entender en los autos 2-36105/2017. 2º) Contra dicha providencia el actor interpuso recurso de queja por entender que los motivos de inhibición (ser integrante de AMU y haber promovido juicio contra la Suprema Corte de Justicia), no suponen prejuzgamiento. Entiende que no resulta aplicable en el caso la regla de irrecurribilidad prevista por el artículo 328.6 del CGP, ya que dicho artículo refiere al procedimiento de recusación planteada por las partes, lo que no se da en el caso. Sostiene que si todos los magistrados se excusaran, tal postura expondría a una situación de indefensión, vulnerando el derecho del debido proceso, igualdad ante la ley y acceso a la justicia. Solicita en definitiva se haga lugar a la queja por denegación de apelación y oportunamente se revoquen las providencias 3531/2017 y 3681/2017. 3º) Incorporado el informe de rigor, franqueado el recurso y recibidos los autos en la Sala; el 28 de febrero pasado se dispuso su pasaje a estudio. 4º) Concedido el derecho de abstención solicitado por la Dra. Marta Gómez Haedo, se procedió al sorteo de integración correspondiente, recayendo la suerte en la designación de la Dra. Ana Maggi. 5º) Culminado el estudio, se acordó el dictado de decisión anticipada conforme dispone el artículo 200.1 del Código General del Proceso. CONSIDERANDO: I) La Sala, especialmente integrada y con la mayoría dispuesta en la Ley (art. 61 inciso 2º de la LOT), habrá de declarar la nulidad de las providencias 3531/2017 y 3681/2017 por las razones que se explicitan. II) Más allá de la inapelabilidad o no de la providencia recurrida, corresponde liminarmente en la instancia, relevar la existencia de nulidades, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 24 numeral 9º, 115.2, 116 inc. 2º, 217, 249 y 257 del Código General del Proceso. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 116 inc. 2º del cuerpo legal citado: "El tribunal de segunda instancia que debe pronunciarse sobre un recurso de apelación deberá observar si se ha hecho valer en el escrito, interponiendo el recurso, la nulidad de la sentencia o de actos de la primera instancia o si se ha incurrido en los mismos en alguna nulidad insanable". El tribunal debe pronunciarse entonces, aun de oficio, si observa una nulidad absoluta, lo que es reafirmado por lo dispuesto en el artículo 217 del citado cuerpo normativo, al establecer: "Toda resolución judicial viciada por una nulidad insubsanable, podrá ser invalidada de oficio o a petición de parte, en cualquier momento del proceso". Como ha sostenido la integrante de esta sala, "…el órgano de alzada tiene el poder-deber de efectuar el control de la regularidad formal del proceso instaurado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 257.4 CGP". "Una vez abierta la instancia en virtud del efecto devolutivo del recurso de apelación interpuesto, el Tribunal tiene el poder deber de relevar la existencia de nulidades absolutas" (Cf. Klett, Selva en "Proceso Ordinario en el CGP", T. III). Tal conclusión no varía en el caso por tratarse de un recurso de queja. III)En la especie, la Sra. Magistrada del grado anterior, por providencia 2997/2017 de fs. 84 asumió competencia, con lo cual obturó cualquier posibilidad de declararse impedida para entender en el proceso, en virtud del principio de preclusión que también rige al órgano judicial. En tanto se asumió competencia y se dio andamiento a la demanda por providencia 3129/2017 de fs. 86, precluyó el derecho a solicitar la abstención. Debe precisarse asimismo que no corresponde en la especie el instituto de impedimento o inhibición de oficio (art. 326.2), sino que debió acudirse al mecanismo previsto en el artículo 326.3 del Código General del Proceso. En cualquiera de las hipótesis, una vez asumida competencia, precluyó la posibilidad de abstención. Como sostiene Couture, la preclusión "… se define generalmente como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal" que puede provenir de "tres situaciones diferentes: a) por no haberse observado el orden u oportunidad dado por la ley para la realización de un acto; b) por haberse cumplido una actividad incompatible con el ejercicio de otra; c) por haberse ejercido ya una vez, válidamente, esa facultad (consumación propiamente dicha)", (cf. Couture, E. en "Fundamentos…"). En el caso, habiéndose asumido competencia y dado andamiento a la demanda, resulta incompatible la inhibición posterior de la Sra. Magistrada, por lo que se irá a declarar la nulidad absoluta del auto que así lo dispuso y su subsecuente. Por lo expuesto y normas citadas el Tribunal RESUELVE: Declárase la nulidad de las providencias 3531/2017 y 3681/2017, debiéndose reencauzar el proceso. Notifíquese personalmente a las partes y oportunamente devuélvase a la sede de origen. Dra. Martha Alves de Simas Ministra Dra. Selva Klett Ministra Dra. Ana Maggi Ministra Esc. María Luisa Levrero Secretaria