Sentencia Definitiva N° 10/2018

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia en autos caratulados “AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS –Acción de amparo-” I.U.E. 2-11626/2018 : RESULTANDO: I. A fojas 21 y ss comparece la actora AA, representada por sus padres, iniciando acción de amparo contra el Fondo Nacional de Recursos.- II. En síntesis expresa que tiene 17 años, es socio de la Médica Uruguaya, padeciendo una hipoacusia del tipo profunda, estando sorda absolutamente del oído izquierdo, no obteniendo beneficio de los audífonos convencionales. Ha adquirido el lenguaje gracias al beneficio que le reportó el uso de audífonos, no teniendo en la actualidad mayores inconvenientes de comunicación con sus pares, indicándose para mejorar su situación auditiva la implantación del dispositivo implante coclear conforme su médico tratante. Suscribió todos los formularios que le fueron indicados por el médico a fin de realizar el pedido ante el Fondo Nacional de Recursos, el que le fuera denegado, con fecha 8 de marzo de 2018, dado que corresponde su implantación para los niños hasta los 7 años. No existe ninguna razón técnica o científica que avalen la decisión del FNR. Asimismo destaca su derecho constitucional a la salud, siendo el amparo el procedimiento adecuado para tutelar ese derecho. La negativa que surge del informe de financiar el tratamiento, conforma un acto manifiestamente ilegítimo que vulnera su derecho a la vida y salud.- III. Por auto 572/18 se citó a las partes a audiencia de estilo, emplazándose a estar a derecho. La parte demandada consideró que no existe ilegalidad manifiesta en la medida que la normativa regulatoria dispone que el FNR tendrá a su cargo la cobertura financiera del implante coclear únicamente para niños de hasta 7 años de edad. En relación al caso concreto del actor, concluye es posible intentar la satisfacción de la pretensión por otras vías, no existiendo ilegitimidad manifiesta, ya que no hay acción u omisión del FNR que no respete los procedimientos oportunamente establecidos por la normativa aplicable, teniendo el procedimiento del art. 11 de la Ley 16.343, que es un procedimiento ágil. No hay una situación de urgencia ni inminencia que amerite la reclamación o intervención judicial a través del amparo. Finalmente, interpone excepción de falta de legitimación pasiva en cuanto a los costos derivados de la intervención quirúrgica. En ningún caso, incluso los menores de 7 años el FNR ha asumido la cobertura de la intervención quirúrgica.- IV. Evacuando el traslado de la excepción, la parte actora sostuvo que la intervención quirúrgica para la colocación del implante coclear se encuentra prevista expresamente en el PIAS a cargo del FNR. En casos análogos a éste, la unanimidad de la jurisprudencia así lo ha entendido (fojas 42 vuelto). Habiéndose fijado el objeto del proceso y la prueba, se procedió al diligenciamiento de los medios probatorios y se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos por la complejidad de la causa litigandi , convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13:25 horas (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este sentenciante corresponde, y así se dispondrá, amparar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- El amparo es un medio procesal que tiene por objeto velar por el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales ( ESCOBAR FORNOS, Iván El amparo, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1990, pág. 35). En rigor, se trata de evitar la consumación irreparable del acto reclamado objeto esencial de la acción de amparo, que consiste en la restitución del quejoso en el pleno goce de la garantía individual violada ( FERRER MAC-GREGOR, Eduardo La Acción Constitucional de Amparo en México y España 2ª edición Porrúa, México, 2000, pág. 388).- 3- Como es natural, corresponde examinar la admisibilidad jurídica del proceso de amparo en los obrados. Siguiendo mayoritariamente las consideraciones que acertadamente estableciera VIERA , sucintamente se dirá que el accionamiento procede en virtud de reunirse todos los elementos objetivos y subjetivos requeridos por la disposición legal.- 4- De esta forma, el primer elemento objetivo está dado por la existencia de un acto, hecho u omisión , lo que en los obrados es más que obvio en virtud del acto material consistente en la evaluación negativa de la solicitud para la colocación de un implante coclear (fojas 4).- 5- De igual manera, este hecho material, de modo actual o inminente, lesiona o restringe un derecho del accionante ( VIERA, Luis Alberto Ley de amparo, Ediciones Idea, Montevideo, 1993, págs. 13 y 14). La actitud de la parte demandada, indefectiblemente es atentatoria del derecho constitucional a la vida y salud protegido por arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional. Ya lo ha dicho con meridiana claridad CASSINELLI MUÑÓZ , la salud debe ser considerada como un derecho humano inherente a su personalidad, en cuyo caso el derecho a la salud supone un sujeto titular de la obligación correlativa, que puede ser el Estado u otro sujeto. ( CASSINELLI MUÑÓZ, Horacio Derecho constitucional y administrativo, La Ley, Montevideo, 2010, pág. 875). Por esta vía, el carácter protector del amparo comprende en su objeto no sólo los derechos individuales en su enumeración clásica, sino también los derechos económicos y sociales. En otras palabras, los derechos fundamentales son los derechos enumerados en el art. 7 de la Constitución, pero se le suman los derechos cívicos, económicos y sociales ya que unos y los otros son inherentes a la personalidad humana (art. 72 de la Constitución), entrañando la perfección propia del ser del hombre ( BRITO, Mariano R. Acción de amparo págs. 99 y 100 en El poder y su control 2ª edición, coordinador Augusto Durán Martínez, Ucudal, Montevideo, 199.).- 6- Tampoco caben dudas acerca que se trata de un accionamiento deducido en tiempo y forma, ya que el plazo de caducidad del art. 4 de la Ley 16.011 sólo comienza a correr desde que el paciente deviene informado que el tratamiento no será cubierto por el FNR. De autos, surge que el día 8 de marzo de 2018 el FNR comunica la negativa a la financiación. Por su lado, la demanda fue presentada el día 6 de abril de 2018 (fojas 21 y ss) dentro de los 30 días respectivos.- 7- Con relación a la ilegitimidad manifiesta, ésta debe resultar clara, evidente, inequívoca, grosera, lo que prácticamente se probará de inmediato “in continenti” ( VIERA, Luis Alberto Ley de amparo cit...pág 17), extremo cumplido dado que la exclusión de la solicitud para la colocación de implante coclear es arbitraria superado el límite de razonabilidad. Sobre esto se volverá en los siguientes párrafos.- 8- En lo que hace al elemento objetivo que más atención nos demanda está dado por la inexistencia de otros medios judiciales y administrativos que permitan obtener el mismo resultado. En efecto, si bien se podría accionar a través de la vía administrativa legislada por el art. 11 de la Ley 16.343, ese camino no permite obtener el mismo resultado que con el accionamiento de amparo. No debe perderse del horizonte que el art. 2 ley 16.011 reza que cuando existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho ( VIERA, Luis Alberto Ley de amparo cit..pág 20). Por el mismo camino BIASCO destaca que frente a una ineficacia emergente de la excesiva demora procede el proceso de amparo . Continúa diciendo el autor compatriota que, la mora, demora o retardo, constituye una omisión (abstención de hacer lo debido) y una falta administrativa, por dejar de hacer o ejecutar algo necesario, lo que se traduce en que demora constituye ineficacia ( BIASCO Marino, Emilio El amparo general en el Uruguay AEU, Montevideo, 1998, págs. 211 y 212). Del mismo modo RIVAS afirma, que si la vía administrativa no atiende idóneamente al problema, es decir, si su trámite, por uno u otro motivo, no es lo suficientemente útil para proteger el derecho vulnerado y puede, por ende, ocasionar un gravamen irreparable el interesado puede articular el amparo ( RIVAS, Adolfo Armando El amparo 2ª edición La Rocca, Buenos Aires, 1990, pág. 142). Pone en evidencia el magistral catedrático argentino SAGÜÉS , que no basta, pues que haya una vía procesal (de cualquier índole), para desestimar un pedido de amparo: hay que considerar, inexcusablemente si tal trámite es auténticamente operativo para enfrentar el acto lesivo ( SAGÜÉS, Néstor Pedro Derecho Procesal Constitucional III Acción de amparo 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 169). En nuestro país se llega a igual conclusión confirmando la validez de este posicionamiento ya que como dice OCHS , es necesario que el juez del amparo que deriva o remite al demandante a dichas vías, evalúe éstas, practicándoles una mesura de eficacia e idoneidad realista, o sea habrá que atenerse antes que nada a la realidad ( OCHS OLAZÁBAL, Daniel La acción de amparo 2ª edición FCU, Montevideo, 2001, pág. 77). Por lo que cabe concluir que si bien el amparo es un instrumento de uso residual, negativo, su empleo se debe a la inexistencia de otros medios a fin de obtener el resultado, igualmente se admite o procede, cuando si bien existen otros medios para lograr el mismo resultado, por las circunstancias fácticas son claramente ineficaces, esa situación se parifica a la de la inexistencia de otros medios judiciales o administrativos. En los obrados, resulta necesario un “pronto despacho”, dado que se trata de una adolescente de 17 años, que indudablemente puede ver afectada su currícula por la limitación que padece, extremo que a su vez, descarta la vía del proceso ordinario. De esta manera, existe una urgencia para el desarrollo integral de la persona. El tiempo perdido a esa edad, no es recuperable.- 9- Según lo habíamos anticipado, deviene forzoso extenderse más ampliamente acerca de la ilegitimidad manifiesta percibida por el firmante.- 10- La parte demandada fundamenta su conducta en el hecho que el implante coclear, no está cubierto en su financiación, sino para menores de 7 años, conforme su normativa.- 11- Ahora bien, la parte actora a través de la declaración del Dr. María Beatriz Rosales, otorrinolaringóloga, ha acreditado razonablemente las bondades de la técnica para casos como el de Aguirre a efectos de recobrar la audición perdida. Concretamente afirmó que la actora “presenta una hipoacusia neurosensorial progresiva bilateral asimétrica, eso quiere decir que es una sordera” (Pista 1 minuto 1.40 a 1.50) para continuar diciendo que “usa audífono del lado derecho, del lado izquierdo usó hasta el año 2015” (Pista 1 minuto 2.10 a 2.25) “en el ambiente ruidoso les dificulta identificar la palabra, sientes que le están hablando, pero pierden parte del mensaje en el oído izquierdo hay anacusia …ya no oye (Pista 1 minuto 2.44 a 3.25), para concluir que el “audiograma confirma la anacusia en el izquierdo e hipoacusia severa en el oído derecho con una ganancia pobre con el audífono” (Pista 1 minuto 4.10 a 4.20).- 12- A lo anterior, se agrega la evidencia médica y recomendaciones de la literatura médica agregada a fojas 5 a 11 del expediente.- 13- A este respecto, la parte actora cumplió con su carga de afirmación y probatoria, en cuanto el profesional declarante y la publicación médica respaldan objetivamente sus afirmaciones, empero por el contrario, la demandada se limitó en una actitud pasiva negando la cobertura en base a su normativa interna.- 14- Ha de tenerse en cuenta, que en la quaestio facti sometida a decisión ha sido resuelta con anterioridad por la jurisprudencia vernácula, considerando como ilegítima la conducta de la parte demandada. En la especie en forma por lo demás detallada y precisa el TAC de 6º Turno ha dicho que la ilegitimidad manifiesta del FNR se ubica en el hecho de fundarse su negativa en informes y resoluciones obsoletas, que datan del año 2000, lo que colide con principios fundamentales de la actividad médica cual es el proceder de acuerdo con los “dominios adquiridos o actuales” en la tutela de la salud, principio inserto en todos los códigos deontológicos y que tiene su origen en el Arret Mercier de 1936 de la Casación Francesa, que sentó las bases del control jurisdiccional de la actividad médica. Es manifiestamente ilegítimo consolidar en el tiempo una posición que restringe derechos fundamentales.- Se transforma en una inequidad contraria a las normas de mayor jerarquía (art.44 de la Constitución), que imponen tutelar la salud de los habitantes por medio de tempestiva y eficaz puesta a disposición de los pacientes los medios necesarios para la curación o mejoramiento de la calidad de vida (TAC 6º Turno Sents. 0006-000028/2015 del 08/04/2015 y Sent. 0006-000067/2015 del 14/08/2015. Posición compartida por el TAC 3º Turno Sent. 000107/2015 del 30/06/2015 Base de Jurisprudencia Nacional). A su turno, el TAC 7º Turno (aunque con discordia) sostuvo en términos coincidentes que el FNR niega la cobertura en base a un protocolo interno que limitó -sin evidencia científica alguna-, a una población de rango merecedora del dispositivo que va de los 18 meses a los 7 años de edad. La negativa por lo tanto parece infundada y violatoria de los derechos de los usuarios beneficiarios potenciales del sistema (TAC 7º Turno Sent. 0008-000137/2015 del 14/09/2015 en Base de Jurisprudencia Nacional).- 15- Corresponde traer a colación, los principios de distribución de la prueba, que en la especie, llevan a que habiéndose cumplido con la prueba y carga de afirmación, el demandado, debe cumplir a su vez con su carga probatoria de destrucción del derecho (pretensión) ( ROSENBERG, Leo La carga de la prueba 2ª edición, B de F, Montevideo, 2002, pág. 125). Sea como fuere, en la mayor obra clásica que existe en la materia, se concluye que el juez se tiene que inclinar por la prueba más “satisfactoria”, esto es, el grado de prueba que no deje una mayor duda racional respecto a la verdad ( GLASSFORD, Santiago Los principios de la prueba, Imprenta de la viuda de Jordán e hijos, Madrid, 1842 pág. 273), que en el la causa litigandi , se corresponde a versión del amparista.- 16- El punto medular para resolver la litis, estriba en considerar al derecho a la salud como un derecho fundamental de segunda generación.- 17- Así lo hace la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en sus arts. I, VII, XVI y, en especial, el art. X1 al establecer que " toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad ". Por su lado, Declaración Universal de los Derechos de los Derechos Humanos de las Naciones Unidad de 10 de diciembre de 1948 en su artículo 25 num. 1 se reconoce el derecho a la salud en los siguientes términos “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. Igualmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagra el derecho a la salud a través del reconocimiento del derecho que tiene toda persona para que se respete su vida (art. 4°). Lo mismo el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se refiere al derecho a la vida en sus arts. 9°, 10, 11 y 12. Éste ultimo establece que los Estados "reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental".- 18 - A este respeto, debe advertirse que con relación a la teoría general de los derechos fundamentales, el corpus juris patrio –en sentido amplio- no se encuentra tan desarrollado como en derecho comparado, extremo que determina la necesidad de un estudio pormenorizado de la materia, en cuanto no puede darse por sentado nociones básicas asumidas hace décadas.- 19- En un comienzo, la concepción de los derechos fundamentales fue entendida exclusivamente como garantía del ciudadano frente al poder público, esto es simplemente como derechos de defensa. Rápidamente surgió la idea que no era sustentable en la medida que los derechos fundamentales también constituyen verdaderos derechos subjetivos De esta forma, se comprendió que los derechos fundamentales contienen en su núcleo dos mandatos básicos, un mandamiento de defensa y un mandamiento de actuación imponiéndose a su destinatario el deber de respetar y de realizar el derecho fundamental .- 20- Las teorías que se inspiran en el modelo liberal se mantienen en los presupuestos del individualismo, por eso los derechos aparecen como “límites” del poder a favor del individuo y es coherente con la concepción del Estado como un al necesario. Sin embargo, los derechos fundamentales cumplen una función objetiva que se construye como consecuencia del carácter “resistente” de los derechos, pero más allá de la función de defensa estos derechos son normas superiores que se imponen a los ciudadanos y a los poderes públicos, pero para poder hablar de que son fundamentales, es imprescindible que se atribuya a la categoría algún tipo de función subjetiva y para ello, que en el ámbito del contenido esencial se traduzcan en garantías incondicionales de posiciones subjetivas en este modelo, de ahí que la función subjetiva prevalece, dentro del concepto de derechos fundamentales sobre la función objetiva ( BARRANCO, María del Carmen Teoría del derecho y derechos fundamentales Palestra, Lima, 2009, pág. 522 y 542). Los derechos fundamentales se consideran derechos subjetivos, aspecto que configura una de las manifestaciones a través de la cual se expresa la función de dichos derechos ( GUARIGLIA, Carlos E. El conflicto entre los derechos fundamentales Amalio Fernández, Montevideo, 2007, pág. 93).- 21- Actualmente en razón de la orientación que los derechos fundamentales tienen hacia la protección del individuo (Schutz des Einzelwesen), debe partirse de la base de que los derechos fundamentales representan derechos subjetivos (subjektive Recht), extremo que determina su efectiva obtención (Durchsetzbarkeit) a través del mandamiento de optimización (Optimierungsgebots) ( BOROWSKI, Martin Grundrechte als Prinzipien 2º Auflage, Nomos, Baden-Baden, 2007, págs. 299 y 300).- 22- Desde otra perspectiva, se sostiene que la obligación positiva del Estado de prestar asistencia médica en base al principio de Solidaridad Social, más que un derecho subjetivo del ciudadano hay un deber objetivo del Estado de organizar la servicios públicos para su cumplimiento ( DUGUIT, Léon Traité de droit constitutionnel. Tome 3 2e éd La théorie générale de l´état Fontemoing, Paris, 1923, § 95 págs. 630 y 632).- 23- En lo que ahora nos interesa, el magistral jurista alemán NIPPERDEY dio el paso inicial al considerar que los derechos fundamentales deben ser aplicados directamente. No se necesita intermediario, ni ley que los reconozca dado que se trata de un derecho de protección personal (Persönlichkeitsrechts). Para el ilustre profesor de la Universidad de Köln, la eficacia directa de los derechos fundamentales (unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte) se impone en la medida que se trata de derechos inviolables (unantasbar) que hacen a la dignidad (Würde) del hombre ( NIPPERDEY, Hans Carl Die Würde des Menschen págs. 11, 17, 28 y 40 en Neuman-Nipperdey-Scheuner Die Grunderechte. Handbuch der theorie und praxis der Grundrechte II Band 2 Auflage, Duncker & Humblot, Berlin, 1968). 24- De la mano con lo anterior se comprende el carácter obligatorio y directamente aplicable debido a la naturaleza jurídica sobre-positiva (naturrechliche überpositive), es decir su consagración con un rango supra- legal de los derechos fundamentales que determina la sumisión incondicionada de los poderes públicos a los efectos jurídicos de ellos derivan y muy particularmente a su contenido esencial (Wesensgehalt) ( GEIGER, Willi Grundrechte und Rechsprechung Pustet, München, 1959, págs. 22 y 24). En doctrina LEISNER ha sido el principal defensor de la eficacia directa de los derechos fundamentales frente al Estado y particulares dado que se trata de normas fundamentales (Fundamentalnormen) cuya determinación del contenido (Inhaltsbestimmung) por parte del juez, tiende a proteger la dignidad del hombre (Menschenwürde) que resulta inalienable (Unveräußerlichkeit) e inviolable (Unverlezlichkeit) ( LEISNER, Walter Grundrechte und Privatrecht, C.H. Beck, München, 1960, págs. 139, 140 y 285 y ss).- 25- Más aún, de estas consideraciones se intuye que los derechos fundamentales cumplen una función de protección (Schutzfunktion), catalogándose originalmente como derechos de defensa (Abwehrrecthe) al invocar la intervención del poder público en caso de su afectación cualquiera fuere su causa ( EGLI, Patricia Drittwirkung von Grundrechten, Schulthess, Zürich, 2002, págs. 283 y ss, tambien vid SUELMANN, Heinz-Gerd Die Horinzontalwirkung des Arts. 3 II GG Nomos, Baden-Baden, 1994, págs. 62 y ss).- 26- En los obrados hay una clara vulneración de un derecho constitucional, ésta existe, cuando, estando vinculado por una obligación de obrar o prestación determinada, incumpliéndola impida el libre ejercicio de una libertad o derecho fundamental ( CASCAJO CASTRO José L.; VICENTE GIMENO Sendra El recurso de amparo 2ª edición Tecnos, Madrid, 1988, pág. 145). El protocolo del FNR que determina la utilización del dispositivo únicamente en los supuestos de niños hasta los 7 años de edad, lo es del todo arbitrario e ilegítimo. No se comprende claramente cuál es la razón para limitar su uso a esos supuestos, dado que esa forma operativa en la realidad de los hechos, lleva a denegar cobertura a la mayoría de los casos.- 27- Aquí cobra relevancia el hecho que la protección efectiva del derecho a la vida o a la salud de las personas no puede depender, en el Estado de Derecho Constitucional y Social, de su capacidad económica o situación de privilegio que le posibilite afrontar sin esfuerzo el costo del tratamiento médico indicado para la curación de su enfermedad o la sobrevida en condiciones que contemplen la dignidad inherente a su ser existencial. En la ponderación entre los derechos constitucionales, principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la actuación judicial en la protección del derecho a la vida y a la salud, no puede ser obstaculizada por la alegación de intereses generales o fiscales difusos y sin respaldo en elementos de convicción que permitan inferir su concreta afectación, ni supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o burocráticos ( VAN ROMPAEY, Leslie Reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización págs. 149 y 150 en Revista Judicatura Tomo 52).- 28- Con estas observaciones se quiere anotar el hecho que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución, y que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. Amén de ello, no puede obviarse que tanto el derecho a la salud y vida, tienen una “protección reforzada” en caso de personas menores , con discapacidad y de avanzada edad. En definitiva, la vinculación de la dignidad humana y los derechos fundamentales es indisputable, siendo factores imprescindibles para la legitimación y la consolidación de la democracia en el Estado Constitucional a través del goce y ejercicio efectivo esos los derechos fundamentales ( BAZÁN, Víctor Derecho a la salud y justicia constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2013, pág. 99, 194 y 211). Ha de recordarse que la transversalidad de la protección, recuperación y rehabilitación de la salud, puesto que se trata de un ensamble integrador, al apuntalar el derecho fundante a la dignidad. En efecto una salud recobrada en plenitud, arroja luz al derecho al honor, a la imagen, a la preservación física de la persona, etc ( MORELLO, Augusto Mario MORELLO, Guillermo Claudio Los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud, Editora Platense, La Plata, 2002, págs pág. 39). - 29- Cuando acaba de exponerse permite comprender que si bien los derechos fundamentales en su sentido material a pesar de ser derechos subjetivos principales, pueden ser limitados, no obstante no se restringen eficazmente cuando no se respeta el principio de proporcionalidad (Verhältnismäßigkeit) en sentido amplio, en su variante de la interdicción del exceso (Übermäßverbots). La estructura del derecho fundamental impone un ámbito de protección que exige que la intensidad o gravedad de la intervención no sea considerable (gerinsgte Beeinträctingungsintensität), sino en lo mínimo posible ( BOROWSKI, Martin Grundrechte als Prinzipien cit…págs. 182 y 189 y ss).- 30- Aborda con profundidad el tema ALEXY cuando enseña que las restricciones que son acordes con el principio de proporcionalidad no vulneran la garantía del contenido esencial aun cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental ( ALEXY, Robert Teoría de los derechos fundamentales 2ª edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 288). No pareciere ser acorde con el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación una restricción absoluta al uso del implante coclear para menores de 7 años, cuando podría llevar a una mejora de la calidad de vida como la de la actora Aguirre.- 31- Siendo así, se percibe con claridad que aceptar sin objeciones la postura de la demandada, atenta indefectiblemente con el contenido esencial del derecho fundamental a la salud al contrariar la regla de la proporcionalidad en su aplicación al superarse el límite de razonabilidad. Claramente se vulnera un derecho fundamental dado que menoscaba el mínimo vital necesario para alcanzar una existencia digna (Vid con amplitud sobre estas consideraciones LEISNER, Walter Existenzsicherung im Öffentlichen Recht J.C.B Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 2007, págs. 53, 200 y ss). Qué existencia digna puede tener un paciente al que se le informa que podría evitar su sordera con un tratamiento médico, el que no se le realiza por motivos exclusivamente económicos. - 32- Dicho lo anterior, debe puntualizarse que el juez del amparo debe cuidarse del riesgo de invadir esferas del quehacer de otros Poderes vulnerando, el principio de separación ( BRITO, Mariano R. Acción de amparo cit..pág. 103). Ello podría llevar al fatídico “gobierno de los jueces”. Creo que la causa petendi no hay atisbo de ello, en la medida que la ilegitimidad es manifiesta. Además, tratándose de derechos fundamentales, la única limitación que existe estriba en asegurar la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. En definitiva no debe olvidarse que La persona humana es el ápice de la jerarquía de los valores constituciones ( PERLINGIERI, Pietro Il diritto civile nella legalità costituzionale, Esi, Napoli, 1991, pág. 171).- 33- Tal y como se ha venido defendiendo, el derecho positivo es injusto, por no dar recepción al valor justicia, resultando inválido. El derecho positivo que no reconoce, ni tutela, ni promueve los derechos fundamentales, a pesar de estar vigente, carece de validez ( BIDART CAMPOS, Germán Teoría general de los derechos humanos, UNAM, México, 1989, pág. 127). El horizonte normativo no puede desconocer la eficacia supra-legal -Constitución no escrita- del contenido de los derechos fundamentales. Como enseña DA SILVA , la eficacia abrogatoria del derecho fundamental no es muy discutible ( DA SILVA, José Alfonso Aplicabilidad de las normas constitucionales UNAM, México, 2003, págs. 106 y ss).- 34- Amen de ello, no puede obviarse el art. 4 de la Ley 18.211 que preceptúa que el Sistema Nacional Integrado de Salud tiene como primer objetivo, " alcanzar el más alto nivel posible de salud de la población ”, siendo que para conseguir esa meta, la colocación del implante coclear deviene forzosa. No genera convicción el hecho de que no se esté de cara a una enfermedad terminal, dado que se debe propender al desarrollo sustentable del ser humano, evitando cuando sea posible, incapacidades que indudablemente afectan la vida de relación.- 35- El argumento esbozado por la demandada, en cuanto a la inexistencia de una urgencia, que ha sido recogido en diversos fallos jurisprudenciales, no es compartible, particularmente en la especie, dado que se trata de una adolescente, que está formando su personalidad, así como su currícula, extremo que influirá en la posibilidad de explotar su potencial como ser humano útil para la sociedad, el que indudablemente puede verse frustrado por la incapacidad que padece.- 36- No desconozco que la testigo mencionó que el avance de la hipoacusia es “lentamente progresivo” (Pista 1 minuto 5.55), extremo que prima facie , pareciere dar razón a la accionada, en cuanto a la ausencia de urgencia, no es menos cierto las dificultades que también relató la testigo en cuanto a la educación de la adolescente, en cuyo caso, en ejercicio de la ponderación, es que le otorgo prevalencia al derecho al desarrollo integral de la personalidad, como componente forzoso del derecho a la vida y salud.- 37- Por último, no corresponde hacer lugar a la excepción de falta de legitimación, dado que el PIAS en el item 4 de operaciones en el oído No. 20.96 impone al FNR la implantación (fojas 20 vlto). A ello se suma que r ecientemente, el TAC 1º Turno, confirmando una sentencia del firmante sostuvo que “ en cuanto al agravio referido a que el FNR sólo debe suministrar el dispositivo, no cubrir los costos de la intervención para su colocación, el Dec. 465/2008 en su anexo II relativo al punto 4.a.4 – Operaciones en el oído, en el punto 20.96 establece textualmente: “Implantación o sustitución de prótesis coclear (implante coclear) (FNR)”, por tanto de esa normativa no es procedente la distinción que realiza el recurrente ya que esa norma no lo hace. Para la Sala, en el caso, la elucidación de lo que propone la antes nominada parte (qué corresponde a su parte y qué a la mutualista –que no es parte en el proceso-) excede el objeto del presente pues en aras del resguardo del derecho a la salud, siempre que se reconoce un derecho es necesario establecer el o los mecanismos idóneos para asegurar su vigencia y goce, ya que de otro modo aquella prerrogativa quedará vacía de contenido y no será más que una mera manifestación carente de trascendencia práctica, por tanto el dispositivo apelado, en su totalidad debe ser confirmado. Ello, sin perjuicio de que el condenado si entiende que los costos más allá del propio del dispositivo no son de su cargo, puede recuperar esos gastos por las vías pertinentes, respecto de quien, en definitiva, resulte obligado a afrontarlos” (TAC 1º Turno Sent. DFA-0003-000142/2018 SEF-0003-000041/2018 del 21 de marzo de 2018 ).- 38- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por todo lo expuesto y lo dispuesto por arts 7, 44, 72 y 332 de la Constitución de la República y Ley 16.011 FALLO : Haciendo lugar a la pretensión y en su mérito condenando al FONDO NACIONAL DE RECURSOS a proporcionar a la actora AA la cobertura y financiación necesaria para la implantación de implante coclear, incluyendo dispositivo, cirugía, calibraciones necesarias posteriores y todo material que fuere necesario para su implantación, así como su activación y rehabilitación, de acuerdo a las indicaciones del médico tratante, dentro en un plazo no mayor a las 48 horas, bajo apercibimiento legal.- Establécese en la suma de cinco bases de prestaciones y contribuciones los honorarios a los solos efectos fiscales.- Ejecutoriada, cúmplase, repóngase vicésima; expídase testimonio si se lo solicitare, practíquese los desgloses a que hubiera lugar y oportunamente archívense estos obrados.