Sentencia Definitiva N° 12/2018

Sentencia definitiva No. 12/2018 Montevideo, 21 de marzo de 2018. VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “MARTINER S.A. C/ LUMARY S.A. Y OTROS. DAÑOS Y PERJUICIOS.”, IUE: 2-26.236/2013. RESULTANDO: I) Que de fojas 173 a 189 comparece MARTINER S.A. promoviendo juicio por inoponibilidad de personería jurídica, declaración de existencia de conjunto económico, resolución de contrato, responsabilidad contractual, cobro de multa y daños y perjuicios contra LUMARY S.A., ABSTON INVESTMENTS S.A., OCEAN EXPORT S.A. y SEBASTIAN PLANAS. Alega la existencia de un conjunto económico integrado por las demandadas, a quienes se deberá extender solidariamente la responsabilidad por los incumplimientos y daños y perjuicios, citando doctrina. Señala que el 11 de diciembre de 2012 otorgó un documento denominado “Opción de compraventa de acciones y cesión de derechos” en virtud del cual ofreció irrevocablemente comprar el 100 % del capital social de LUMARY S.A. (el que se halla totalmente suscripto e integrado), todos los derechos de voto y todo otro derecho económico. Dicha oferta irrevocable fue aceptada en el mismo documento por ABSTON INVESTMENTS S.A. representada por Sebastián Planas, quien actuando como apoderado de ella, declaró que dicha sociedad era titular del 100 % del paquete accionario de LUMARY S.A. Asimismo, Planas actuando en calidad de presidente de OCEAN EXPORT S.A. aceptó la referida oferta en representación de la misma. Agrega que además Sebastián Planas asumió, por el mismo contrato, obligaciones personales. Da detalles del contenido de las cláusulas contractuales indicando que la actividad que desarrolla LUMARY es la explotación de la empresa de transporte fluvial de pasajeros que gira en el mercado bajo la denominación de su marca registrada “COLONIA EXPRESS” y que la sociedad realiza sus operaciones en Argentina contratando los servicios de OCEAN EXPORT (entre otros servicios, comercialización de pasajes y en la Terminal de Dársena Sur), siendo esta última sociedad titular del permiso de uso otorgado por la Administración General del Puertos argentina. Se estableció en el contrato que la oferente deseaba adquirir la totalidad del paquete accionario de LUMARY; la totalidad de los derechos emergentes del permiso de uso otorgado por la Administración General del Puertos argentina y la totalidad de los derechos del contrato de representación de LUMARY que OCEAN EXPORT posee en Argentina, de la totalidad de su personal y bienes determinados afectados a la operativa del servicio de transporte fluvial de pasajeros bajo el nombre de Colonia Express. Se pactó que el contrato de compraventa se realizaría dentro de los 10 días y que la celebración del contrato quedaba condicionada a que los oferentes pudieran continuar con la explotación del sitio de atraque y amarre que otorga la titularidad del permiso de uso correspondiente a la Terminal Dársena Sur. El precio de la operación se fijó en U$S 7.500.000, dando detalles de la forma en la que se integraría ese precio y del lugar de pago, habiéndose pactado también que a partir de la firma del contrato el aceptante permitiría que un equipo de profesionales del oferente tuviera ingreso a la totalidad de la documentación contable, tributaria, económica y laboral de LUMARY, siendo responsable de cumplir con esta obligación y de exhibir el paquete accionario y la totalidad de la información el Sr. Sebastián Plana. Se acordó que la validez de la oferta se mantenía hasta el 21 de diciembre de 2012, pactándose una multa de U$S 350.000 para ambas partes en caso de incumplimiento y que la ley aplicable sería la uruguaya, transcribiéndose, a continuación, los términos en los que quedó redactada la aceptación de dicha oferta por la parte enajenante. Expresa que el 19 de diciembre de 2012 las partes otorgan un contrato complementario denominado “Declaración”, por medio del cual se prorroga el plazo para otorgar el contrato definitivo de compraventa de acciones hasta el 10 de enero de 2013. Sin embargo, ABSTON INVESTMENTS no cumple con sus obligaciones, por lo que el 15 de enero de 2013 se intimó notarialmente a la misma el otorgamiento del contrato definitivo fijándose a tales efectos el día 21 de enero de 2013 a la hora 16 y el lugar donde se realizaría, constatándose también notarialmente que la sociedad indicada no cumplió la intimación, procediéndose posteriormente (el 22 de enero de 2013) a notificar por medio de escribano a la misma sociedad que se le otorgaba un último plazo de 48 horas para que entregara la documentación acordada a los efectos de completar la redacción de los documentos de compraventa y anexos y para otorgar los contratos de compraventa y cesión correspondientes, lo que también fue desoído por ABSTON INVESTMENTS, quien tampoco compareció a la audiencia de conciliación, habiéndole enviado un telegrama el 6 de febrero de 2013 que prueba su incumplimiento. Citando al consultado profesor Jaime Berdaguer, alega que el contrato otorgado el 11 de diciembre de 2012 constituye una promesa de compraventa de acciones y de la cesión de otros derechos conexos con las referidas acciones, siendo un contrato preliminar bilateral, de tipo consensual, con objeto lícito, donde el precio y las condiciones sustanciales del negocio fueron determinadas, por lo que el mismo se constituye en la ley de las partes a la que deben someterse los otorgantes como a la ley misma, debiéndose ejecutarse de buena fe y encontrándose obligados los contratantes no solo a lo convenido sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad, al uso o a la ley (artículo 1291 del Código Civil). Atento a lo ya expuesto, considera plenamente acreditado el incumplimiento definitivo de ABSTON INVESTMENTS S.A. y de Sebastián Planas, siendo la sociedad indicada responsable de los daños y perjuicios y de la multa que se reclama al solicitarse la resolución del contrato (artículo 1431 del Código Civil) y el Sr. Planas responsable también por los daños y perjuicios generados por el incumplimiento de las obligaciones de hacer asumidas en el contrato en cuestión (artículo 1338 del Código Civil), siendo este último también responsable por la vía de inoponibilidad de la personería jurídica de la sociedad mencionada, citando doctrina sobre dicho instituto y alegando que la persona física demandada controla y dispone absolutamente de la sociedad ABSTON INVESTMENTS y de las sociedades LUMARY y OCEAN EXPORT, además de ser su único socio, por lo que la condición de pantalla y de mera apariencia de las sociedades es flagrante. Indica otros elementos reveladores de la desnaturalización de la sociedad y el fraude, afirmando que lo que Planas pretendía con las negociaciones era distraer a MARTINER en su tramitación de una línea propia ante el Ministerio de Transporte y Obras Públicas para dilatar e impedir su ingreso al mercado. Luego pretendió incrementar el precio pactado argumentando mejores ofertas, incumpliendo sus obligaciones en un momento de auge del mercado de pasajes fluviales por la crisis del transporte aéreo y las condiciones de precios con Argentina. Afirma que su intención era acceder rápidamente al mercado del transporte fluvial con Buenos Aires e indica las consecuencias de la aplicación del disregard. Opta por pedir la resolución del contrato y la pena pactada de U$S 350.000, acumulando los daños y perjuicios correspondientes a dicha resolución: daño emergente y lucro cesante que están constituidos por la frustración de la inversión, por la imposibilidad de poder explotar la empresa que gira con el nombre de Colonia Express, y por tanto, por la privación de los beneficios que de dicha explotación se derivan, tomando un período de unos diez años, estimándose el resultado acumulado en la suma de U$S 10.083.727, según informe contable que agrega. Adjunta prueba documental, pide prueba por informe, ofrece prueba testimonial y peticiona declaración de parte, y en definitiva, solicita que se declare la inoponibilidad de la personalidad jurídica de LUMARY S.A., ABSTON INVESTMENTS S.A., OCEAN EXPORT S.A., la existencia de un conjunto económico, y se impute la responsabilidad a Sebastián Planas, que se declare la resolución del contrato de autos por responsabilidad de la demandada y que se condene a todos los demandados solidariamente a pagar la multa pactada y los daños y perjuicios irrogados; y subsidiariamente, para el caso de no acogerse la pretensión de disregard, se declare la resolución del contrato de autos por responsabilidad de la demandada, que se condene a ABSTON INVESTMENTS S.A. al pago de la multa pactada y de los daños y perjuicios irrogados, condenándose a Sebastián Planas por su incumplimiento de las obligaciones contractuales de hacer, al pago de los daños y perjuicios irrogados; todo más costas y costos. II) Que por decreto 1836/2013 (fojas 194) se confirió traslado de la demanda, el que fue notificado conforme surge de fojas 198, 199 y 228. III) Que de fojas 217 a 223 comparece LUMARY S.A. planteando la falta de conciliación previa, oponiendo la excepción de falta de legitimación pasiva y contestando la demanda. Al fundar la excepción opuesta alega que no es parte del negocio que se pretende hacer valer, que nada tuvo que ver con la concreción del proceso de negociación que culminó con la oferta de compraventa de acciones y cesión de derechos, y que quien contrató con la actora fue ABSTON INVESTMENTS S.A., siendo LUMARY el objeto de dicho contrato ya que lo se pretendió comprar fue la totalidad de sus acciones. Cuestiona la procedencia de la pretensión de inoponibilidad de la personería jurídica, descartando la existencia de abuso o fraude así como de intención de dañar por medio de la utilización de las sociedades, e indica sus diferencias con el conjunto económico, citando doctrina y jurisprudencia. Sobre el fondo del asunto manifiesta que la proyección de resultados elaborada por el Contador Jorge Castiglioni en nada refleja la realidad de la empresa ni del mercado, indicando algunos de los costos (combustible, tripulación, costos operativos) que son diferentes a los manejados en el informe agregado con la demanda y que alteran los resultados presentados, cuestionándose también el incremento sistemático de ingresos que se maneja manteniendo constantes los costos. Controvierte asimismo la pretensión de que el lucro cesante que se reclama sea equivalente a tales resultados acumulados, ya que primero debía pagarse el precio pactado y además para valuar una inversión lo que se hace es descontar los resultados acumulados a una tasa de interés supuesta para obtener el valor actual neto o VAN, indicando que una inversión de siete millones y medio de dólares a diez años dará números negativos. Señala que MARTINER es una pantalla del grupo Buquebús, indicando los elementos en virtud de los cuales realiza tal afirmación. Agrega que la consecuencia jurídica de ello es que deviene ilícito el objeto del contrato realizado ya que la Ley 18.159 sobre promoción y defensa de la competencia, dispone, entre otras obligaciones de los agentes económicos, la notificación de concentraciones. Además al conformarse un monopolio de hecho se requiere la autorización previa de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, existiendo graves sanciones para quienes burlen los objetivos de la Ley, no pudiendo saberse si tal autorización iba a ser concedida. Adjunta prueba documental, pide la agregación de documentos en poder de oficinas públicas y prueba por informe, funda el derecho y, en definitiva, solicita que se declare su falta de legitimación pasiva, con costas y costos. IV) Que de fojas 230 a 241 comparece SEBASTIAN PLANAS relevando la falta de conciliación previa, oponiendo la excepción de falta de legitimación pasiva y contestando la demanda, comenzando por reseñar algunos hechos que fueron también indicados en la demanda. Al fundar la excepción de falta de legitimación pasiva, afirma que en el negocio celebrado no actúo como persona física a título personal sino que lo hizo en su carácter de apoderado de ABSTON INVESTMENTS S.A. y de OCEAN EXPORT S.A., por lo que ninguna responsabilidad puede atribuírsele. Controvierte la procedencia de la pretensión de inoponibilidad de la personería jurídica (citando doctrina y jurisprudencia y negando la existencia tanto de fraude alguno, como de daño), haciendo hincapié en que la actora conocía la realidad negocial y con quienes contrataba y afirmando que no se dan ninguno de los requisitos exigidos por la ley para amparar dicha pretensión, no existiendo razones que justifiquen o ameriten recurrir a dicho instituto, ya que no existe crédito alguno a favor del actor. Agrega que ninguna ilicitud existiría tampoco si se constatara la presencia de un conjunto de empresas con cierta unidad negocial, reiterándose que la actora conocía bien el grupo de empresas con quienes contrataba. Manifiesta que la celebración del negocio de venta de acciones quedó condicionada a que el actor pudiera continuar con la explotación del sitio de atraque y amarre que otorga la titularidad del permiso de uso correspondiente a la Terminal Dársena Sur. Dicha condición suspensiva no fue satisfecha, ya que no se concretó la cesión de los derechos de los que era titular OCEAN EXPORT a favor de MARTINER. Por lo tanto, el negocio no llegó a desplegar efecto jurídico alguno, destacando que los inéditos requerimientos de la accionante para la adopción de un compromiso de no competencia por parte de los Sres. Carlos Ruiz Moreno y Andrés Ballota y sus ascendientes y descendientes, obstaculizaron un entendimiento definitivo para la concreción del negocio pactado. Finalmente señala que con posterioridad a la celebración del negocio tomó conocimiento de que quien estaba detrás de MARTINER S.A. era el Sr. López Mena, dueño de las empresas Buquebus y Ferrilíneas, por lo que el negocio jamás podría concretarse ya que la Ley 18.195 establece que debe notificarse la concentración de agentes económicos y que debe solicitarse una autorización previa ante la Comisión y Defensa de la Competencia en caso de monopolio de empresas, no habiéndose realizado ninguna de las dos cosas. Funda el derecho y, en definitiva, solicita que se desestime la demanda en todos sus términos. V) Que de fojas 295 a 307 comparecen ABSTON INVESTMENTS S.A. y OCEAN EXPORT S.A. contestando la demanda, reseñando en primer lugar el contenido de las cláusulas contractuales que consideran relevantes y afirmando que fue la actora quien obstaculizó la realización del negocio al condicionar la eficacia del mismo a otro negocio (la cesión de derechos de uso de la Terminal Dársena Sur) sabiendo que jamás lo concretaría (indicando correos electrónicos que lo corroboran y citando consulta agregada), requiriendo indebidamente, además, compromisos de terceros ajenos al contrato (pretensión de que se firmara un convenio de no competencia por Carlos Ruiz Moreno y Andrés Ballota y sus ascendientes y descendientes) y ocultando tras la pantalla de la persona jurídica al verdadero interesado (Grupo Buquebus y su principal, Juan Carlos López Mena, indicando los elementos en virtud de los cuales llegan a esa conclusión y las motivaciones que existieron para ello: obtención de información confidencial de su único competidor e intención de burlar las disposiciones de la Ley 18.159). Señalan que las intimaciones practicadas confirman la mala fe de la contraria, quien las realiza cuando el contrato no estaba aún acordado, contradiciéndose luego al intimar la entrega de documentación para su redacción. Concluyen que el 10 de enero de 2013 cayó la oferta porque no se cumplió con la condición suspensiva establecida en la oferta por MARTINER relativa a la cesión de los derechos de uso sobre la terminal de atraque y porque dicha sociedad introdujo exigencias ajenas a la oferta y su aceptación, descartando la existencia de incumplimiento alguno por parte de las comparecientes. Finalmente manifiestan que MARTINER no estaba en condiciones de concretar el negocio, haciendo referencia al cheque común con el que pretendía pagar el precio acordado (cuestionando la existencia de fondos para cubrirlo), y controvierten la procedencia de los daños y perjuicios reclamados, resaltando los errores que surgen del informe del Contador Castiglioni agregado con la demanda. Adjuntan prueba documental, ofrecen prueba testimonial, piden la agregación de documentos en poder del actor y de oficinas públicas, prueba por informe y prueba pericial, fundan el derecho y, en definitiva, solicitan que se rechace la demanda en todos sus términos con las condenas procesales que correspondieren. VI) Que por decreto 2804/2013 (fojas 309) se dispuso la suspensión del proceso hasta que se acredite el cumplimiento de la conciliación previa, a lo que se da cumplimiento según surge a fojas 310 y 311, confiriéndose traslado de las excepciones opuestas por decreto 3733/2013 (fojas 313). VII) Que de fojas 383 a 393 comparece la parte actora evacuado en traslado de excepciones, abogándose por su rechazo. VIII) Que por decreto 132/2014 (fojas 394) se convoca a las partes para la audiencia preliminar que se celebra el 25 de marzo de 2014 (fojas 399 y 400), continuándose con la misma el 30 de abril de 2014 (fojas 401 y 402), oportunidad en que la titular del Juzgado donde se tramitaba el proceso se inhibe de continuar entendiendo en el mismo, remitiéndose el expediente a esta Sede, asumiéndose competencia y convocándose para continuar con la audiencia pendiente por decreto 1381/2014 (fojas 404). El 26 de junio de 2014 se continúa entonces con la audiencia preliminar (fojas 408 a 411), diligenciándose luego la prueba admitida y celebrándose audiencia complementarias (fojas 755 a 759, fojas 760 a 764, fojas 890, fojas 1021 a 1025 y fojas 1234 a 1237). Posteriormente se convoca para la audiencia de alegatos (decreto 3588/2017 de fojas 1282) que se celebra el 13 de diciembre de 2017 (fojas 1313 a 1315), señalándose audiencia de dictado de sentencia (decreto 3765/2017 de fojas 1314), la que, luego de prorrogada, previa solicitud de ampliación de plazo a la Suprema Corte de Justicia (fojas 1316 y 1317), que fue concedida (fojas 1321), se fija para el día de la fecha (decreto 144/2018 de fojas 1324). CONSIDERANDO: I) Que en el caso debe determinarse si corresponde declarar la resolución del contrato denominado “Opción de compraventa de acciones y cesión de derechos” otorgado el 11 de diciembre de 2012 y del contrato denominado “Declaración” otorgado el 19 de diciembre de 2012 por incumplimiento de las obligaciones asumidas en los mismos, y si corresponde condenar a la parte demandada (en forma solidaria), o a algunos de sus integrantes, a pagar la multa y los daños y perjuicios que se reclaman. Debe determinarse también la procedencia y mérito de la pretensión de inoponibilidad de la personería jurídica de las sociedades demandadas y de la pretensión de declaración de la existencia del conjunto económico alegado en la demanda, así como la legitimación pasiva de LUMARY S.A. y de Sebastián Planas. II) Que se considerara acreditado, atento a que no ha sido objeto de controversia: que el 11 de diciembre de 2012 se otorgó un documento denominado “Opción de compraventa de acciones y cesión de derechos” en virtud del cual la ahora accionante ofreció irrevocablemente comprar el 100 % del capital social de LUMARY S.A. (el que se halla totalmente suscripto e integrado), todos los derechos de voto y todo otro derecho económico, así como la totalidad de los derechos emergentes del permiso de uso otorgado por la Administración General del Puertos argentina y la totalidad de los derechos del contrato de representación de LUMARY que OCEAN EXPORT posee en Argentina, de la totalidad de su personal y bienes determinados afectados a la operativa del servicio de transporte fluvial de pasajeros bajo el nombre de Colonia Express, habiendo sido aceptada dicha oferta en el mismo documento por ABSTON INVESTMENTS S.A. y por OCEAN EXPORT S.A. representadas por Sebastián Planas; que la actividad que desarrolla LUMARY S.A. es la explotación de la empresa de transporte fluvial de pasajeros que gira bajo la denominación “COLONIA EXPRESS” y que la sociedad realiza sus operaciones en Argentina contratando los servicios de OCEAN EXPORT S.A., siendo esta última sociedad titular del permiso de uso otorgado por la Administración General del Puertos argentina; que el contrato proyectado de compraventa de acciones y cesión de derechos se realizaría dentro de los 10 días siguientes al del otorgamiento del contrato de “Opción de compraventa de acciones y cesión de derechos”; que la celebración del contrato proyectado quedaba condicionada a que el oferente pudiera continuar con la explotación del sitio de atraque y amarre que otorga la titularidad del permiso de uso correspondiente a la Terminal Dársena Sur; que el precio de la operación se fijó en U$S 7.500.000; y que la validez de la oferta se mantenía hasta el 21 de diciembre de 2012. Tampoco se ha controvertido que el 19 de diciembre de 2012 las partes otorgan un contrato complementario denominado “Declaración”, por medio del cual se prorroga el plazo para otorgar el contrato de compraventa de acciones y cesión de derechos hasta el 10 de enero de 2013. Todo lo que, por otra parte, cuenta con el respaldo documental de los contratos de “Opción de compraventa de acciones y cesión de derechos” y “Declaración” que vienen de mencionarse obrantes de fojas 5 a 8 y a fojas 9. Lo que se controvierte, en cambio, es la configuración misma del incumplimiento que se atribuye tanto a ABSTON INVESTMENTS S.A. como a Sebastián Planas. En efecto, alegan las accionadas ABSTON INVESTMENTS S.A. y OCEAN EXPORT S.A. y el demandado Sebastián Planas, que el 10 de enero de 2013 cayó la oferta, no llegando a desplegarse efecto jurídico alguno, porque no se cumplió con la condición suspensiva establecida en la misma por MARTINER S.A., ya que no se realizó la cesión de los derechos de uso sobre la terminal de atraque de los que era titular OCEAN EXPORT S.A. para que la accionante pudiera continuar con la explotación del sitio de atraque y amarre que otorga la titularidad del permiso de uso correspondiente a la Terminal Dársena Sur, y porque además la ahora actora introdujo exigencias ajenas a la oferta y su aceptación (adopción de un compromiso de no competencia por parte de los Sres. Carlos Ruiz Moreno y Andrés Ballota y sus ascendientes y descendientes), lo que obstaculizó el entendimiento definitivo para la concreción del negocio proyectado. Se controvierte también por Sebastián Planas que haya asumido en los contratos obligaciones personales, afirmando que en el negocio celebrado no actuó como persona física a título personal sino que lo hizo en su carácter de apoderado de ABSTON INVESTMENTS S.A. y de OCEAN EXPORT S.A. Finalmente, las sociedades demandadas controvierten la procedencia y cuantía de los daños y perjuicios reclamados. III) Que delimitada entonces la controversia, debe determinarse, en primer lugar, si la actora ha logrado acreditar el incumplimiento que atribuye a ABSTON INVESTMENTS S.A. y a Sebastián Planas, ya que “corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión” (artículo 139.1 del Código General del Proceso). Pues bien. Luego de estudiada, analizada y valorada la prueba recabada en autos, se concluye que se ha acreditado que la demandada ABSTON INVESTMENTS S.A. incumplió la obligación de hacer (otorgamiento del contrato de compraventa de acciones) por ella asumida en los contratos celebrados el 11 de diciembre de 2012 (si bien en el documento no figura la fecha, no existe controversia en relación a la misma) y el 19 de diciembre de 2012, no habiéndose demostrado, en cambio, el incumplimiento que se atribuye a Sebastián Planas, quien no asumió obligación alguna a título personal, según se verá. En efecto, conforme surge del primero de los documentos firmados, se proyectaban al menos dos negocios: la compraventa del 100 % del capital social, totalidad de acciones y votos de LUMARY S.A. (literales A y D del título “ANTECEDENTES”, a fojas 5; título II “OFERTA DE COMPRA DE ACCIONES...”, a fojas 6; numeral 2.1 del título “OFERTA DE COMPRA DE ACCIONES. CESIÓN DE DERECHOS”, a fojas 6; y numeral 6 del título “OFERTA DE COMPRA DE ACCIONES. CESIÓN DE DERECHOS” donde se menciona al contrato de “venta de acciones”, a fojas 7) y la cesión de los derechos emergentes del permiso de uso de la Terminal Dársena Sur otorgado por la Administración General de Puertos Argentina, de los que era titular OCEAN EXPORT S.A. (literales D y E del título ANTECEDENTES, a fojas 5; título II “...CESION DE DERECHOS”, a fojas 6; numeral 4 del título “OFERTA DE COMPRA DE ACCIONES. CESIÓN DE DERECHOS”, a fojas 7; y numeral 6 del título “OFERTA DE COMPRA DE ACCIONES. CESIÓN DE DERECHOS” donde también se menciona el contrato de “cesión de derechos”, a fojas 7), además de la cesión de la totalidad de los derechos del contrato de representación de LUMARY S.A. que OCEAN EXPORT S.A. posee en Argentina, de la totalidad de su personal y bienes afectados a la operativa del servicio de transporte fluvial de pasajeros bajo el nombre de Colonia Express. Ambos contratos fueron firmados, además de por Daniel Ramírez (presidente del directorio de MARTINER S.A., según surge del texto de ambos contratos), por Sebastián Planas. En el primero de los contratos este último comparece invocando su calidad de apoderado de ABSTON INVESTMENTS S.A. y de presidente de OCEAN EXPORT S.A. (cláusula ACEPTACIÓN a fojas 8), compareciendo en el segundo de los contratos invocando su calidad de apoderado de ABSTON INVESTMENTS S.A. y en nombre y representación de la misma (fojas 9). Si bien el primero de los documentos fue denominado y redactado como una “oferta de compra de acciones” y (oferta de) “cesión de derechos”, la aceptación que luce el mismo al pie (fojas 8), perfecciona el vínculo contractual obligándose a suscribir los contratos proyectados las dos sociedades que prestan su aceptación en el mismo documento: ABSTON INVESTMENTS S.A. y OCEAN EXPORT S.A. (fojas 8), atento a que cuando la propuesta es aceptada, el consentimiento deviene obligatorio (artículo 1262 del Código Civil). El segundo contrato denominado “Declaración” (fojas 9) fue consentido por MARTINER S.A. y por ABSTON INVESTMENTS S.A., modificándose únicamente el plazo del contrato original (que vencía el 21 de diciembre de 2012), prorrogándose dicho término hasta el 10 de enero de 2013. Se acuerda que tal plazo se establece para el perfeccionamiento del contrato definitivo de compraventa de acciones. Ambos instrumentos documentan, entonces, un acuerdo de voluntades, un contrato, por medio del cual las partes asumen determinadas obligaciones de hacer (otorgar los contratos de definitivos de compraventa de acciones entre MARTINER S.A. y ABSTON INVESTMENTS S.A. y de cesión de derechos entre MARTINER S.A. y OCEAN EXPORT S.A.), pactándose además, entre otras cuestiones, el objeto, el precio y la forma de pago para el o los negocios definitivos, los que nunca llegaron a perfeccionarse. Así pues, ABSTON INVESTMENTS S.A. fue constituida en mora mediante la intimación practicada por medio de acta notarial el 15 de enero de 2013 conforme se ha acreditado a fojas 10 a 12, habiéndose intimado el cumplimiento de las obligaciones pactadas (específicamente, a prestar el consentimiento y otorgar el contrato definitivo de compraventa de acciones de LUMARY S.A.) sin que el mismo se verificara (acta notarial obrante de fojas 34 a 37). Posteriormente se practica nueva intimación a ABSTON INVESTMENTS S.A. (fojas 38 a 41), confiriéndosele un nuevo plazo, dentro del cual tampoco se verifica el cumplimiento. OCEAN EXPORT S.A., en cambio, no fue constituida en mora. Sin embargo, tras la presentación de la demanda de resolución, cobro de multa y daños y perjuicios, el asunto carece de relevancia, sobre todo teniéndose presente que al contestarse la demanda ninguna trascendencia se le otorgó al asunto (falta de constitución en mora) y tampoco se realizó manifestación alguna de la que pueda extraerse que existió voluntad de cumplir con el compromiso asumido, confirmándose, en todo caso, su intención de no cumplir con el otorgamiento de la cesión de los derechos emergentes del permiso de uso de la Terminal Dársena Sur al fundarse su defensa en atribuir a la conducta de la actora la frustración del negocio, sin asumir su propia falta de cumplimiento. Sin perjuicio de ello, a esta altura de los acontecimientos, el incumplimiento de OCEAN EXPORT S.A. ha devenido definitivo, no siendo necesaria la constitución en mora para este tipo de incumplimiento (Gamarra, Responsabilidad Contractual, I El incumplimiento, FCU, 1ª- edición, febrero de 1996, página 71). En ese sentido, la afirmación del testigo Roque Baudean sobre que el negocio (de compraventa de acciones y cesión de derechos proyectado) no se habría concretado “aparentemente por más aspiraciones de dinero por parte del Sr. Sebastián Planas” quien manifestó que para concretar la venta se pretendían doce millones de dólares (fojas 756 vuelto y 757), realizando tales manifestaciones en el marco de una reunión realizada en el Hotel Sheraton de Colonia (fojas 756 vuelto), no hace más que confirmar la voluntad de no cumplir con las obligaciones de hacer asumidas. Esa misma voluntad de no cumplir fue plasmada en el telegrama colacionado enviado a MARTINER S.A. el 6 de febrero de 2013 por ABSTON INVESTMENTS S.A. donde expresamente se desconoce el contenido obligacional de los contratos celebrados el 11 de diciembre y el 19 de diciembre de 2012 (fojas 42). Por otra parte, la denominada (por ABSTON INVESTMENTS S.A., OCEAN EXPORT S.A. y el Sr. Sebastián Planas) condición suspensiva no es más que una de las obligaciones que surgen del contrato firmado el 11 de diciembre de 2012 y que fuera contraída por OCEAN EXPORT S.A., quien al estampar su aceptación al pie del mencionado documento se obligó a ceder los derechos de uso sobre la terminal de atraque de los que era titular, para que así la accionante pudiera continuar con la explotación del sitio de atraque y amarre que justamente otorga la titularidad del permiso de uso correspondiente a la Terminal Dársena Sur. Obligación, con la que, como viene de señalarse, no cumplió. Se descarta también la argumentación de las demandadas en el sentido de que el negocio se frustró porque MARTINER S.A. introdujo exigencias ajenas a la oferta y su aceptación. De hecho, en la cláusula IV del contrato de fecha 11 de diciembre de 2012, bajo el título “NO COMPETENCIA” se pactó que “los vendedores y sus socios suscribirían convenios de no competencia…” (fojas 7 y 8), por lo que no puede sostenerse que la observación documentada en el numeral 11 de fojas 32 vuelto y 33 sea ajena a la contratación previa. Se tiene presente además que se ha acreditado en autos que los Sres. Carlos Ruiz Moreno y Andrés Ballota son (o al menos lo eran al inicio de las negociaciones entre las partes), junto a Sebastián Planas, los socios o accionistas de ABSTON INVESTMENTS S.A. (declaraciones del testigo Roque Baudean, quien fuera gerente de Colonia Express en los años 2008 y 2009 y actuara como intermediario en las negociaciones previas a la contratación, a fojas 755 vuelto, 756 vuelto in fine y 575), lo que no ha sido desmentido (por medio de prueba idónea) por la sociedad accionada. Pues bien. Encontrándose acreditado el incumplimiento de las obligaciones de hacer asumidas por ABSTON INVESTMENTS S.A. y de OCEAN EXPORT S.A. se ha cumplido el presupuesto habilitante para la pretendida resolución del contrato (artículo 1431 del Código Civil), por lo que habrán de declarase resueltos los contratos celebrados el 11 de diciembre de 2012 y el 21 de diciembre del mismo año, analizándose en el considerando siguiente la procedencia de la multa pretendida y de los daños y perjuicios reclamados. Se descarta, en cambio, como se adelantara, la existencia de incumplimiento alguno que pueda imputarse a Sebastián Planas (quien tampoco fue constituido en mora, aunque corresponde aplicar en relación a él el mismo razonamiento aplicado a OCEAN EXPORT S.A.), por cuanto, si bien es quien firma ambos contratos, presta su consentimiento en relación al primero de ellos invocando su calidad de apoderado de ABSTON INVESTMENTS S.A. y de presidente de OCEAN EXPORT S.A. (cláusula ACEPTACIÓN a fojas 8), y en relación al segundo invocando su calidad de apoderado de ABSTON INVESTMENTS S.A. y en nombre y representación de la misma (fojas 9), por lo que ninguna obligación a título personal asumió en tales documentos. Mal pudo entonces incumplir obligaciones que no asumió. IV) Que acreditado el incumplimiento de las obligaciones asumidas por ABSTON INVESTMENTS S.A. y OCEAN EXPORT S.A. corresponde amparar la pretensión de resolución de los contratos que vincularan a MARTINER S.A. con las sociedades indicadas (como viene de señalarse), debiendo resolverse ahora la procedencia y mérito de la pretensión de cobro de la multa pactada y de los daños y perjuicios que se reclaman. Así pues, habrá de ampararse también la primera de las pretensiones indicadas, por cuanto, en el numeral 7 del título “OFERTA DE COMPRA DE ACCIONES. CESIÓN DE DERECHOS” se pactó para el caso de incumplimiento de cualquiera de las partes una multa de U$S 350.000 (fojas 7). Por lo tanto, configurado el incumplimiento, la condena al pago de la multa se impone. Dicha condena habrá de imponerse únicamente a ABSTON INVESTMENTS S.A. por cuanto la misma ha sido solicitada en principio y directamente solo contra dicha sociedad, adelantándose desde ya que habrá de desestimarse la solicitud de condena solidaria contra los demás demandados. MARTINER S.A. pretende también que se le indemnicen los daños y perjuicios generados, indicando que los mismos consisten en el daño emergente y lucro cesante constituidos por la frustración de la inversión, por la imposibilidad de poder explotar la empresa que gira con el nombre de Colonia Express, y por tanto, por la privación de los beneficios que de dicha explotación se derivan, tomando un período de unos diez años, estimándose el resultado acumulado en la suma de U$S 10.083.727, según informe contable que agrega. Tanto la procedencia como la fórmula utilizada para cuantificar el daño reclamado han sido objeto de una frontal controversia por parte, tanto de ABSTON INVESTMENTS S.A. y de OCEAN EXPORT S.A., como de LUMARY S.A. Ahora bien. El artículo 1338 del Código Civil dispone que: “Toda obligación de hacer o no hacer, se resuelve en resarcimiento de daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento de parte del deudor”, debiendo el incumplidor reparar no solo “el mal directamente causado” o “la pérdida que ha sufrido” (artículos 1323 y 1345 del Código Civil), sino también “la privación de ganancia que fuera consecuencia inmediata del hecho ilícito” o “el lucro de que se le ha privado” (artículos 1323 y 1345 del Código Civil). Sin embargo, tales daños y perjuicios, como cualquier otro hecho constitutivo de la pretensión controvertida del actor, deben ser probados (artículos 137 y 139.1 del Código General del Proceso). En el caso, MARTINER S.A. no ha logrado demostrar la alegada privación de los beneficios derivados de la explotación proyectada tomando un período de diez años. Según se establece en la demanda (a fojas 186 vuelto), en el informe contable adjunto a la misma (a fojas 108) y de acuerdo a declaración del Contador Jorge Castiglioni (a fojas 760 vuelto), el resultado acumulado en diez años sería de U$S 10.083.727, siendo ese el monto que se reclama por concepto de daños y perjuicios. Pero, como el mismo Contador informante lo señala, “en un estado de resultados no se considera la inversión, van ingresos, costos y gastos, no corresponde incluir una inversión en un estado de resultados” (fojas 761), aclarando además que en su informe no realizó una valuación de la inversión (fojas 760 vuelto y 761 vuelto). En el caso de autos, la inversión inicial proyectada era nada menos que de U$S 7.500.000 (fojas 6), y ese dato no fue considerado en el tipo estudio o informe en que la accionante funda la cuantificación del daño pretendido ni fue tampoco deducido del monto reclamado al formularse la demanda. Por otra parte, para analizar “la rentabilidad de una inversión uno de los métodos más utilizados es el VAN –valor actual neto- el cual consiste en actualizar mediante una tasa de descuento a definir los flujos de fondo obtenidos por esta inversión a lo largo de los años considerados. En el punto 0 se pone la cifra invertida inicialmente (por lo general se la expresa con signo negativo) y a continuación se ponen con signo positivo los resultados obtenidos para los subsiguientes años (,) todos estos se actualizan al momento 0” (informe pericial a fojas 913). Así “al proyectar los resultados no se considera la inversión inicial porque esta no es ganancia ni perdida es inversión” que “si se debe considerar en un flujo de fondos y al calcular el VAN” (informe pericial a fojas 914 y declaración del Contador Rossi a fojas 1021 vuelto). Y según surge del dictamen pericial realizado en autos, el VAN calculado a diez años arroja resultados negativos en cualquiera de los escenarios considerados por el Contador Rossi (fojas 938 y 938). De modo que a diez años, no existe daño ni privación de ganancia alguna porque los números son negativos, siendo esa la razón por la que habrá de desestimarse la pretendida indemnización por daños y perjuicios. Por otra parte, el perito Contador Rossi a solicitud de la parte actora (final de audiencia donde se recibe su declaración a fojas 1024 vuelto y fojas 1025 y escrito obrante a fojas 1027 donde la accionante formaliza su pretensión de ampliación pidiendo que se incorporen “al cálculo VAN los datos reales y actuales de venta de pasajes, en los dos escenarios temporales sugeridos, es decir, a veinte y treinta años”) amplia luego su dictamen originario considerando un escenario temporal mayor al manejado en la demanda. Considerando ese nuevo escenario temporal, tanto a veinte como a treinta años, los resultados serían positivos (fojas 1153 y 1154). Sin embargo, no obstante lo expuesto en el dictamen escrito, el perito aclara luego en audiencia que este nuevo cálculo se hizo “en base a los datos que surgen del expediente de un flujo de fondos estimado y proyectado por la parte actora” (fojas 1234 vuelto y 1235 vuelto) y tomando la información histórica suministrada por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas (fojas 1234 vuelto in fine), sin considerar datos tales como la inversión en nuevos barcos con mayor capacidad (que sería necesaria para transportar el aumento en el flujo de pasajeros manejado en el dictamen) y como la evolución de los costos variables (fojas 1236 y 1236 vuelto). A ello se suma que, como bien lo señaló el mismo Contador Rossi se trata de “… un negocio con todos los riesgos y el mercado es cambiante” (a fojas 1022, cuando explica la razón por la que no considera aplicable al caso el cálculo de la renta a perpetuidad). Entonces, atento a lo que viene de exponerse, no pueden considerarse acreditados los daños y perjuicios reclamados, ni aun calculándolos a veinte o a treinta años, con el grado de certeza suficiente como para dictar una sentencia condenatoria. Finalmente, amparar la pretensión de condena por los daños y perjuicios que se habrían generado a veinte o a treinta años, implicaría vulnerar el principio de congruencia dictándose una sentencia extra petita, ya que en la demanda se solicitó la reparación de los daños y perjuicios generados en un lapso de diez años. V) Que, por otra parte, se descarta por no haberse acreditado, la pretendida ilicitud del objeto del contrato por violación de disposiciones contenidas en la Ley 18.159 sobre promoción y defensa de la competencia alegada por ABSTON INVESTMENTS S.A., por OCEAN EXPORT S.A. y por Sebastián Planas. En efecto, si bien las demandadas señalan que MARTINER S.A. es una pantalla del grupo Buquebús y que quien estaba detrás de MARTINER S.A. era el Sr. López Mena, dueño de las empresas Buquebús y Ferrilíneas, ello no ha sido suficientemente acreditado, más allá de la duda razonable derivada de la circunstancia de que MARTINER S.A. arrendara barcos de Buquebús, quien sería su competencia si no se tratara de sociedades vinculadas (fojas 637 a 639, fojas 789 y declaración del testigo Víctor Fedullo, presidente honorario del directorio de LUMARY S.A. a fojas 758). Finalmente manifiestan ABSTON INVESTMENTS S.A. y OCEAN EXPORT S.A. que MARTINER S.A. no estaba en condiciones de concretar el negocio, haciendo referencia al cheque común (documento de fojas 33 vuelto) con el que pretendía pagar el precio acordado (cuestionando la existencia de fondos para cubrirlo), hecho que, aun de haberse acreditado (cosa que no ha sucedido), carece de trascendencia ya que no se alegó como defensa la excepción de contrato no cumplido. VI) Que habrá de desestimarse la pretensión de condena solidaria a todas las sociedades y a Sebastián Planas en virtud de que además habrá de rechazarse la pretensión de inoponibilidad de las personerías jurídicas de las sociedades demandadas y a que aún de considerarse acreditada la existencia de un conjunto económico no existe norma que habilite la solicitada condena solidaria para los integrantes de tal conjunto, teniendo especial relevancia la norma establecida en el artículo 1391 del Código Civil conforme a la cual la solidaridad no se presume, siendo preciso “que se declare inequívocamente en la convención o el testamento”. En efecto, a criterio de esta Sentenciante, no se ha demostrado fehacientemente (como lo exige el artículo 189 de la Ley 16.060) la efectiva utilización de LUMARY S.A., de ABSTON INVESTMENTS S.A. y de OCEAN EXPORT S.A. como instrumento legal para alcanzar fines que no son legítimos, ni se ha acreditado que dichas sociedades hayan sido utilizadas en fraude a la ley, para violar el orden público, con fraude y en perjuicio de los derechos de MARTINER S.A. “El punto central es el siguiente: si la sociedad como corporación funciona correctamente respetando sus condiciones legales de uso a través de la consecución de su causa fin, los eventuales incumplimientos en que incurran darán origen a las deudas de la sociedad y no constituirán supuestos de abusos de la disciplina de la personalidad jurídica que permitan imputar la actividad al socio o controlando. Como bien destaca San Millán ‘incumplimiento no es lo mismo que uso desviado de la personalidad’ (Cfm. Caputto, pág. 118). Es decir que la actuación imputable requiere un factor subjetivo doloso. Partimos de un agente que obra dolosamente para conseguir fines diversos a los previstos por el legislador para conceder la personalidad jurídica por medio del uso de la disciplina legal societaria, o en otras palabras, que en el origen de la conducta prevista se requiere intención concreta puesto que debe existir voluntad de encubrir la consecución de fines extra societarios o de utilizar la forma societaria como un mero recurso para obtener resultados no queridos por la norma en análisis (Cfm. Caputto, pág. 121).”, (Sentencia 168/2010 del TAC de 2º- turno, en ADC 14, caso 12, página 402). Aunque se ha acreditado en autos el incumplimiento contractual que se le imputa a dos de las sociedades demandadas, tal hecho no implica la utilización de las personerías jurídicas en fraude a la ley, para violar el orden público, con fraude y en perjuicio de los derechos de la parte actora. También se ha probado en autos que las sociedades y persona física demandadas se encuentran vinculadas entre sí, desde que Sebastián Planas firmó los contratos cuya resolución se pretende, ha comparecido el proceso en representación y como apoderado de OCEAN EXPORT S.A. y como administrador de ABSTON INVESTMENTS S.A. (fojas 402) y ha manifestado que esta última sociedad es la propietaria del 100 % del paquete accionario de LUMARY S.A. (cláusula ACEPTACIÓN a fojas 8), y así surge también de la declaración del tripulante de LUMARY S.A. (desde 2009) interrogado en autos, Sr. Juan Coelho (fojas 762), pero la existencia de esas vinculaciones no prueba que las sociedades hayan sido creadas como instrumento legal para alcanzar fines que no son legítimos, ni que sean utilizadas en fraude de la ley y con fraude y en perjuicio de los derechos de terceros. La circunstancia de que tanto la persona física como jurídicas accionadas se dediquen a actividades conexas entre sí, procurando la obtención de beneficios económicos para sus integrantes, como cualquier otro emprendimiento comercial, industrial o de servicios privado, no justifica la aplicación del instituto pretendido por la parte actora. Se tiene presente que las sociedades en general, y las anónimas en particular, constituyen “una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía” (Sentencia 79/2010 del TAC de 1er. turno, en ADCU 14, caso 11, página 401). En el caso, no se ha demostrado que se trate de meras pantallas o máscaras o “sociedades de paja” destinadas a esconder a la persona física también demandada, no resultando acreditada la utilización de las sociedades demandadas para ocultar bienes con la finalidad de perjudicar a terceros como la accionante. Finalmente, “aun cuando existiera conjunto económico… ‘la existencia de un grupo o conjunto económico no es razón suficiente per se para correr el velo, o, más técnicamente, para declarar la inoponibilidad de la personería jurídica, ya que ello requiere que esta última se haya utilizado con fraude y en perjuicio de los derechos de los acreedores (art. 189 Ley Nº 16.060).” (Sentencia 17/2009 del TAC de 7º- turno, en ADC 14, caso 15 páginas 405 y 406). Menos aún, la existencia de un conjunto económico no permite extender solidariamente la responsabilidad contractual por incumplimientos y daños y perjuicios, ya que, como se expresara con anterioridad, la solidaridad no se presume, no existiendo en el caso convención que la imponga ni norma jurídica que habilite una condena con ese alcance. Se reitera que aun cuando la persona física demandada controlara y dispusiera absolutamente de la sociedad ABSTON INVESTMENTS S.A. y de las sociedades LUMARY S.A. y OCEAN EXPORT S.A., y aun cuando fuera su único socio (lo que, por otra parte, tampoco está prohibido), ello no acredita por sí solo la alegada condición de pantalla y de mera apariencia de las sociedades. Tampoco se ha acreditado que Sebastián Planas pretendiera con las negociaciones distraer a MARTINER S.A. en su tramitación de una línea propia ante el Ministerio de Transporte y Obras Públicas para dilatar e impedir su ingreso al mercado. De hecho tal solicitud de habilitación ante el Ministerio de Transporte y Obras Públicas siguió su curso durante el tiempo en que las partes negociaban el contrato de compraventa de acciones y de cesión de derechos que no llegó a perfeccionarse (fojas 437 a fojas 734), siendo finalmente desestimada la solicitud de MARTINER S.A. para operar una línea internacional de transporte por agua regular de pasajeros entre el Puerto de Colonia y el de Buenos Aires por resolución de fecha 31 de marzo de 2014 (fojas 727). Y tampoco se ha demostrado que las negociaciones finales hubieran ocurrido en un momento de auge del mercado de pasajes fluviales por la crisis del transporte aéreo y las condiciones de precios con Argentina. Descartada la condena solidaria pretendida, viene al caso reiterar que ninguna condena habrá de imponerse al Sr. Sebastián Planas a título personal, por cuanto, como también ya se ha señalado, el mismo no fue parte de los contratos cuya resolución habrá de declararse, habiendo firmado los mismos por su calidad de apoderado de ABSTON INVESTMENTS S.A y como presidente de OCEAN EXPORT S.A., no pudiendo imputársele incumplimiento alguno, ya que no asumió obligaciones a título personal. En definitiva, el Sr. Sebastián Planas carece de legitimación pasiva en esta causa, y por ello habrá de ser exonerado de responsabilidad. También carece de legitimación pasiva LUMARY S.A., por cuanto, si bien esta persona jurídica fue el objeto mismo de los contratos celebrados, no fue parte contratante y por lo tanto ninguna obligación asumió en virtud de tales contratos. De modo, entonces, que descartada la pretensión de condena solidaria, habrán de ampararse las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por LUMARY S.A. y por Sebastián Planas. VII) Que la conducta procesal de las partes, no amerita sanciones procesales en la instancia. Por los fundamentos expuestos y de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1246, 1247, 1261, 1262, 1291, 1336, 1338, 1341, 1342, 1345, 1346, 1348, 1367, 1391 y 1431 del Código Civil, los artículos 139.1, 140, 141, 184, 197 y 198 del Código General del Proceso, y demás normas concordantes y complementarias, FALLO: AMPARANDO LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA OPUESTA POR LUMARY S.A. Y POR SEBASTIAN PLANAS. AMPARANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA, Y EN SU MERITO: DECLARANDO LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS EL 11 DE DICIEMBRE DE 2012 (DENOMINADO “OFERTA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES Y CESIÓN DE DERECHOS) Y EL 19 DE DICIEMBRE DE 2012 (DENOMINADO “DECLARACIÓN”) Y CONDENANDO A LA DEMANDADA ABSTON INVESTMENTS S.A. A PAGAR A LA ACTORA MARTINER S.A. LA SUMA DE U$S 350.000 (DOLARES AMERICANOS TRESCIENTOS CINCUENTA MIL) POR CONCEPTO DE MULTA. DESESTIMANDO LAS PRETENSIONES DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS, DE INOPONIBILIDAD DE LA PERSONERÍA JURIDICA DE LAS SOCIEDADES ACCIONADAS Y DE CONDENA SOLIDARIA CONTRA OCEAN EXPORT S.A., LUMARY S.A. Y SEBASTIAN PLANAS. TODO, SIN ESPECIAL CONDENACION. CONSENTIDA O EJECUTORIADA, CÚMPLASE, EXPÍDASE TESTIMONIO Y PRACTÍQUENSE DESGLOSES (SI SE SOLICITARAN) Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE, PREVIOS DESACORDONAMIENTOS. HONORARIOS FICTOS: $ 20.000. DRA. GABRIELA RODRIGUEZ MARICHAL JUEZA LETRADA