Sentencia Definitiva N° 256/2002

Montevideo, dieciocho de setiembre de dos mil dos. VISTOS: Para sentencia estos autos caratulados: |PEREZ, NELLY YOLANDA Y OTRO C/ CENTRO AMERICANA S.A. INDEMNIZACION POR DESPIDO, LICENCIA, ETC. - CASACION|. Ficha 514/00. RESULTANDO: I) Que por sentencia No. 76, de fecha 17 de marzo de 2000, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3o. Turno confirmó, sin especial sanción procesal, la sentencia recurrida, salvo en cuanto a la condena a pagar cinco horas extras a la co-actora Nelly Pérez Peña en las tres temporadas por un lapso de noventa días, que revocó y, en su lugar, fijó en cuatro dichas horas extras (fs. 183 - 190). La sentencia parcialmente confirmada - No. 60/99 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Maldonado de 8o. Turno - había acogido parcialmente la demanda y condenado a la demandada al pago de las horas extras en la forma dispuesta en el Considerando III) sobre la base de cálculo admitida en el Considerando II), de las licencias no gozadas, los salarios vacacionales, los aguinaldos a partir de junio de 1996, los quince feriados según lo detallado en el Considerando V), los descansos semanales conforme al Considerando VI), los salarios impagos según el Considerando VII) y el despido indirecto de acuerdo al Considerando VIII), más los daños y perjuicios preceptivos fijados en el 12%, reajustes e intereses, todo a liquidarse de conformidad al art. 378 CGP, con costas de cargo de la parte perdidosa y costos en el orden causado (fs. 160 - 166). II) Que la parte demandada interpone contra la sentencia de segunda instancia el recurso de casación, fundándolo en infracción a los arts. 24.4, 24.5, 25.1, 137, 139, 140, 141, 168 y 350.5 del Código General del Proceso y al decreto No. 142/76. El primer agravio refiere a que la sentencia en recurso - al fundar el fallo en el principio de disponibilidad del medio probatorio - recoge la teoría de las cargas probatorias dinámicas, sancionando a la demandada por no llevar control horario e ignorando que los testigos de la actora se refieren exclusivamente a la temporada de invierno. El concepto de las cargas probatorias dinámicas es innecesario en nuestro derecho y debe ser rechazado, por lo que su aplicación por el Tribunal importa una errónea valoración de la prueba, de acuerdo a las opiniones doctrinarias que cita y en función de lo que disponen los arts. 24.4, 24.5, 25.1, 137, 138, 139 y 350.5 del Código General del Proceso. El Tribunal tuvo por plenamente acreditado que los trabajadores hacían horas extras; puesto que el criterio de valoración probatoria en el que funda dicha conclusión configura infracción normativa procede ingresar al reexamen de la prueba. La realización de horas extras es dividida por los accionantes entre alta (en la que la reclaman ambos actores) y baja temporada (donde sólo las reclama el Sr. Rodríguez). Los sentenciantes de mérito contemplaron el reclamo por noventa días para ambos en tres temporadas; se ha rechazado entonces la pretensión de horas extras en baja temporada y ello fue consentido expresamente por los actores. No obstante la división mencionada, la prueba ofrecida por los demandantes es la misma para todo el lapso trabajado y del pormenorizado análisis que efectúa de la probanza testimonial producida resulta que ninguno de ambos reclamantes acreditó la realización de horas extras en la temporada estival. Examina seguidamente el principio de disponibilidad del medio probatorio y su vinculación con el art. 168 del Código General del Proceso y cita en particular la opinión de la Dra. Rossi. Coincidentemente con ésta, afirma que la consecuencia prevista por la norma mencionada (reconocimiento del contenido del documento) es aplicable en la hipótesis en que, habiéndose realizado la intimación de entrega a pedido de parte o por iniciativa del Tribunal (art. 350.5 C.G.P.), exista o se presuma que existe el documento y que cuando no se da tal hipótesis la conducta omisiva del empleador demandado podrá ser considerada como un argumento más en el conjunto de las pruebas. En el caso, el actor no solicitó en la demanda la agregación de documentos en poder de su parte, salvo los justificativos del pago de los rubros laborales reclamados (no entra en juego lo relativo a las horas extras que se dicen impagas). Y la |a-quo| no intimó la presentación de prueba documental; consiguientemente, la sentenciante de primer grado no basó su fallo en la falta de control horario, tema que no se había planteado en la instancia. Por lo demás - contrariamente a lo que dice el Tribunal - su parte aportó numerosa prueba documental y - entre ella - las Planillas de Contralor de Trabajo de las que surge el horario normal de los reclamantes así como sus descansos semanales. La prueba documental del contralor de horario nunca fue exigida y en consecuencia no pudo el Tribunal fundar su fallo en dicha circunstancia. Como segundo agravio aduce infracción en la valoración probatoria en tanto no se tuvo en cuenta la probanza documental y testimonial que releva, aportada por su parte. El tercer agravio refiere a la condena del pago de quince feriados cuando, como expresara anteriormente, la relación de trabajo no era permanente hasta 1995. El cuarto agravio radica en que la Sala admite la generación del derecho al cobro de los descansos semanales acaecidos durante noventa días de la temporada, siendo que los testimonios que al respecto ofreció la actora resultan inhábiles o no creíbles. El quinto agravio se funda en la no consideración por el |ad-quem| del Decreto No. 142/76 de 11/3/76, según el cual el régimen de descanso del personal de hotelería es de 24 horas semanales en régimen rotativo, lo que implica que no corresponde el cálculo de los días de descanso sobre la base de 36 horas como fijaron los actores en su demanda. El sexto agravio refiere a la admisión de la hipótesis de despido indirecto por considerar la Sala que se habían generado adeudos salariales. La intimación de pago fue por U$S 41.000 y la sentencia impugnada abatió esa cifra notoriamente. Pero la cifra por la que se condenó es también infundada, dado que lo único que su parte adeudaba a los actores era el salario de octubre y estaba en tiempo hábil para abonarlo. No se trata en consecuencia de una situación en que - en virtud de rubros salariales impagos - se hubiera tornado insostenible para los trabajadores el mantenimiento de la relación laboral y que justificara el despido indirecto alegado. Además, la antigüedad de los actores a los efectos del cálculo de la IPD debió computarse recién a partir de 1995, fecha en que pasan a ser trabajadores permanentes (fs. 193 - 213 vto.). III) Que la contraparte al evacuar el traslado del recurso solicita su rechazo (fs. 220 - 221 vto.); oído el Sr. Fiscal de Corte, se abstuvo de emitir un pronunciamiento sobre el mérito por entender no comprometida la causa pública (fs. 243 - 244 vto.). CONSIDERANDO: Que la Corte - por unanimidad - reputa infundados los agravios subexámine. El primer y principal agravio desarrollado en el extenso y reiterativo escrito de casación, relativo a infracción al art. 139 del Código General del Proceso por la condena al pago de horas extras, es de rechazo. Corresponde señalar en primer término que la Sala no funda la procedencia de las horas extras en el principio de disponibilidad del medio probatorio - según sostiene la recurrente -, sino que, por el contrario, basándose en la prueba producida en autos, estima plenamente acreditado que los trabajadores realizaban trabajo extraordinario. En efecto, el Tribunal afirma: |La recurrente desmenuza las declaraciones testimoniales recibidas infolios, buscando contradicciones o imperfecciones olvidando que al trabajador no puede exigírsele la comprobación día a día de la ejecución de horas extras. Y es bien claro, en la especie, que los testigos aportados estaban en condiciones de dar adecuada razón de sus dichos, que percibían directamente las condiciones de trabajo de los actores, y que incluso la docente Cruchinski cuando declara que casi siempre debía llevarles el hijo a la casa porque en razón de estar trabajando no podían ninguno de los dos ir a buscarlo, está aportando una prueba válida y creíble en tanto ha conocido por sí misma la real situación del trabajo de los actores| (fs. 186 vto. - 187). Es decir que para considerar demostrada la existencia de trabajo extraordinario la Sala se funda en la declaración de determinados testigos que manifestaron tener conocimiento del régimen de trabajo de los actores (el portero de un edificio cercano, una persona que se encargaba de hacer reparaciones y solía pasar por el lugar y la maestra particular del hijo de los demandantes). La conclusión de la Sala, basada en tales testimonios, no implica absurdo ni arbitrariedad evidente ni, por otra parte, ello es alegado por el recurrente, por lo que debe tenerse por cumplida la carga impuesta por el art. 139 del Código General del Proceso cit. Y acierta el Tribunal cuando expresa que, una vez acreditado que los actores realizaban el trabajo extraordinario alegado, era carga de la empleadora la prueba del quantum de las horas extras realizadas. Esta afirmación encuentra sí apoyatura en el principio de disponibilidad del medio probatorio y es coincidente con reiterada jurisprudencia de la Corte. Así, en sent. 598/95 la Corporación expresaba citando al Prof. Plá Rodríguez: |... Es el trabajador el que debe producir la prueba pero ella debe ser examinada objetiva e imparcialmente, teniendo en cuenta las dificultades existentes para la obtención de esa prueba y la obligación de los empleadores de suministrar los elementos documentales que tienen a su disposición y que servirán para esclarecer el punto|. |Muchas veces, el trabajador justifica que ha trabajado horas extras pero no puede mostrar el número exacto de horas extras cumplidas. Generalmente los jueces, apreciando las dificultades del caso y los elementos de juicio aportados al expediente, admiten un cálculo global sobre la base de una cifra promedial diaria que se estima factible|. |Está en las manos del empleador suministrar la demostración concluyente que conduzca a otra solución, si posee la documentación necesaria o si puede demostrar que tal estimación no se compadece con los hechos (Curso de Derecho Laboral, t. 3, vol 1, Ed. 1988, págs. 46 - 47)| (Cf. entre otras sents. Nos. 68/98, 185/98 y 546/00). Coincidentemente, ha dicho De la Cueva que si se probó la existencia de trabajo extraordinario, aun en forma vaga y general, será al patrón a quien corresponda probar que las horas trabajadas fueron menos, porque tiene los medios para probar que en la empresa no se excedió las horas de la jornada ordinaria (Cf. Anuario de Derecho Laboral, 1999, c-677, págs. 300 - 301; Cf. asimismo Pérez del Castillo, Manual práctico de normas laborales, 10a. Edición, págs. 77 - 78). Conforme a la solución adoptada al demandado no se le exige la prueba de un hecho negativo, ni que pruebe más de lo que puede probar. Se le exige que acredite la cantidad de horas extras efectivamente realizadas por los actores, es decir, un hecho positivo que puede probar con los medios a su alcance. La insuficiencia probatoria de la causa sobre el rubro viene a reforzar - no a suplir ni completar como pretende hacer aparecer la impugnante - la posición de la parte actora. No es relevante que la contraparte no haya solicitado la agregación de documentos de contralor de horario o que la Sede no los haya intimado. Era carga de la recurrente allegarlos al proceso, siendo la conducta omisiva exclusiva responsabilidad de su parte (art. 139.2 C.G.P.). Por otra parte, es acertado el criterio de la |a-quo| - ratificado por la Sala (f. 186) - cuando - con carácter limitativo del principio de disponibilidad del medio probatorio- aplica el principio de razonabilidad en la determinación concreta del quantum de horas extras realizadas. Como ha expresado anteriormente la Corte: |Cuando no es posible una determinación exacta, el magistrado debe recurrir al criterio de razonabilidad para llegar a una cifra o quantum que concrete lo pretendido. Es decir, en la medida en que no es factible una acreditación bastante - y, como en el caso, fijar un promedio -, porque de otra manera dejaría de condenar a pesar de existir prueba de que se realizaban las horas extras reclamadas. Sólo que, como dice la doctrina, en tal |... tarea habrá de actuar con toda prudencia, pecando por restrictivo llegado el caso, pues en definitiva se trata de suplir una ausencia probatoria| (Adolfo Alvarado Velloso, El juez - Sus deberes y facultades, pág. 314)| (Sent. No. 178/98). De modo que la Sala |ad-quem| aplicó correctamente, a juicio de la Corporación, el principio de distribución de la carga de la prueba que se aduce infringido. Cabe indicar todavía, como consideración final sobre el argumento aquí examinado, que en relación a lo alegado por el recurrente en cuanto a la inaplicabilidad de la teoría de las cargas dinámicas de la prueba en nuestro derecho la Corte habrá de limitarse a ratificar el análisis efectuado respecto a dicha teoría en anteriores pronunciamientos (Cf. entre otras sent. No. 185/98, publicada como caso No. 13.626 de La Justicia Uruguaya), dado que - contra lo que aduce reiteradamente la parte - dicha teoría no fue invocada por el Tribunal. El agravio relativo a infracción en la valoración probatoria (art. 140 C.G.P.) es de franco rechazo en tanto está orientado a la revisión de los extremos fácticos de la causa sin alegar siquiera el recurrente absurdo o arbitrariedad manifiesta, único supuesto cuya verificación habilitaría al reexamen del informativo histórico relevado, el cual es en consecuencia intangible en la instancia, según reiterada jurisprudencia de la Corporación. Puede citarse a vía de ejemplo lo expresado en sent. No. 664/95: |... siendo legalmente aplicable en la materia el sistema de la sana crítica - el cual, como es sabido, implica que el magistrado no se encuentra sometido a reglas prefijadas por la Ley sobre el valor de las pruebas sino que, luego de decidir conforme a las pautas que surjan de la lógica y de su propia experiencia humana - el éxito del cuestionamiento examinado depende de la alegación y ulterior demostración del carácter irracional, absurdo o arbitrario de la valoración probatoria de los elementos constitutivos de la posesión de estado efectuada por el Tribunal a partir del material de convicción aportado (Cf. entre otras sent. No. 16/92 cit.). Como en el caso no se alega siquiera que la valoración probatoria esté afectada por absurdo evidente, corresponde estar a las conclusiones a las que arribara la Sala, en ejercicio de sus poderes discrecionales de apreciación...|. Por otra parte, los cuestionamientos de la recurrente sobre el tema refieren básicamente a que la Sala atribuyó mayor eficacia convictiva a determinados medios probatorios que a otros cuando ésta es precisamente una de las potestades básicas que el sistema de la sana crítica le asigna al Oficio. Como expresa DE LA RUA: |... los jueces de mérito son libres para optar por una prueba en lugar de otra o para decidir su preferencia acerca del valor de convicción de una prueba con respecto a otra si no se demuestra arbitrariedad o absurdo en su elección" ("El Recurso de casación..." pág. 366) (Cf. Véscovi, La Casación Civil, pág. 78, y sents. Nos. 38/93, 662/95, 833/95, 288/96, 240/97, 550/00, 172/01, entre otras). Ello sin olvidar que el hecho de que la Sala no mencione determinadas probanzas no significa que no las haya tenido en cuenta, puesto que el art. 140 inc. 2 del Código General del Proceso exige solamente al Tribunal la indicación de los medios de prueba que funden |principalmente| la decisión. De lo antes expresado sobre la intangibilidad del informativo histórico surge el rechazo del agravio relativo a que la Sala consideró permanentes a los demandantes por todo el período considerado - cuando según afirmación de la recurrente, no abonada por la probanza que invoca a fs. 209 vto. - 210, fueron trabajadores temporales hasta 1995 - e igualmente de la impugnación de las condenas al pago de quince feriados trabajados y a retribuir los descansos semanales trabajados durante los noventa días de la temporada. Por lo demás cabe observar que dichos agravios no se hallan fundados en la alegación de infracción a norma alguna (art. 273 C.G.P.), lo que supone un defecto formal hábil por sí solo para excluir la revisión planteada por el recurrente. A su vez, es también infundado - a juicio de la Corte - el agravio relativo a la no consideración del decreto No. 142/976, en tanto según el criterio intangible del Tribunal |ad-quem| la demandada no acreditó estar comprendida en la previsión del decreto referido, por lo que es su carga hacerlo en el proceso incidental de liquidación ordenado (f. 188). A mayor abundamiento, cabe anotar que aún cuando se entendiera que la Sala debió pronunciarse en el juicio principal sobre la aplicabilidad al caso del decreto No. 142/976 - invocada como defensa por la demandada en la contestación (f. 82 vto.) - dicha omisión sería irrelevante, en tanto la parte recurrente no aduce claramente infracción al principio de congruencia ni menciona la respectiva norma (art. 273 C.G.P.). Finalmente, corresponde desestimar el agravio relativo a la admisión del despido indirecto. Tal como afirmara la Corporación en sent. No. 364/97 citando al Prof. Plá Rodríguez: |... el despido indirecto se configura siempre que el empleador viola el contrato de trabajo. Los ejemplos son múltiples y prácticamente indefinidos; las suspensiones inmotivadas, discriminatorias, excesivamente prolongadas, el atraso en el pago de salarios,... etc|. |La equiparación de estos hechos con el despido no sólo deriva de la aplicación de la regla del non adimpleti contractus, sino del hecho de que, de no aplicarse este criterio sería muy fácil eludir las disposiciones que limitan o sancionan el despido: se tomarían aquellas medidas que tornaran insostenible la continuación del trabajador en la empresa para que el trabajador se viese obligado a retirarse él mismo del trabajo. La única forma de que se cumplan realmente las disposiciones legales en torno al despido es declararlas aplicables tanto en los casos de despido abierto, expreso o declarado, como en todas estas hipótesis que han sido llamadas genéricamente situaciones de despido|. |En ambas modalidades de despido (directo-indirecto) la ruptura del contrato de trabajo se produce por obra del empleador, que en el caso del despido indirecto incumple groseramente con aquél; sólo que para configurarlo es necesaria, además, la decisión del trabajador, ya que únicamente él puede determinar si la situación le resulta intolerable o no| (Curso de Derecho Laboral, t. 2, vol. 1, págs. 248 - 249)|. En el subexámine, habiendo concluido la Sala que se adeudaban los rubros salariales por los que condena, es claro que se configura un incumplimiento por parte de la empleadora de tal entidad que justifica la tipificación de la situación de los trabajadores como de despido indirecto. Es irrelevante, con relación a la configuración de tal despido, lo expresado por la recurrente acerca del monto por el que fue intimada su parte a través de telegrama colacionado y, a su vez, según lo expresado ut supra, son contrarias al informativo relevado las alegaciones relativas a que únicamente se adeudaba a los trabajadores accionantes el sueldo del mes de octubre y a que - en caso de proceder la condena por el rubro - la antigüedad de los trabajadores debería computarse a partir de 1995. Por estos fundamentos, y lo dispuesto por los artículos 268 y ss., 279, 197 y concordantes del Código General del Proceso y demás normas citadas, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, FALLA: DESESTIMASE EL RECURSO INTERPUESTO, CON COSTAS Y COSTOS. Y DEVUELVASE.