Sentencia Definitiva N° 259/2002

Montevideo, dieciocho de setiembre de dos mil dos. VISTOS: Para sentencia estos autos caratulados: |UTALIZ GAMARRA S.R.L. C/ ADMINISTRACION NACIONAL DE EDUCACION PUBLICA - Responsabilidad por acto de la Administración - CASACION|, Ficha 441/00. RESULTANDO: I) Que por sentencia No. 58, de fecha 24 de mayo de 2000, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2o. Turno confirmó la sentencia apelada, salvo en cuanto a la condena por lucro cesante, en cuya parte la revocó desestimando el rubro, sin especiales sanciones procesales en la instancia (fs. 195 - 206). La sentencia parcialmente confirmada - No. 36/98 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1o. Turno - había acogido parcialmente la demanda y condenado a la demandada a abonar a la actora por concepto de daño emergente la cantidad de $ 6.296 (seis mil doscientos noventa y seis pesos uruguayos) y por concepto de lucro cesante la suma de $ 180.000 (ciento ochenta mil pesos uruguayos), en ambos casos con los reajustes de precepto desde el 1/11/96 hasta la fecha del efectivo pago, más el interés devengado por la aplicación de la tasa del 6% anual a partir de la fecha de interposición de la demanda, y no había hecho lugar a la pretensión reparatoria referente a pérdidas por la afectación en el Registro del M.T.O.P., absolviendo a la demandada en cuanto a dicho rubro, sin especial condenación (fs. 153 - 161). II) Que la parte actora interpone contra la sentencia de segunda instancia el recurso de casación, fundándolo en infracción a las reglas de valoración de la prueba y al artículo 15 del TOCAF (art. 464 de la Ley No. 15.903). Expresa que de la prueba diligenciada surge la existencia de contrato entre las partes. En efecto, la exponente fue llamada a firmar el contrato de obra por la Escribana Atel, encargada del área en A.N.E.P., y aportó la documentación requerida por el ente, que obra agregada en autos. Y de las declaraciones de la profesional referida -que transcribe- surge probado que su parte firmó el contrato y que luego se elevó al CODICEN; debió entonces ser incorporado al expediente administrativo luego de su firma por parte del Consejo. La A.N.E.P. niega haber suscrito el contrato; sin embargo en el expediente administrativo no obra el contrato referido y el hecho de que A.N.E.P. no lo haya agregado demuestra claramente que su incorporación tendría consecuencias desfavorables para sus intereses en la causa. Por lo tanto, en virtud de lo dispuesto por el art. 168 inc. 2 C.G.P. y de la teoría de las cargas probatorias dinámicas elaborada por el procesalista argentino Peyrano, ha de tenerse por probada la existencia del contrato. La División Jurídica de la A.N.E.P. expresa en el informe obrante a f. 292 del expediente licitatorio: |este Consejo podría rescindir el contrato o dejarlo sin efecto, por acto fundado (el elevado costo actual de la obra)|. La demandada confiesa entonces la existencia del contrato y el motivo de la probable rescisión, que es distinto del argumentado en la resolución final. Por otra parte, haya habido o no contrato la Administración debe indemnizar a la compareciente por la revocación de la adjudicación (Barra, Contrato de Obra Pública, t. 2, pág. 681). El Tribunal dice en el Considerando V de la recurrida que si se hubiera acreditado que los créditos presupuestales existían y que fueron otros los motivos que el CODICEN tuvo para dejar sin efecto la licitación no se configuraría el motivo fundado exigido por el Pliego de Condiciones respectivo y, en consecuencia, la reparación del perjuicio debería ser integral; pero al analizar brevemente el punto concluye que no se acreditó que existieran fondos presupuestales. Corresponde entonces examinar el material probatorio de autos a la luz de las reglas de la sana crítica para determinar si efectivamente había o no fondos para cumplir las obras. La Ley de presupuesto del quinquenio 1995 - 1999 No. 16.736, vigente desde el 5/1/96, habilitó los créditos necesarios para la realización de las obras (es de conocimiento público que el monto presupuestal otorgado a A.N.E.P. por dicha Ley fue uno de los más elevados en la historia del país). El día 26/1/96 el Gerente de Inversiones Víctor Ruibal autorizó la suscripción del contrato licitatorio (f. 287 del agregado administrativo). El expediente pasa luego a la Esc. Atel para la firma del contrato, citándose a su parte a tal efecto. A su vez, del dictamen del Dr. Rachetti (f. 291 del expediente agregado) surge que, como antes se expresara, el motivo de la rescisión del contrato no fue la ausencia de fondos presupuestales sino que - según el juicio de la asesoría jurídica de la A.N.E.P. - el costo de la obra tal como se había licitado superaría el precio de mercado. Asimismo fue probado que al mismo tiempo que la A.N.E.P. rescindía la licitación de autos concretaba la ejecución de otras licitaciones y ello demuestra que la causa de la rescisión no fue la ausencia de créditos presupuestales. El Tribunal entiende que las declaraciones de la Cra. Tiscornia acreditan la ausencia de crédito presupuestal. Pero de su testimonio resulta que, al ser consultada sobre el punto expresa: |... En enero de 96 era encargada de la División Hacienda de ANEP, yo no recuerdo que se me haya consultado por esta licitación| (f. 143). Y si bien en su informe establece que algunas licitaciones debieron ser rescindidas porque afectarían el plan de inversiones de la Administración entrante, no se refiere concretamente al expediente licitatorio de autos, por lo que en definitiva no media un solo elemento probatorio demostrativo de que A.N.E.P. no tenía fondos para llevar a cabo la obra. Además, causa agravio a su parte la impugnada en cuanto establece que la violación de la demandada al art. 15 del TOCAF sólo amerita la reparación de los gastos generados en oportunidad del proceso licitatorio y no la reparación integral del daño causado. Es claro que - contrariamente a la opinión del Tribunal - para el caso de desarrollarse un procedimiento nulo por ausencia de crédito presupuestal corresponde la aplicación del art. 1847 C.C.; en caso contrario la infracción de la norma presupuestal estaría beneficiando a la administración infractora al sólo indemnizar a los particulares con cifras insignificantes para el daño efectivamente causado. La violación confesa del art. 15 del TOCAF dejó a la administración sin el amparo de las cláusulas protectoras del pliego que rigiera la licitación (fs. 208 - 215). III) Que la contraparte al evacuar el traslado del recurso solicita su desestimación (fs. 219 - 221); oído el Sr. Fiscal de Corte, se abstuvo de emitir un pronunciamiento sobre el mérito por entender no comprometida la causa pública (fs. 232 - 233 vto.). CONSIDERANDO: Que la Corte - por unanimidad - reputa parcialmente de recibo los agravios subexámine. El primer agravio, relativo a errónea valoración de la prueba y violación del art. 168 inc. 2 C.G.P., es de rechazo, a juicio unánime de la Corporación. El recurrente cuestiona las conclusiones fácticas del Tribunal |ad-quem| - básicamente en cuanto a la no celebración del contrato de obra pública entre su parte y la A.N.E.P. y a la inexistencia de los fondos presupuestales requeridos para ejecutar la obra - pero omite mencionar la norma infringida por tales conclusiones; tampoco invoca la teoría del absurdo evidente y mucho menos indica cuáles serían los razonamientos absurdos o arbitrarios que habilitarían al reexamen del informativo histórico en el grado. Incumple así manifiestamente la carga impuesta por el art. 273 C.G.P. y ello sella la suerte adversa del agravio, determinando la intangibilidad de la plataforma fáctica en la instancia, según reiterada jurisprudencia de la Corporación (cf. entre otras recientemente sents. Nos. 171/01, 192/01, 219/01 y 234/01). A su vez, la mención al art. 168 inc. 2 no es bastante para fundar el agravio. En efecto, dicha norma permitiría tener por acreditado el documento siempre y cuando el Tribunal hubiera concluido en función de los elementos probatorios disponibles que |la existencia y contenido del documento resultare manifiestamente verosímil|; mas ello es descartado expresamente por el |ad- quem| (fs. 201 - 202) de acuerdo a su valoración del informativo de la causa en el marco de la sana crítica, la cual - en función de las antes indicadas omisiones insalvables de la impugnante - resulta irrevisable en el grado. La no aplicación de la presunción contraria a la demandada supuestamente emergente de la norma invocada es, pues, totalmente correcta. Tal como se expresa en el Código General del Proceso, obra colectiva dirigida por el Prof. Véscovi, t. 5, pág. 192, la sanción prevista en la norma no es preceptiva: |La Ley habilita al tribunal a estimar la negativa a incorporar el documento como incumplimiento del deber o carga de aportarlo que grava al adversario. Pero no le impone hacerlo, pues la redacción empleada no es imperativa (|podrá|). Sabiamente, el legislador dejó librado al prudente arbitrio judicial, ejercido caso a caso, el camino a tomar; porque, naturalmente, la procedencia de la sanción se liga indisolublemente a la eficacia convictiva de la prueba sobre la existencia y contenido del documento que se haya logrado en el proceso|. La invocación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas que efectúa la recurrente no enerva las consideraciones precedentes. Como es sabido, esta moderna concepción sobre la carga de la prueba - impulsada por el Profesor argentino Jorge Peyrano - sostiene que las cargas probatorias se desplazan de actor a demandado (o viceversa) de acuerdo al que se encuentre en mejores condiciones de producirlas, dotando a la prueba de mayor flexibilidad y funcionalidad, y acentuando también el deber de colaboración que le corresponde a cada parte en el proceso, dotando a éste de una concepción más solidarista (Peyrano y Chiappini, ''Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas'', en |El Derecho|, t. 107, págs. 1.005 - 1.007). Distinguida doctrina uruguaya ha expresado la compatibilidad de esta teoría con las normas que distribuyen la carga probatoria, sosteniendo que el art. 139.1 C.G.P. tolera, sin tacha de ilegalidad alguna, esta discrecional facultad judicial de gravar con el onus probandi a la parte que se encuentre en mejores condiciones del aporte probatorio (Van Rompaey, |La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el derecho procesal uruguayo|, en |La Justicia Uruguaya|, t. 111, págs. 447 - 454; Véscovi, cit. por el anterior en el referido trabajo, pág. 452). La Corporación ha admitido esta teoría, aunque precisando los límites de su recta aplicación, que reitera en la especie. Así, en sentencia No. 185/98, recogiendo los lineamientos expuestos en la sent. No. 261/97, dijo: |... la teoría de las cargas dinámicas| ... no implica que el órgano de mérito se encuentre habilitado a desaplicar las normas legales que disciplinan la distribución de las cargas probatorias. Al contrario, ello no supone sino una forma de flexibilización de reglas de larga data, lo que se basa en el principio de buena fe y colaboración procesal ...| (sent. No. 309/00). Sin embargo, aun cuando la Sala haya concluido que en autos no se probó la existencia del contrato firmado entre las partes y esa conclusión sea irrevisable en la instancia, ello no implica que la A.N.E.P. no esté obligada contractual-mente. Por el contrario, el vínculo contractual quedó perfeccionado con la resolución de 8/6/94 que dispuso la adjudicación a la actora (fs. 282 y vto. del agregado) y su notificación a la misma (fs. 288 del agregado). Con relación al punto es relevante lo expresado por la Corporación en sent. No. 594/95: |La propuesta negocial en el contrato de obra pública se manifiesta por parte del licitador a través de las disposiciones contenidas en el Pliego de Condiciones que marca el comienzo del trámite licitatorio, y, por parte del licitante, en la oferta que presenta. Luego que la Administración que licita la obra examina las ofertas y selecciona la más ventajosa, el vínculo contractual nace o, dicho de otra manera, el contrato se perfecciona, con la resolución de adjudicación notificada al interesado. Así lo enseña la mejor doctrina administrativa. El Maestro Sayagués Laso, al examinar los elementos que aparecen en toda licitación, expresa que |... se aprecia que el encuentro de las voluntades de la Administración y el particular se produce con la adjudicación (aceptación de la oferta) notificada al interesado. Es en ese momento que surge el vínculo contractual, salvo que a texto expreso se establezca una solución distinta|, agregando: |... luego de la adjudicación el vínculo contractual queda perfeccionado, restando solamente la notificación al interesado. Es la solución de principio ... Claro que si los textos exigen expresamente la firma del contrato u otra formalidad, es necesario el cumplimiento de dichos requisitos| (Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, pág. 554)| (Cf. Delpiazzo, |Contratación Administrativa, 1999, pág. 204). Cabe precisar que la excepción prevista por Sayagués según la cita precedente no se da en el caso de autos puesto que - contra lo que afirma la Sala (fs. 200 - 201) - las previsiones del Pliego General de Condiciones para la licitación y ejecución de obras (obrante a fs. 40 y ss.) en cuanto a la forma escrita (arts. 14, inc. 1 y 3, 18 y 19) no importan, en opinión de la Corte, un requisito de solemnidad. La solemnidad constituye, en efecto, una excepción al principio de libertad de forma y debe en consecuencia estar prevista en forma expresa y clara, lo que no se verifica en la especie. Por otra parte, el art. 20 del mencionado Pliego hace referencia a |el contratista| prescindiendo de que el contrato se hubiere otorgado por escrito, previsión que resulta incompatible con la imposición de la forma escrita como requisito de solemnidad (arts. 1.299, 1.300 y 1.304 inc. 2 C.C.). A su vez, el informe emanado de la División Jurídica de la A.N.E.P. obrante a f. 291 del expediente agregado considera obligada contractualmente a la demandada respecto de la actora en virtud de las resultancias del proceso licitatorio con prescindencia de que se hubiera otorgado el contrato por escrito, hecho que tiene relevancia a la luz de lo previsto en el art. 1.301 C.C. De modo que aun sin variar la valoración probatoria de la Sala sobre el otorgamiento de un contrato escrito debidamente suscrito por ambas partes no puede afirmarse fundadamente la inexistencia de un vínculo contractual. Más aún; incluso si se entendiera que, luego de notificada la adjudicación, se continuaba en la etapa precontractual por no haberse otorgado el contrato escrito, la Administración debería igualmente responder por los perjuicios integrales causados a la adjudicataria si mediara desistimiento infundado, en tanto el administrado sería titular de un derecho subjetivo a la contratación (Cf. Delpiazzo, ob. cit., pág. 193 y, en sentido similar, sent. de la Corte No. 899/94). El quid de la litis en el grado termina siendo pues una cuestión jurídica: determinar, conforme a las pautas hermenéuticas que imponen los arts. 1.297 y ss. C.C., si la resolución de la A.N.E.P. de 25/10/96 que dejó sin efecto la adjudicación (fs. 296 y vto. del agregado), puede considerarse |acto fundado|, de acuerdo a la exigencia contenida al respecto en el art. 36 del antes mencionado Pliego de Condiciones Generales (V. f. 44) - disposición en la cual parece ampararse, sin citarla expresamente, la demandada al dictar el acto administrativo rescisorio aun cuando, contradictoriamente, sostiene al mismo tiempo que no se había perfeccionado el vínculo contractual (V. Cons. 3 de la resolución) -. A juicio de la Corporación la respuesta a la interrogante planteada debe ser negativa; por lo que corresponde estimar el segundo agravio deducido, relativo a infracción a los arts. 15 del TOCAF y a la aplicación indebida del resarcimiento limitado previsto en el art. 36 cit. (lit. d) en lugar de la reparación integral resultante del art. 1.847 C.C. Ciertamente, la potestad de la Administración de rescindir unilateralmente (a través del dictado de un acto administrativo) un contrato, ajustándose a lo estipulado, cuando dicha potestad ha sido incluida en el pliego de condiciones o en el contrato es ampliamente aceptada por la doctrina administrativista (Cf. Sayagués Laso, Tratado ..., Ed. 1988, t. 2, pág. 117). Mas, aún en el caso de previsión de la rescisión administrativa, la potestad resolutoria no puede ejercerse arbitrariamente; precisamente la exigencia del Pliego de autos en cuanto a que la resolución sea fundada supone la necesidad de dotar al acto de razones jurídicas válidas (o, dicho de otro modo, que la razón esgrimida no pueda ser contraria a Derecho). En el caso A.N.E.P. pretende fundar la resolución de marras en que - al no disponer de la asignación presupuestal correspondiente - el art. 15 del TOCAF no le permitía comprometer los gastos de la obra, siendo que la Administración conocía y había asumido tal circunstancia, comprometiéndose igualmente frente a los administrados en virtud del llamado a proceso licitatorio y la consiguiente adjudicación (V. Resolución del Consejo Directivo Central de la A.N.E.P. de 25/10/96 cit., informe del Dr. Magnífico, al que se remite la demandada al contestar la demanda, especialmente fs. 90, 96 y 98/99, y aun contestación del recurso de casación a f. 220). Esto es, la Administración pretende ampararse en su propia infracción normativa (violación del art. 15 del TOCAF con fuente en el art. 464 de la Ley No. 15.903), lo que sin duda, de acuerdo a los principios generales de derecho, no resulta una razón jurídicamente hábil para configurar el |acto fundado| exigido para limitar su responsabilidad en los términos del art. 36 del Pliego cit. (Cf. art. 1.561 C.C., en cuanto impide invocar la nulidad a aquél que contribuye a causarla sabiendo o debiendo saber sobre el vicio invalidante). Consecuentemente, - al no cumplir lo estipulado, según lo antes expuesto - en opinión de la Corte la A.N.E.P. debe responder de acuerdo al régimen general de responsabilidad del comitente establecido en el art. 1847 C.C.. Ello determina que deba casarse la recurrida y condenarse a la demandada también al pago del rubro lucro cesante reclamado, indebidamente desestimado por la Sala. En cuanto a la cuantía de dicho rubro, la Corporación estima incorrecta la solución adoptada por el |a-quo| y de la que se agraviara la actora en su apelación adhesiva (fs. 181 y ss.), recogida en el grado (f. 214). Corresponde partir de la circunstancia de que nuestra Ley - aún en el caso de no iniciación de la obra - atribuye al empresario la totalidad de la ganancia que podía obtener por el contrato, a diferencia de otras legislaciones que establecen soluciones más matizadas o equitativas (V. Rezzónico, Estudio de los contratos. Locación de obra, Buenos Aires, 1959, pág. 821, nota 17) y en tal sentido - contrariamente a lo alegado en la contestación (f. 111) y admitido por el |a-quo| (f. 159) - no corresponde deducir la eventual ganancia derivada de la libertad de obrar del empresario (disponibilidad de tiempo y materiales) resultante de la rescisión (ob. cit., pág. 824). Consiguientemente - habiendo la demandada aceptado que el monto reclamado significa la ganancia que pudo obtenerse en caso de realizarse la obra (f. 111) - corresponde sin más la condena por la cantidad reclamada por el rubro por la actora. En virtud de lo expuesto y de lo dispuesto por los arts. 268 y ss., 279, 197 y concordantes del Código General del Proceso, y demás normas citadas, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, FALLA: CASASE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN CUANTO DESESTIMA LA INDEMNIZACION POR LUCRO CESANTE Y, EN SU LUGAR, CONDENASE AL PAGO DE DICHO RUBRO POR EL MONTO RECLAMADO POR LA ACTORA, SIN ESPECIAL CONDENACION. PUBLIQUESE. Y OPORTUNAMENTE DEVUELVASE.