Sentencia Definitiva N° 64/2018

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO. Ministra redactora: Dra. Martha Alves De Simas. Ministras firmantes: Dras. Selva Klett, Martha Alves De Simas, Marta Gómez Haedo. Montevideo, 9 de mayo de 2018. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: "TROCHE CASTRO, BRAIAN Y OTROS C/MINISTERIO DEL INTERIOR, DAÑOS Y PERJUICIOS", IUE 2-8025/2013, venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Sr. Juez Letrado en lo Contencioso Administrativo de 3º Turno, Dr. Pablo Eguren Casal. RESULTANDO: 1º) La impugnada, a cuya relación de hechos se remite por ajustarse a lo actuado en autos, condenó al Ministerio del Interior al pago de los rubros daño emergente, daño moral, lucro cesante y pérdida de chance, de acuerdo a lo establecido en el Considerando IX, sumas que deberán ser reajustadas de acuerdo al Decreto-Ley 14.500, más intereses legales a partir de la demanda. Estableció asimismo que la suma correspondiente al rubro daño emergente futuro se reajustará mensualmente de acuerdo al valor de la UI. 2º) Contra dicha decisión, la demandada interpuso recurso de apelación, por entender que medió una errónea valoración de la prueba y errónea fundamentación en la aplicación del derecho. No se consideró que la conducta de los ocupantes de la moto, quienes efectuaron la rapiña y se dieron a la fuga, disparando contra la policía, incidió causalmente en el evento dañoso. El disparo que hiriera al actor fue a una distancia mayor a un metro, según informe forense, lo que aleja la hipótesis de que se haya realizado estando la víctima en el piso. El personal policial actuó conforme lo establece la Ley Orgánica Policial y la Ley de Procedimiento Policial en su artículo 4º numeral 2, estando amparados por lo dispuesto por el artículo 20 literal D, no siendo excesiva su actuación, ya que repelieron la agresión de la que eran objeto por los rapiñeros. No existió comportamiento omiso o negligente generador de la responsabilidad que se atribuye al Estado, por lo que los daños causados responden al proceder del actor. Respecto del lucro cesante y pérdida de chance, tales rubros carecen de todo sustento probatorio ya que no se demostró que el actor efectivamente trabajara. El daño moral y daño emergente responden al actuar del propio actor que generó lo sucedido. 3º) Sustanciado el recurso, la contraria abogó por el mantenimiento de la decisión en los términos de fs. 743 a 755. 4º) Franqueado el recurso, se recibieron los autos en la Sala, disponiéndose el 19 de octubre pasado el pasaje a estudio de rigor. 5º) Culminado el mismo, se acordó el dictado de decisión anticipada conforme dispone el artículo 200.1 del Código General del Proceso. CONSIDERANDO: I) La Sala, con el número de voluntades requerido en la Ley (artículo 61 de la LOT), habrá de confirmar la decisión de primera instancia, salvo en los aspectos que se expresarán. II) El caso de autos. En la especie, los Sres. Damián Troche y Marcelina Alejandra Castro por sí y en representación de sus menores hijos Heber, Agustina, Braian y Carlos Troche Castro, promovieron demanda de daños y perjuicios contra el Ministerio del Interior. Manifestaron: el 28 de noviembre de 2012 en un procedimiento policial, Braian Troche fue objeto de disparos de arma de fuego por el personal policial actuante. El mismo circulaba con otras dos personas en una moto aparentemente hurtada que fue perseguida por la policía. Quien conducía la moto perdió el dominio, cayendo sus ocupantes al piso y comenzaron a correr siendo detenido únicamente Troche. Estando en el piso recibió un impacto de bala que le ocasionó un traumatismo raquimedular toráxico, con lesión medular completa y paraplejia de miembros inferiores, quedando parapléjico para el resto de su vida, por el accionar culpable de los agentes policiales, quienes se apartaron de lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley de procedimiento policial. Al momento de disparar no había peligro alguno dado que quienes huían no tenían armas de fuego en su poder. Damián Troche, padre del menor, radicó denuncia por lesiones la que no fue investigada. No se encausó a los menores por el supuesto delito que dio origen a la persecución. Entienden que existe relación causal directa entre el desempeño de la función pública en violación de las reglas de derecho y el hecho ilegítimo que se le imputa, ocasionando daños graves con efectos permanentes a Braian Troche y su familia. Reclaman daño material, moral, así como lucro cesante y pérdida de chance respecto de Braian, por la suma de $ 16.033.522, más los gastos que se generen a futuro, intereses y reajustes legales. Sustanciada la demanda, el Ministerio del Interior a través de su Representante controvirtió la responsabilidad que se le atribuye así como los daños y monto reclamado. III) Análisis de agravios. Normativa aplicable. La situación fáctica sometida a debate fue encuadrada correctamente en lo dispuesto por el artículo 24 de la Constitución de la República. Conforme sostiene reiteradamente la Sala, esta norma no determina cuando surge la responsabilidad de la Administración, ni consagra un criterio objetivo de atribución, limitándose a establecer el principio general de la responsabilidad directa de los entes estatales frente a los damnificados. De acuerdo a Sayagués Laso el criterio más adecuado para determinar cuando surge la responsabilidad de la Administración, es el de la falta de servicio, concepto elaborado por la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, sistematizado en la frase "el servicio no funcionó, funcionó con demora o funcionó irregularmente". Se trata de una responsabilidad subjetiva, debiendo quien la invoca, demostrar que el servicio no funcionó o lo hizo irregularmente, provocando un daño en relación directa de causalidad entre éste y la falta o mal funcionamiento del servicio. Como sostiene Gamarra, el daño debe estar vinculado al comportamiento del obligado. La conducta de uno, -ya sea por acción u omisión-, debe ser la causa eficiente o productora del evento dañoso que sufre el otro. El daño debe ser consecuencia directa del hecho del ofensor (cf. aut. cit. en "Tratado De Derecho Civil Uruguayo", T. XIX, Vol. 1º). De acuerdo al artículo 24 de la Constitución entonces, el Estado, -en el caso el Ministerio del Interior-, es civilmente responsable en caso de que se configure una falta del servicio a su cargo, que implique un daño a un tercero, en relación de causalidad directa entre la falta y el perjuicio. En la especie, deberá analizarse si el servicio policial a su cargo, actuó o no en violación a lo dispuesto por las Leyes Números 13.963 y 18.315, Orgánica Policial y de Procedimiento Policial respectivamente. El artículo 3º de la Ley Nº 18.315 reza textualmente: "Las fases del accionar de la policía son la observación, la prevención, la disuasión, y, excepcionalmente, la represión cuando sea necesario para garantizar los derechos individuales de todos los habitantes de la República consagrados en el marco jurídico constitucional y legal vigente". "A los efectos de esta ley: A) Observación es la acción policial de vigilancia pasiva que tiene por finalidad detectar, analizar, procesar y utilizar información sobre situaciones que, eventualmente, puedan constituir actividades presuntamente ilícitas, incidir en la iniciación del proceso delictivo o alterar la seguridad ciudadana". B) Prevención policial es el conjunto de medidas técnico operativas para incidir en forma temprana sobre los factores que favorecen la violencia interpersonal y social y constituyen delitos, infracciones o faltas, disminuyendo los riesgos y posibilidades de ocurrencia de los mismos. C) Disuasión es la acción policial de vigilancia activa que ejerce la policía cuando ya se ha instalado una situación que afecta la seguridad ciudadana que puede derivar en acciones ilícitas que generen daños mayores. Previo al uso de la fuerza legítima, la policía deberá agotar los medios disuasivos adecuados que estén a su alcance, como el diálogo y la negociación con las personas involucradas." D) Represión es la acción policial que implica el uso de la fuerza física y las armas de fuego o cualquier otro medio material de coacción, en forma racional, progresiva y proporcional, a los efectos de restablecer el estado de cosas anterior a la conducta ilícita que lo ha alterado". E) Consumada la fase represiva, el uso de la fuerza debe cesar de inmediato, una vez que el orden haya sido restablecido y los presuntos infractores del derecho protegido dejen de ofrecer resistencia. A partir de ese momento, se aplicarán las medidas de seguridad necesarias, sin perjuicio de brindar atención médica o de otro tipo, a quien las necesite". El aspecto medular a analizar es si el personal policial actuante en el hecho de autos hizo uso de las armas reglamentarias conforme a derecho como sostiene la impugnante, o actuó en violación a lo dispuesto por los artículos 14 a 24, 42 y 112 y ss. de la Ley de Procedimiento Policial, determinando el daño sufrido por Braian Troche, tal como aseveran los actores. IV) Responsabilidad. Hecho presuntamente delictivo y actuación policial. La Sala irá a concluír con el magistrado de primera instancia y contrariamente a lo sostenido por la apelante, que se configuró la responsabilidad del Ministerio del Interior en el hecho que diera mérito a estas actuaciones. Del material probatorio allegado a la causa emerge que el 28 de noviembre de 2012, próximo a la hora 1.30, el Sr. Miguel Domínguez denunció que estando en la puerta de la casa de su novia en Azotea de Lima y Matilde Pacheco, se acercaron tres personas que lo amenazaron con un arma plateada y le exigieron la entrega de su moto Yumbo, Matrícula MBB 282, dándose a la fuga en el birrodado por Matilde Pacheco hacia Belloni. El policía Pablo Funes en sede penal manifestó: "El día 28 de noviembre de 2012 a la una y treinta de la madrugada, uno de los equipos comunica por la frecuencia que próximo a las calles Matilde Pacheco y Azotea de Lima, un primo del policía Domínguez, siendo éste quien comunica que su primo había sido víctima de rapiña en ese lugar mediante amenazas con arma de fuego…" "En ese momento estábamos próximos al lugar conjuntamente con los agentes Silva y Fernández, ellos en un móvil y yo en otro". "Procedemos a recorrer las inmediaciones a los efectos de avistar a los autores o a la moto. En la intersección de Capitán Tula y Pasaje C se escuchan varias detonaciones". "En esos momentos, el agente Silva o Fernández, comunicó que tenía avistada la moto y a los NN y que iba en su persecución". "Atento a ello, el operador de la frecuencia que los avista por GPS me indica porque pasajes tomar para alcanzarlos. En ese momento, el agente Silva comunica que la moto había perdido el dominio. Uno de los NN estaría herido de arma de fuego, que había un arma en el lugar de la caída, solicitó otro móvil urgente para el traslado del mismo y que los demás NN se habían dado a la fuga…" "Arribo yo como primer apoyo y dispongo que ellos hagan el traslado del herido, haciéndome cargo de la escena del hecho (la moto y el arma)". "Yo a los disparos los oí porque desde el punto donde yo estaba a donde ellos inician la persecución, no deben de haber más de tres o cuatro cuadras y además son cuadras cortas porque son complejos de viviendas"(fs. 368 y 369). El móvil de radio patrulla que inició la persecución era conducido por Alberto Andrés Silva, quien llevaba como custodia al agente Ricardo Andrés Fernández Maciel. Ambos policías al prestar declaración en sede penal fueron contestes al afirmar que no dieron la voz de alto y que quienes comenzaron a disparar fueron los ocupantes de la moto, no contando fuera de su alegación, con otros elementos probatorios al respecto. Los adolescentes no fueron encausados por el supuesto delito origen de la persecución (fs. 71-72 y 430 a 474). Fernández expresó: "El día miércoles 28 de noviembre de 2012 a las 1:29 horas, la MCO comunica una rapiña con hurto de moto en Azotea de Lima y Matilde Pacheco por parte de tres NN armados". "En apoyo al móvil 8117 vamos a la zona…" "Al llegar a la intersección de Rafael y Santos Dumond, avistamos dicha moto…los tres NN nos cruzan de frente en la moto a alta velocidad, a lo cual mi compañero rápidamente gira el móvil y al girar el mismo, los NN al verse perseguidos, efectúan un disparo de arma de fuego, lo cual yo respondí con mi arma de reglamento efectuando tres disparos al aire." "Los tres NN continuaron por Teniente Rinaldi, metiéndose en uno de los pasajes de la zona, mi compañero maniobra y también se mete en el mismo". "Ahí los NN nos efectúan otro disparo, el que respondí con cuatro disparos hacia la moto. Hicimos unos 200 mts. de persecución por dicho pasaje y ahí los NN caen de la moto. Uno de ellos queda tirado y los otros dos se dan a la fuga". Más adelante sostiene, "…En ningún momento fue nuestra intención disparar, sino que fueron ellos quienes comenzaron a tirar y nosotros repelimos los disparos". Al ser interrogado acerca de cuántos disparos efectuaron contestó que "…en total fueron siete disparos, siendo yo el único que disparó dado que mi compañero Silva estaba ocupado en la persecución y en la comunicación al CCU" (fs. 370 a 372). Silva por su parte dio la misma versión del hecho (fs. 373 a 376). Y bien, el artículo 14 de la Ley de Procedimiento Policial establece: "El personal policial tendrá presente en todo momento que solamente se adoptarán las medidas de seguridad defensivas u ofensivas estrictamente necesarias para el cumplimiento de su función, de acuerdo a la normativa vigente". El artículo 18 por su parte, preceptúa que el uso de la fuerza, incluyendo los distintos tipos de armas, debe ser moderado, racional, progresivo y proporcional, considerando el riesgo a enfrentar y el objetivo legítimo que se persiga". El artículo 20, (Oportunidad para el uso de la fuerza), habilita a la policía al uso de la fuerza legítima para cumplir sus cometidos cuando: "D) No puedan inmovilizarse o detenerse de otra forma los vehículos u otros medios de transporte, cuyos conductores no obedecieren la orden de detenerse dada por un policía uniformado o de particular debidamente identificado, …". El artículo 22 (Límites para el empleo de las armas de fuego), establece que el uso de armas de fuego es una medida extrema. "No deberán emplearse las mismas excepto cuando una persona ofrezca resistencia armada al accionar policial o ponga en peligro la integridad física o la vida del personal policial actuante o de terceros y no se la pueda reducir o detener utilizando medios no letales". A la luz de esta normativa, aun cuando se tome por cierta la "imposibilidad" de dar la voz de alto "dado que ambos íbamos en vehículos", como dijo Silva a fs. 375, y aunque se parta de la base de que fueron los ocupantes de la moto quienes efectuaron el primer disparo, -lo que se reitera no fue debidamente demostrado-, el uso del arma reglamentaria debió ser moderado, racional, progresivo y proporcional. Moderado y racional, en tanto se circulaba por una zona de viviendas y ante el presunto disparo, debieron solicitar apoyo al móvil que se encontraba a escasas cuadras del lugar, "tres o cuatro cuadras y además son cuadras cortas porque son complejos de viviendas", como declaró Funes a fs. 369. Con el concurso del móvil en el que iba Funes podían haber interceptado el birrodado, no dejando otra alternativa a sus ocupantes que rendirse. Progresivo y proporcional, porque tal como declaró Fernández efectuó siete disparos, cuatro de ellos hacia la moto, lo que a la postre determinara el daño ocasionado a Braian Troche, sin considerar que estaba poniendo en peligro su propia integridad física, la de su compañero y la de los ocupantes del birrodado, en claro desconocimiento de lo previsto por el artículo 23 de la Ley de Procedimiento Policial, el que dispone: "Cuando el empleo de armas de fuego sea inevitable, conforme con lo dispuesto por el artículo anterior, el personal policial, bajo su más seria responsabilidad: A) Actuará con moderación y en proporción a la gravedad de la agresión o la conducta ilícita que se trate de reprimir. B) Reducirá al mínimo los daños y lesiones que pudieran causar al agresor…." . En la especie y como ya se estableciera, el empleo del arma reglamentaria pudo evitarse solicitando apoyo del móvil que se encontraba próximo al lugar. Pero aun cuando nos situemos en el momento y lugar del hecho, el personal policial actuante debió proceder en proporción a la conducta ilícita que se trataba de reprimir, tratando de preservar su propia integridad física y la de los presuntos agresores, frente a la recuperación del birrodado. Si bien es cierto que el disparo que hiriera al menor Braian no se efectuó estando este caído en el piso como se adujo en la demanda, lo que resultara desvirtuado por el informe forense de fs. 412, el hecho es que el disparo le dio en la mitad de la espalda, en violación a lo dispuesto por el literal B del artículo 23 ut-supra referido. Se concluye entonces en la responsabilidad del Ministerio del Interior, por entender que los funcionarios partícipes del procedimiento actuaron excesiva e irregularmente, en clara violación de la Ley de Procedimiento Policial, causando las irreparables lesiones sufridas por Braian Troche, sin que existan en la causa elementos convictivos del hecho de la víctima que se esgrimiera por la Cartera Ministerial. V) Circunstancias relevantes inmediatamente posteriores al evento. Abona a la conclusión precedente: inmediatamente del traslado de Braian Troche a la Policlínica de Capitán Tula, -el agente Funes, quien se hiciera cargo de preservar la escena (fs. 369) y el personal superior de la Seccional 18 que llegó al lugar de acuerdo a lo declarado por Silva a fs. 375-, no dispusieron la inmediata presencia de Policía Técnica de manera de realizar relevamiento fotográfico del lugar, de la moto presuntamente hurtada, del lugar donde se encontró el arma, recabando los indicios necesarios al esclarecimiento de los hechos. Se incumplió así lo dispuesto por el artículo 119 de la LPP. Las armas intervinientes en el hecho fueron remitidas al Departamento de Balística Forense, el revólver calibre 32 fue enviado el mismo 28 de noviembre, mientras que las armas reglamentarias de los policías se enviaron al día siguiente, tal como emana del informe incorporado a fs. 335 a 339. Las tres armas presentaban indicios de disparos y como bien expresa el decisor de primer grado, resulta llamativo que las vainas del revólver calibre 32 que presuntamente dispararan los menores durante la persecución, se encontraran en el lugar en que cayó la moto, no siendo de recibo la explicación ensayada por la recurrente al fundar sus agravios. Contrariamente a lo sostenido por ésta, no parece lógico que al perder el dominio del birrodado y caer, Javier Jacque Vargas y Gonzalo Doublet se detuvieran a retirar los cartuchos del tambor del revólver para luego darse a la fuga. Hubiera sido más fácil y menos incriminatorio que directamente se llevaran el arma al darse a la fuga. No surge de autos el destino que se diera a la denuncia que efectuara el padre de Braian, Damián Troche, la que obra a fs. 59 de autos. Dicha denuncia no fue derivada a la Dirección de Asuntos Internos (fs. 91), ni a ninguna otra dependencia. Tampoco se informó, ni se acompañó ninguna actuación administrativa referida a medidas tomadas respecto de los agentes policiales intervinientes en el hecho, contrariamente a lo que se expresa a fs. 267. Ello hubiera sido por demás necesario de manera de aventar toda duda respecto de las razones por las cuales el funcionario Ricardo Fernández Maciel fue declarado cesante, manifestando estar desempleado cuando declaró en autos (fs. 648 y 703). VI) Daños reclamados. Daño emergente y daño moral. A raíz del insuceso, Braian Troche resultó herido de arma de fuego en región dorsal con orificio de entrada a nivel de T8/T9 sin orificio de salida. La bala fue extraída en el Hospital de Clínicas. Permaneció internado durante 23 días, indicándose posteriormente internación domiciliaria y rehabilitación. Posee traumatismo raquimedular toráxico, con lesión medular y paraplejia de miembros inferiores, tal como emana de las historias clínicas incorporadas a fs. 92 a 107, 315 a 332, 475 a 504, 550 a 577 e informes de Teletón a fs. 69-70 y 610 a 613. Ello determinó un sin número de gastos extra indocumentados ya que se debieron afrontar reformas en la vivienda para permitir la accesibilidad a la misma, alquiler de colchón anti escaras, gastos de traslados (fs. 162 a 179). Respecto a estos rubros, la demandada centró sus agravios en sostener que el Estado no provocó ni originó tales daños, siendo el propio actor quien generó lo sucedido. Entiende que similar situación se contempla a sus ascendientes, descendientes y colaterales. Y bien, desestimado el hecho de la víctima que se esgrimiera y planteados los agravios en tales términos, corresponde su rechazo por falta de fundamentación. Lo exagerado del daño moral a que hace referencia en el libelo recursivo no considera la entidad de las lesiones y secuelas sufridas por Braian Troche. Como ha sostenido la Sala Homónima de 2º Turno: "…se advierten cambios importantes en la realidad social y consecuentemente la jurisprudencia debe atenderlos, traduciendo ello en soluciones que cumplan más acabadamente con el objetivo esencial de la responsabilidad civil, contribuyendo a una mayor seguridad jurídica, evitando montos que hoy merecen el calificativo de meramente "simbólicos", no aceptados socialmente" (cf. TAC 2º Turno, ADCU, T. XXXIII, c. 141). El monto fijado por daño moral en el grado anterior responde al principio de reparación integral del daño y guarda relación con los parámetros manejados en la jurisprudencia. Lucro cesante y pérdida de chance. Se ampararán en cambio los agravios que se interpusieran respecto de estos rubros. No existe en autos prueba alguna de que Braian efectuara algún tipo de actividad remunerada. Quienes declararan en los autos de auxiliatoria de pobreza se refirieron a la actividad de su madre (doméstica) y de su padre (changas, puesto de frutas). Nada expresaron respecto de Braian, quien no demostró tener hábitos de trabajo o estar interesado en algún estudio que permitiera inferir algún tipo de actividad futura. . Tampoco se demostró si cursaba algún nivel de enseñanza o si tenía interés por alguna tarea específica. El carácter de feriante al que alude en la demanda no pasó de una alegación carente de sustento probatorio y resultó desvirtuado por el informe del BPS a fs. 160. Dadas estas circunstancias, no parece razonable que la Administración demandada asuma el costo de una pérdida de ganancia que el co-pretensor Braian no demostró poseer al momento del hecho. Tampoco demostró estar preparándose para acceder al mercado laboral, por lo que la indemnización en tal sentido configuraría un enriquecimiento injusto que excede las pautas de una reparación integral por privación de ingresos que en la especie no se demostró poseer. Iguales consideraciones corresponde efectuar respecto de la pérdida de la chance de obtener una jubilación, ya que la misma presupone la realización de actividad remunerada. VII) En referencia a las condenaciones procesales, no existen elementos que permitan atribuír especial imposición en este grado (artículos 261 y 56 del CGP). Por lo expuesto, el Tribunal, FALLA: Confírmase la sentencia de primera instancia, salvo en cuanto a condena a indemnizar por lucro cesante y pérdida de chance en lo que se revoca, desestimándose la demanda en tales aspectos. Costas y costos del grado en el orden causado. Notifíquese personalmente a las partes. Oportunamente devuélvase a la Sede de origen. Dra. Martha Alves de Simas Ministra Dra. Selva Klett Ministra Dra. Marta Gómez Haedo Ministra Esc. María Luisa Levrero Secretaria