Sentencia Definitiva N° 298/2002

Montevideo, dieciocho de setiembre de dos mil dos. VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratualdos: |ARCE, BRAULIA C/ KASDORF, PEDRO Y OTRO - DAÑOS Y PERJUICIOS - CASACION|, FICHA 303/00, venidos a conocimiento de esta Corporación en mérito a los recursos de casación interpuestos por ambas partes contra la sentencia No. 245 del 1 de diciembre de 1999, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6o. Turno. RESULTANDO: 1o.- La referida decisión confirmó parcialmente la sentencia apelada, condenando al Dr. Pedro Kasdorf al pago de la suma de U$S 10.000 (diez mil dólares estadounidenses) más los intereses legales desde la fecha de la demanda, por el daño moral padecido por la actora conforme lo expresado en el considerando II, numeral 2) de ese pronunciamiento. Sin especial sanción procesal en el grado. - El pronunciamiento anterior, dictado por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 10o. Turno, rechazó la demanda interpuesta por la actora, Sra. Braulia Arce, amparando la excepción de falta de legitimación pasiva de la Clínica Cor (f. 440). 2o.- Al interponer recurso de casación (fs. 502 - 506 vto.) la parte actora señaló la procedencia del recurso conforme a lo previsto por los arts. 268 y ss. del C.G.P.. Sostuvo que la Sala incurrió en infracción y errónea aplicación de los arts. 1.319 y 1.324 del C. Civil, decretos 519/84, 47/89 y resoluciones 10/90 y 9/90 de la Dirección Nacional de Tecnología Nuclear, así como la norma Básica de Protección Radiológica 9190, el Reglamento de Transporte y Disposiciones de la Organización Internacional de Energía Atómica (Naciones Unidas) y las Leyes Nos. 13.640, 15.809 y 16.736. - Fundamentando la recurrencia expresó en síntesis: La Sala realizó una errónea interpretación de los artículos 1.319 y 1.324 del C. Civil al considerar que no se configuró la legitimación pasiva de la clínica COR S.R.L. El Tribunal estimó que la atribución de responsabilidad a la referida clínica no puede fundarse exclusivamente en que la misma sea la propietaria del material radiactivo, pero en realidad la actora nunca sostuvo que |únicamente| por ser propietaria del material le debe corresponder responsabilidad a la clínica. En múltiples sentencias y trabajos de doctrina se desvirtúa la tesis de que la responsabilidad debe alcanzar sólo al guardián material. Si bien se coincide con el Tribunal en la forma totalmente antirreglamentaria del transporte del material, no se comparte que tal circunstancia, así como las condiciones en que se encontraba el mismo, fueran exclusivamente responsabilidad del Dr. Kasdorf, en tanto existieron violaciones de las normas sobre el material por parte de la clínica, que ni siquiera fueron consideradas por el Tribunal. Ello implica una falta de aplicación de normas de Derecho invocadas en la demanda que establecen que la propietaria de las ''fuentes'' debe vigilar y controlar las condiciones de almacenamiento y cuando su traslado ha merecido recomendaciones, así como el dictado de normas internacionales por su alta peligrosidad. No surgiendo las imputaciones de responsabilidad antedichas de especulaciones sino que todas están contenidas en Resoluciones agregadas en expediente acordonado en autos. - Señaló que no es correcto afirmar que no se probó que el material radiactivo ostentara defecto alguno, y que la responsabilidad recae sólo sobre quien no guardó diligencia y seguridad en su traslado. Todas las normas violadas por la Clínica coadyuvaron a que se produjera el evento dañoso y fueron causa del mismo. La culpabilidad y responsabilidad es compartida en tanto el transporte de las cápsulas se realizó en un envase inadecuado, atado con leuco, sin identificación, sin cierre reglamentario, sin advertencia de peligrosidad y sin el símbolo de radiactividad, en violación de las normas por parte de la Clínica. No puede considerarse el extravío como única causa del evento dañoso, porque si el material hubiera estado en las condiciones que prescriben las normas pudiera no haberse generado el evento dañoso, y aun en caso de producirse daño, éste podría haber sido menor en cuanto a su entidad. - En punto a la indemnización del daño moral, sostuvo que se ha fijado una cantidad vil e irrisoria, que significa en los hechos una negativa de reparación que implica un error de Derecho por inadecuada aplicación de los arts. 1.319 y 1.339 del C. Civil violándose el principio básico de la reparación integral que obliga a incluir todo el daño moral solicitado precisando que la sentencia olvidó el daño moral futuro solicitado en la demanda. - Se violó el principio básico de la reparación integral, que obliga a incluir todos los daños, y que determina como lo exige el art. 270 del C.G.P. la parte dispositiva de la sentencia, lo que está dado por haber omitido en el fallo incluir el resarcimiento de los intereses legales desde la fecha del evento dañoso pues a partir de ese momento se inició el padecimiento para la actora y su familia. Los errores de Derecho explicitados, inciden en el monto indemnizatorio, el que debe ser modificado para que se transforme en una verdadera reparación integral, dadas las características del caso, que generan una incertidumbre permanente y que nadie puede medir futuras consecuencias, congoja e incertidumbre que no finalizarán ni aun con el resarcimiento de la pretensión ejercitada. 3 - Por su parte el co-demandado Kasdorf interpuso recurso de casación (fs. 497 y ss.) por entender que el órgano de segundo grado admitió como probado el hecho de que la actora estuvo en contacto con las fuentes radiactivas y que fue radiada, sin explicar la deducción lógica efectuada para llegar a esa conclusión, por lo que entiende que no se valoró correctamente la prueba en ese aspecto. Respecto al presunto contacto de la actora con las fuentes radiactivas y la enfermedad padecida, la sentencia de primera instancia afirma que no surge prueba del ingreso al domicilio de la actora de las fuentes y contacto con las mismas, ni nexo causal con la enfermedad contraída, partiéndose en la sentencia de segunda instancia directamente de una premisa no avalada por prueba alguna, no explicándose como se llegó a la misma, ni cual fue el razonamiento lógico por el que se arribó a ella, no obstante condena a indemnizar daños, basándose en un hecho no probado en autos cuando la Ley exige que el fallo debe subsumir la cuestión de hecho en la norma de Derecho. No se hizo una apreciación racional de la norma contenida en el artículo 140 del C.G.P., no respetándose en la valoración de la prueba las reglas de la sana crítica. Se incurrió en infracción cuando se admite como probado un hecho y se lo hace apreciando la prueba en forma librada a su arbitrio, no como establece la Ley, mediante un razonamiento lógico y en aplicación de los datos que le suministrara la experiencia, error que en tanto determinante del fallo corresponde poner de manifiesto al interponer casación. También planteó infracción a la norma de Derecho por vicio de incongruencia. En su pretensión procesal la actora reclama que se le indemnicen los daños emergentes de su enfermedad que ella cree que contrajo por haber estado expuesta a fuentes radiactivas. No reclama daños emergentes de la supuesta radiación sino los derivados de su enfermedad. Todos los daños reclamados, tanto materiales, morales, como lucro cesante, son los derivados únicamente de la misma. De la lectura minuciosa de la demanda queda claro que la actora, si bien reclama daños morales futuros, no son los inciertos como expresa la sentencia de segunda instancia, sino los reales y concretos que deriven de la enfermedad contraída por haber sido expuesta a radiación. De la demanda no puede extraerse que reclame otros daños que no sean los derivados de ella. Por lo que no es coherente la sentencia al condenar a un daño no reclamado, siendo contestes ambas sentencias al entender que no existe nexo causal entre la pérdida del material radiactivo y la enfermedad contraída. El fallo de segunda instancia pese a admitir que no existió nexo causal y que la enfermedad de la actora no fue provocada por el material extraviado, acogió igualmente la pretensión de indemnización, pero por un daño no reclamado por la actora, porque los únicos eran los derivados de su enfermedad, resultando la sentencia incongruente, al fallar distinto de lo pedido por la actora. No procede la aplicación del principio |iura novit curia| dado que aquí no se está frente a la sustitución de una norma de Derecho que se considera inaplicable o equivocadamente invocada por la norma que realmente corresponda aplicar, sino que se trata de la sustitución del daño pretendido por otro no invocado ni pretendido. 4 - A f. 600, evacuando el traslado de la vista que le fuera conferida, el Sr. Fiscal de Corte no se expidió sobre el mérito del asunto por entender que carece de legitimación a tales efectos. CONSIDERANDO: 1 - En primer término se analizará el recurso de casación interpuesto por la parte actora a fs. 503 y ss., del cual surge que el primer agravio esgrimido por el recurrente refiere a que la Sala interpretó erróneamente lo dispuesto por los arts. 1.319 y 1.324 del C. Civil al estimar no configurada la legitimación pasiva de la co-demandada Clínica COR S.R.L. A los efectos de confirmar la decisión que determinó la falta de legitimación pasiva de la clínica COR S.R.L., el Tribunal partió de la premisa de que quien transportaba el material radiactivo (Dr. Kasdorf) era el guardián del mismo, razón por la cual entendió que la condena debía alcanzarle exclusivamente a él. Ahora bien, a juicio de la Corte, los extremos fácticos relevados en autos, y las consideraciones jurídicas que se explicitarán a continuación conducen a concluir que tal premisa (la referida a que el Dr. Kasdorf era el guardián) es errónea; y se advierte que siendo la determinación del guardián una quaestio iuris, la Corporación se encuentra facultada para analizar el punto. En efecto, en autos se tuvo por probado que la clínica COR S.R.L. era la propietaria del material radiactivo que se extraviara. Y si bien es cierto que tal como lo señala el Tribunal el hecho de ser propietario de la cosa que interviene en la causación del daño no es determinante de responsabilidad, ya que tal como enseña Gamarra |... la responsabilidad por el hecho de las cosas no es una carga de la propiedad, y el guardián puede ser otra persona, que no sea dueño. Vale decir, que no se responde por ser propietario, sino por ser guardián ...| (T.D.C.U., t. 21, F.C.U. 3a. Ed., marzo del 2002, pág. 249) se advierte de todos modos que tal circunstancia no es intrascendente ya que como explica el Maestro lo que caracteriza al guardián es el ejercicio de un poder efectivo de dirección y control sobre la cosa y éste es ejercido generalmente por el propietario a quien le corresponden los poderes de usar y gozar de la cosa (art. 487 del C. Civil) (Gamarra, op. cit. pág. 250). De ahí que desde mucho tiempo atrás la jurisprudencia afirma que en la generalidad de los casos se reputa que el propietario tiene la guarda de la cosa; porque tal como lo señalara Alonso de Marco, habitualmente el propietario reúne las condiciones según las cuales se es guardián (citado por Gamarra, op. cit., pág. 250). La referida presunción es simple o relativa, ya que por excepción, en algunos casos el propietario puede perder la guarda sin que medie acto alguno de su parte (como sucede en el hurto), o transferir por vía convencional los poderes que definen la guarda a un tercero. Y es en razón de lo expuesto que tal como sostiene Gamarra, esta presunción simple o relativa tiene grandísima importancia por lo que atañe a la carga de la prueba: |... La víctima que tiene dificultades para individualizar al guardián puede demandar al propietario (a quien se presume guardián), y éste, si busca excepcionarse, deberá indicar cuál es el verdadero guardián. De esta manera la carga de la prueba se traslada al propietario, que debe destruir la presunción de guarda que gravita sobre sí ...| (op. cit.,pág. 251). En suma, son los poderes de control y dirección que el art. 487 del C. Civil confiere al propietario de la cosa, los que hacen presumir ab initio, que éste es el guardián de la misma. En el caso de autos, el propietario y presunto titular de los referidos poderes de control y dirección del material radiactivo era la clínica COR S.R.L.; y tal consideración no sólo encuentra fundamento en el hecho de que la referida clínica era la propietaria del mencionado material, (aspecto éste que se tuvo por probado en autos) sino que de conformidad con las disposiciones reglamentarias vigentes, quien estaba exclusivamente autorizada a manejar el referido material era la clínica mencionada, y fue a esta institución a la que la DINATEN concedió el permiso para manejarlo. Se advierte asimismo que la co-demandada Clínica COR S.R.L., no controvirtió su calidad de propietaria y guardián originario del material radiactivo, desde que al oponer la excepción de falta de legitimación pasiva, a f. 60 vto., reconoció ser propietaria de las fuentes radiactivas, aunque adujo que la clínica entregó el material al médico que lo transportó bajo su responsabilidad, y sostuvo en definitiva que en el caso de autos, COR S.R.L. |no tenía la condición de guardián material de la cosa, pues había transferido dicha guarda al Dr. Kasdorf ...| (f. 61). Ahora bien, tal como enseña Gamarra, el poder de control y dirección de la cosa objeto de guarda trae aparejado como consecuencia el deber de controlar, dirigir y vigilar la cosa para prevenir la causación de daños a terceros. Así, expresa el Maestro que: |... En efecto, si la responsabilidad cesa cuando el guardián (persona mencionada por el inc. 1) prueba que empleó toda la diligencia del buen padre de familia para prevenir el daño (según establece el inc. 6) ello significa que el incumplimiento de este deber es el que genera la responsabilidad, y por ende que tal deber existe respecto del guardián ...| (op. cit., pág. 180). Y sostiene asimismo el autor citado que: |... La noción de guarda logra así concretarse, en su formulación más descarnada, en el deber de cuidar o vigilar, particularizado en prevenir el daño a los terceros ...| (op. cit., pág. 178). Los extremos fácticos (acreditados en autos) y las consideraciones jurídicas referidas precedentemente, habilitan a concluir sin ningún tipo de dudas, que al menos inicialmente, esto es, antes de que se produjera el extravío de las fuentes radiactivas, quien revestía la calidad de guardián de las referidas fuentes, era la clínica COR S.R.L.; en razón de lo cual, era esta institución la que se encontraba gravada con el deber de dirigir, controlar y vigilar la cosa diligentemente a los efectos de que la misma no ocasionara daños a terceros, y es de destacar que este deber asume una intensidad mayor en el caso, ya que la fuente del mismo no radica exclusivamente en lo dispuesto por el inciso 6o. del art. 1.324 del C. Civil, sino que en razón de la alta peligrosidad y potencialidad dañosa de los materiales, diversas disposiciones reglamentarias imponían sobre el guardián el deber de tomar precauciones extremas. Y en función del deber genérico impuesto por el inciso 6 del art. 1.324 del C. Civil y de los diversos deberes específicos relativos al cuidado y vigilancia del material radiactivo impuestos por diversas disposiciones reglamentarias, cuando el guardián original de la cosa resolvió trasladarle voluntariamente la guarda de los referidos materiales a otra persona (a los efectos de que transportara los mismos), debió cerciorase al menos que: a) la persona a la que se le pretendía transferir la guarda ofreciera garantías en el transporte de los referidos materiales; b) que las referidas fuentes fueran entregadas en condiciones reglamentarias, esto es, en contenedores debidamente señalizados que lleven adherida una placa metálica con el símbolo de material radiactivo en color amarillo, identificando tipo de fuentes alojadas, debiendo indicarse además en la referida placa que en caso de extravío corresponde llamar al titular de la autorización agregando el teléfono y dirección del mismo; deben tener además un cierre de seguridad mediante candado o llave que impidan su fácil apertura, etc. (ver Anexo IV, f. 39 del exp. agregado); c) que el medio transportador se encontrara en condiciones apropiadas y se cumplieran a su respecto las condiciones exigidas por el cap. III del Anexo IV de |Recomendaciones para el uso de fuentes de Braquiterapia|. Y claro está que si quien pretendió traspasar la guarda no se cercioró previamente al traspaso, de que se verificaran como mínimo las condiciones reseñadas precedentemente, no cumplió con el deber de controlar, dirigir y vigilar la cosa a los efectos de prevenir el daño. Ahora bien, de los extremos fácticos relevados en autos surge que: a) el Dr. Kasdorf a quien se le pretendió transferir la guarda de las |fuentes| ya había protagonizado un extravío anterior, en efecto a f. 39 del exp. agregado el Sub. Director de la Dirección Nacional de Tecnología Nuclear señaló que el Dr. Kasdorf ya había registrado un incidente anterior, extremo éste que fue reconocido por el Dr. Kasdorf a f. 49 del referido expediente. b) las fuentes carecían de toda identificación que advirtiera que se trataba de material radiactivo y carecían de contenedor con cierre que dificultara su apertura; en efecto tal como surge del informe de la Comisión que intervino en el accidente ocasionado por la pérdida del material de autos: |... el contenedor ... carece de identificación, de que contiene material radiactivo, y además no tiene sistema de cierre de seguridad como ser llave o candado que evite o dificulte su apertura ...| (f. 22 del expediente agregado) aspecto éste que resultó reafirmado por la resolución No. 12/93 del Ministerio de Industria obrante a f. 54 del exp. Agregado. c) el automóvil en el que se transportaron las ''fuentes'' estaba deteriorado; en efecto, tal como surge del informe referido: |El Dr. Kasdorf informa que el contenedor fue extraviado ... señala que se cayó de su vehículo a través de un orificio que produjo en el baúl del auto ... Informa que estaba ubicado en el baúl del vehículo, carente de sujeción y que la chapa del coche estaba picada, en muy mal estado, y que debido al peso del contenedor perforó el piso cayendo al pavimento dejando un visible agujero (su existencia fue corroborada por personal de la DPRSN) ...| (f. 22 del expediente agregado). Aspecto éste que también resultó confirmado por la resolución No. 12/93 del Ministerio de Industria y Minería. Por otra parte en el informe obrante a f. 28 del expediente agregado se expresa que la mayoría de las recomendaciones para el uso y operación de fuentes de braquiterapia basadas en recomendaciones internacionales en la materia no fueron cumplidas, las que en definitiva dieron origen al accidente; y observa por último la Comisión que formuló el informe (f. 29 del exp. agregado) que: |Se considera necesario proceder a realizar una revisión general de la situación de la Clínica COR en cuanto a la autorización institucional y condiciones de uso y operación de las diversas fuentes radiactivas existentes, dado que del análisis primario realizado y de las declaraciones manifestadas por el Dr. J. Kasdorf, surgen varias interrogantes y diversas anomalías|. Estas observaciones fueron recogidas por la resolución No. 12/93 del Ministerio de Industria, que resolvió aplicar una multa al Dr. Kasdorf y |... Encomendar a la División de Protección radiológica y Seguridad Nuclear para que realice una revisión general de la situación de la Clínica COR, en cuanto a la autorización institucional y a las condiciones de uso y operación de las diversas fuentes radiactivas existentes ...| (f. 55 del expediente agregado). Las consideraciones formuladas precedentemente conducen a concluir que cuando la clínica COR S.R.L. (guardián original de las fuentes radiactivas) resolvió traspasar voluntariamente la guarda de las mismas al Dr. Kasdorf, incumplió el deber de control y vigilancia que gravita sobre todo guardián (art. 1.324 inc. 6, C. Civil) y asimismo actuó con culpa, al no verificar antes del pretendido traspaso de la guarda de las cosas que estaban bajo su poder de control y dirección, que se cumplieran las condiciones exigidas por la reglamentación vigente en la materia. En consecuencia, entiende la Corporación que la conducta culpable de la clínica COR S.R.L. no resultó idónea para transferir la guarda de las fuentes radiactivas al Dr. Kasdorf, en virtud de lo cual, la clínica COR S.R.L. mantuvo la guarda de los referidos materiales, rigiendo a su respecto la presunción de culpa edictada por el art. 1.324.1 y 6 del C. Civil. Tal como enseña Gamarra: |cuando un sujeto tiene, entonces, la calidad de guardián, le es imposible por un acto voluntario suyo dejar de serlo, traspasando la guarda a quien no tiene aptitud para asumir esos deberes, porque si así no fuera, la finalidad que la Ley toma en cuenta para consagrar la responsabilidad por el hecho de las cosas se vería frustrada por el guardián, que a través de un comportamiento culposo de su parte, logra una exoneración de responsabilidad (esto es, se libera de los deberes legales que le incumben) mediante una conducta, la cual, como fue observado, en lugar de prevenir el daño, aumenta las posibilidades de que éste se produzca. Nadie puede crearse una causal de exoneración por medio de un comportamiento culposo ... La conclusión natural de estas ideas desemboca en la nulidad de la transferencia convencional de la guarda si hay culpa del guardián. ... no se trata de hacer responsable al propietario (por el hecho de ser tal) sino que el guardián es quien tiene la guarda material, pero no puede desprenderse de ella (y fundamentalmente del deber que le incumbe) mediante un acto culposo de su parte que aumente el riesgo de los terceros ... Es verdad que entonces existiría un sujeto, el nuevo guardián, con poderes de dirección y control sobre la cosa (que caracterizan la guarda material) y, sin embargo, no tendría calidad de tal. Pero esto es consecuencia de que la guarda no pudo traspasarse ...| (T.D.C.U., t. 21, F.C.U., 3a. Ed., marzo del 2002, pág. 326). Se advierte que la argumentación que desarrollan los demandados al interponer la excepción de falta de legitimación pasiva de la co-demanda COR S.R.L. (f. 60 vto.) - argumentación ésta que fue rececpcionada por la sentencia de primera instancia a f. 439 - referida a que de conformidad con lo dispuesto por el art. 34 del decreto 518/84 el conductor o encargado del traslado del material radiactivo se considera responsable, no resulta de recibo, desde que la referida reglamentación carece de idoneidad para derogar las disposiciones de rango legal que rigen sobre el punto (art. 1.324 incs. 1 y 6 del C. Civil), y se advierte además que el art. 34 del referido decreto dispone que: |El conductor o encargado del transporte del material radiactivo se considera responsable a los efectos de esta reglamentación|, esto es, la responsabilidad a la que se refiere el referido decreto se encuentra circunscripta exclusivamente a los efectos de la referida reglamentación, concretada en la aplicación de sanciones administrativas al infractor. La Corporación no puede soslayar el hecho de que el Dr. Kasdorf también pudo y debió advertir las defectuosas condiciones de las fuentes radiactivas cuyo transporte se le había confiado, así como el mal estado del vehículo en el cual se iban a transportar las mismas, pero entiende que esta circunstancia, que permitiría agravar aún más su responsabilidad, carece de efectos enervantes de la responsabilidad de la propietaria de los materiales radiactivos. En lo que respecta a la condena impuesta al Dr. Kasdorf, la Corporación confirmará la misma aunque por otros fundamentos, ya que la mayoría considera que el referido co-demandado debe responder en virtud de lo dispuesto por el art. 1.319 del C. Civil, pues el comportamiento ilícito culposo del mismo resulta subsumible en el supuesto de hecho previsto por el referido artículo, resultando por ende aplicable la consecuencia normativa prevista en el mismo. Corresponde precisar asimismo, que las consideraciones precedentes conducen a disponer la condena solidaria de ambos codemandados. En efecto, al analizar el supuesto de acumulación de pretensiones reparatorias, frente al propietario que transfirió ilícitamente la guarda (y que por ende continúa siendo guardián) y acumulativamente frente al autor material del daño, el redactor de esta sentencia se pronunció a favor de la no aplicación del art. 1.331 inc. 2 del C.C. para tal supuesto, por las siguientes razones: la primer razón radica en el entendido de que ante una demanda por la reparación de la totalidad del daño dirigida contra el propietario guardián que no se desprendió válidamente de la guarda, no puede éste esgrimir como excusa liberatoria, ni total ni parcial, el comportamiento ilícito culposo del tercero, que halla su origen en la propia conducta omisiva o comisiva (negligente o imprudente). En efecto: |... Es de estricta aplicación al caso el adagio |nemo auditur propriam turpitudinem allegans| cuyo sustracto ideológico es idéntico al del principio general de la buena fe, de cuño iusnaturalista, raigambre constitucional y naturaleza supralegal (artículos 7, 72 y 332 de la Constitución), en cuyo mérito no puede fundarse una acción o una defensa en la propia culpa. En lo atinente al caso, el propietario que no se desprendió válidamente de la guarda no podrá esgrimir como excusa liberatoria, ni total ni parcial, el comportamiento ilícito culposo del tercero, que halla su origen en la propia conducta omisiva o comisiva (negligente o imprudente). Afirma lapidariamente Betti que la buena fe debe ser ignorancia, pero legítima ignorancia; no podemos ampararnos en la ignorancia cuando ésta proviene de nuestra inexcusable inercia ...| (Van Rompaey, |Es admisible la condena in solidum en la responsabilidad extracontractual|, A.D.C.U., t. 22, pág. 475) (Cf. Gamarra, t. 18, pág. 259 y t. 21 3a. Ed., marzo de 2002, págs. 338 y 339). La segunda razón estriba en que tal como se expresara en el trabajo citado precedentemente, es de postular un criterio restrictivo en la interpretación del artículo 1.331 inc. 2 acompasando su intelección, en postura hermenéutica evolutiva, al actual estadio del derecho de daños, así como a los principios generales de derecho que confieren preeminencia a la víctima y que tienden a la reparación del perjuicio (Op. cit., pág. 475). Y en forma coincidente con lo que viene de expresarse, sostiene Gamarra que: |... la interpretación restrictiva del art. 1.331 propuesta por el Ministro Van Rompaey está aconsejada no solamente por lo que acaba de decirse, sino también porque nuestro texto, en lugar de situarse en el punto de vista de la víctima, atendiendo al hecho dañoso sin distinguir si éste proviene del dolo o de la culpa, y establecer la solidaridad en beneficio del dañado en todos los casos, para evitar que la insolvencia de alguno de los coautores impida la reparación integral (que es otro de los principios cardinales de la responsabilidad civil), está inspirado en una concepción sancionatoria (o penalista) de la responsabilidad, haciendo más gravosa la situación de los deudores en caso de dolo ... siendo que para la víctima el daño es siempre el mismo, sea doloso o culposo el comportamiento del autor y lo que reclama es el resarcimiento y no el castigo del delito ...| (Op. cit., págs. 338 y 339). Y en tercer término, en el trabajo del redactor citado precedentemente, se sostuvo que: |... parece razonable confinar el ámbito de aplicación de la norma referida a aquellos supuestos en los que existe unidad de hecho ilícito e identidad de la fuente o título de la obligación de reparar. En el caso en examen, los dos codemandados responden en función de una causa o fuente jurídica diversa. El asiento jurídico de la responsabilidad que se atribuye al autor material del ilícito se ubica en el art. 1.319 mientras que la fuente de la responsabilidad atribuible al guardián es el 1.324. En punto al tema en análisis, si examinamos la secuencia fenoménica del evento dañoso podemos advertir la ocurrencia de dos ilícitos civiles, ambos con aptitud dañosa, y sin bien pudiera sostenerse que el primero de los ilícitos, esto es, la transgresión del deber de vigilancia por parte del guardián (artículo 1.324 inciso final) no es adecuado causalmente para producir la totalidad del daño, la inoponibilidad de la defensa fundada en la propia culpa impide que éste pueda liberarse sosteniendo la escasa incidencia causal de su comportamiento en el resultado final. De todas maneras, la propia complejidad del supuesto fáctico en examen, en el que puede sostenerse que existen dos hechos ilícitos con sustracto jurídico distinto legitima fundar la solución de la especie con abstracción de la norma analizada que quedaría reservada a aquellos casos de coparticipación de varias personas en la perpetración de un único cuasidelito ... Resulta conveniente justificar la obligación |in solidum| sin recurrir a la noción de causalidad sustentándola como se hizo precedentemente en la comisión de hechos ilícitos diversos y la disimilitud de la fuente de la obligación resarcitoria a cargo de cada uno de los agentes, como sostiene Busso. En síntesis, cuando la acumulación subjetiva inicial refiere al guardián original y al causante material del daño (no guardián) en supuestos de transferencia o pérdida, (culpable o ilícita), ambos responden en forma concurrente, indistinta o in solidum...| (Op. cit., pág. 476). Ahora bien, la no aplicación del inc. 2 del art. 1.331 C.C. a hipótesis como la de autos, tiene fuerte apoyo jurisprudencial (ADCU XXIV, 1.382; XXVIII, 928, 929; XXX, 1.030, 1.039, 1.040, XXXI, 1.097, 1.098; LJU, 113, 13.001). El Ministro Dr. Alonso sostuvo asimismo la condena conjunta y la responsabilidad solidaria del guardián y del autor material del perjuicio en sentencias inéditas Nos. 49 y 395 - ambas del año 1975 - del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil del 16o. Turno; y recientemente la Corte ya se había pronunciado en este sentido (sent. No. 172/02). Gamarra en la nueva edición del tomo XXI del T.D.C.U. (Capítulo IV - E) funda brillantemente la inaplicabilidad del inc. 2 del art. 1.331 del C.C. a hipótesis como la de autos, concluyendo luego, por fundamentos diversos a los sustentados en el artículo citado precedentemente, que en los casos donde el guardián no es el autor material del daño, opera la responsabilidad solidaria del guardián y del autor material del perjuicio. Fundamenta la solidaridad en lo dispuesto por los arts. 1.319, 1.324 y 1.405 del C.C., ya que considera que se darían todos los supuestos para que opere la solidaridad: 1o. pluralidad de sujetos en la misma parte de la obligación; 2o. prestación intrínseca y originariamente única; y 3o. unidad de causa o fuente de la obligación (Op. cit., pág. 347). El Sr. Ministro Dr. Guillot considera que en la especie ambos demandados responden bajo el imperio de la misma norma jurídica (art. 1.324 C.C.) pero dentro de ésta por dos supuestos de responsabilidad distintos e independientes. El Dr. Kasdorf, por su condición de guardián al tener la cosa, y la clínica COR S.R.L. por servirse de ella, cuestión esta última que entiende ajena a la guarda. Y entiende que en tal situación no existe infracción al art. 1.331 del C.C. ya que ambos responden por el total por ser distintos los supuestos de su responsabilidad (Ver discordias del Dr. Guillot en sentencias Nos. 79/99 y 98 del 28/4/99). En lo que respecta al agravio referido a que la indemnización fijada por concepto de daño moral resultó irrisoria, en infracción al principio básico de la reparación integral, el mismo no será recepcionado. En efecto, al fijar el daño moral padecido por la actora, el Tribunal expresó que la fijación del mismo resulta ser de difícil cuantificación y condenó al pago de la suma de U$S 10.000, y entiende la Corporación que tal aspecto no resulta revisable en el grado; trátase del ejercicio de un poder discrecional - aunque no arbitrario - por parte del órgano jurisdiccional interviniente, imposible de generar un error de derecho (cf. Sents. Nos. 187/00, 102/99, 394/97, 165/84, 117/90 y 35/93). No obstante lo dicho, se advierte que el monto fijado no aparece como arbitrario o notoriamente injusto; desde que el monto de U$S 10.000 no puede ser catalogado como |una cantidad vil e irrisoria| que signifique una negativa de reparación en violación del principio de reparación integral del daño, en razón de lo cual esta Corporación no se encuentra habilitada para revisar la decisión. En lo que respecta al agravio referido a que la Sala olvidó el daño moral futuro solicitado en la demanda, a juicio de la Corte corresponde desestimar el referido agravio, ya que el Tribunal no |olvidó| considerar el referido rubro, sino que el mismo, se encuentra abarcado por la indemnización por daño moral fijada por la Sala. Finalmente, respecto del agravio fundado en que la recurrida no se incluyeron los intereses legales desde la fecha del evento dañoso, corresponde precisar que aún reconociendo la opinabilidad del punto, se advierte que el recurrente no mencionó las normas que habría infringido el Tribunal al disponer el cómputo de los intereses desde la demanda, en razón de lo cual, en virtud de lo dispuesto por el art. 273 del C.G.P., no corresponde ingresar al análisis del referido agravio, ya que tal omisión determina su rechazo. 4 - En punto a los agravios invocados por el co demandado Kasdorf en sustento de la casación, es de señalar en primer término que la sentencia en recurso no incurrió en el vicio in iudicando de incongruencia que se le imputa. La congruencia como aplicación del principio dispositivo que rige predominantemente en nuestro proceso civil consiste en la necesaria correlación o armonía entre la pretensión constitutiva del objeto de la litis y la decisión que la concluye. Se concreta entonces en una comparación entre dos elementos, las pretensiones de las partes y la resolución del juez (C.G.P. anotado, t.6, pág. 78 - 79). Nuestro ordenamiento procesal se afilia a la teoría de la sustanciación de la demanda, art. 117.4 C.G.P., que exige la articulación clara, precisa y circunstanciada de los fundamentos de hecho de la pretensión. El juez, en observancia del principio de congruencia, no puede convocar en su decisión conclusiva cuestiones fácticas extrañas a la narración de los hechos relevantes de la causa hecha por las partes en la etapa de proposición. En dicho acotamiento de las facultades decisorias del juez están involucradas las garantías del debido proceso, que impiden la introducción de cuestiones de hecho respecto de las cuales las partes no hayan podido ejercer adecuadamente el derecho de defensa en juicio (op. cit., pág. 84). En rigor, este embate crítico apunta a poner de manifiesto que la decisión del tribunal de mérito se fundó en la consideración de supuestos de hecho que no fueron alegados por la parte actora al deducir la pretensión reparatoria. Sin embargo, interpretada correctamente la demanda con criterio de amplitud que contemple la pauta hermenéutica, finalística, que postula la tutela prioritaria de la efectividad de los derechos sustanciales (art. 14 C.G.P.), puede inferirse sin esfuerzo que integra la causa de la pretensión, en el sentido de la invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor le asigna determinada consecuencia jurídica (Palacio, Der. Procesal. Civil, t. 1, págs. 388 - 389), la sensación disvaliosa del espíritu que causara a la actora el conocimiento de las eventuales consecuencias dañosas que podría producir la prolongada exposición al material radiactivo que en mérito a la conducta negligente de los codemandados ingresara a su domicilio. En efecto, surge claramente de los términos de la demanda que los supuestos de hecho fundantes de la pretensión indemnizatoria no se reducen exclusivamente a la vinculación causal entre el contacto entre las fuentes radiactivas y el proceso mórbido que afecta a la actora, sino que ésta hizo reiteradas referencias a situaciones de grave aflicción, temor o desasosiego provocadas por las posibles derivaciones lesivas del contacto propio y de sus hijos con un material de alta peligrosidad. Nótese que tal como lo señaló el Tribunal a fs. 492, existió una pretensión por el daño moral producido a la actora en función del hallazgo y retención del material radiactivo encontrado por sus hijos, advirtiendo que el contenido de ésta fue incluido en los literales C, D y G de la demanda, así como en el literal C) del memorial de agravios (fs. 44 a 46: La actora expresa que debió someterse a innumerables análisis, chequeos y exámenes que al día de la fecha continúan periódicamente, nunca antes había sido sometida a tratamiento siquiátrico y ahora ha sufrido períodos depresivos, sufrimiento espiritual referido a la incertidumbre sobre la salud de su familia). En lo que respecta al agravio referido a que la Sala habría infringido lo dispuesto por el art. 140 del C.G.P. al no haber apreciado las pruebas en su conjunto y racionalmente, corresponde precisar que en estricta aplicación de la normativa vigente, esta Corporación en anteriores pronunciamientos ha establecido una regla, referida a los únicos casos en los que es posible variar en casación el cuadro fáctico: |a) cuando se violan las reglas legales que determinan determinada eficacia probatoria de un medio o excluyen determinado medio de prueba; b) cuando la conclusión emerge como arbitraria o notoriamente absurda, frente a lo que resulta del material fáctico; c) cuando se admite una prueba inadmisible de un hecho que no resulta probado por otros elementos| (LJU, t. 104, pág. 227, c- 11.980 y Sent. No. 131/91) (Ver: Véscovi, op. cit., pág. 85, nota al pie de pág. 59). En efecto, tal como lo expresa la doctrina más recibida, fuera de las hipótesis referidas, la Corte no puede en el ámbito de la casación alterar el material fáctico considerado por el Tribunal (Tarigo, Enrique, Lecciones de Derecho Procesal Civil, pág. 267, t. 2, Ed. F.C.U., 1994, págs. 266, 268, 269, 276; Véscovi, Enrique, El Recurso de Casación, Ed. Idea, 1996, págs. 64, 65 y 66; De la Rúa, El Recurso de Casación, pág. 305) y en idéntico sentido ya se ha pronunciado esta Corporación (LJU, t. 82, pág. 25; t. 83, pág. 167; t.84, págs. 213 y 342; t. 86, pág. 215, y t. 87, págs. 64 y 225; t. 104, pág. 378, c- 12.035 y 11.902, Sents. Nos. 12, 16, y 38/93, 76/02, etc.). No obstante lo sostenido precedentemente, ingresando al análisis de la valoración probatoria realizada por la Sala, se advierte que la misma efectuó una apreciación de la eficacia convictiva de los elementos probatorios aportados en apoyo de la pretensión reparatoria que se ajusta con total corrección y rigor lógico al principio de la sana crítica. Basta con analizar el pronunciamiento del Tribunal de mérito para concluir que analizó cada uno de los elementos de la responsabilidad, entendiéndolos configurados respecto de la situación padecida por la actora al haber estado sometida a radiación desconociendo cuáles podrían ser sus efectos; surgiendo el hecho ilícito de la conducta negligente e imprudente del médico demandado que extravió el material radiactivo, y el daño del hecho que la señora fue sometida a radiación en forma superior a la de sus hijos, estableciéndose por parte de la Sala (f. 492), con total minuciosidad los elementos probatorios que la llevaron a entender configurado tal género de responsabilidad. Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia, FALLA: DESESTIMASE LA CASACION INTERPUESTA POR EL CODEMANDADO KASDORF, CON COSTAS Y COSTOS. AMPARASE PARCIALMENTE EL RECURSO INTERPUESTO POR LA ACTORA, CASANDO LA RECURRIDA EXCLUSIVAMENTE EN CUANTO DISPUSO QUE LA CODEMANDADA CLINICA COR S.R.L. CARECIA DE LEGITIMACION PASIVA EN LA CAUSA Y EN SU MERITO CONDENASELE A PAGAR SOLIDARIAMENTE A LA ACTORA LA INDEMNIZACION FIJADA POR EL TRIBUNAL. SIN ESPECIAL CONDENACION. PUBLIQUESE Y OPORTUNAMENTE ARCHIVESE. Dr. Raúl José Alonso De Marco, DISCORDE: Desestimo ambos recursos, sin especial condenación. No puedo compartir el esfuerzo intelectual del redactor tendiente a fundar la legitimación pasiva de la Clínica COR S.R.L. en el caso. En primer lugar, es de observar que a lo largo del juicio - y también en el grado - la actora no fundó la legitimación de la demandada en la transferencia culpable de la guarda; alegó sí la culpa compartida, la distinción entre guarda de la estructura y guarda del comportamiento, la supuesta responsabilidad compartida del guardián material y el guardián jurídico, etc., pero jamás dio en la solución acogida por la mayoría. Y la Corte ha sostenido repetidamente que no es procedente invocar para el amparo de la casación argumentos no formulados por la parte, aun cuando - como en el caso - se mencione genéricamente la norma infringida (V. entre otras, sents. Nos. 829/95, 148/97, 176/97, 271/99, 16/01) (V. asimismo art. 273 nal. 2 C.G.P.). Y aun cuando se admitiera otra solución (V. De la Rúa, El recurso ..., 1968, pág. 224) la casación propuesta infringiría claramente el art. 277.1 C.G.P., ya que los hechos mencionados por la mayoría como fundantes de la transferencia culpable no fueron relevados por los órganos de mérito y el recurrente no menciona norma adjetiva alguna que permita su consideración por la Corte. Dr. Roberto José Parga Lista, DISCORDE: EN CUANTO SE RECEPCIONA EL RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR LA ACTORA Y SE ANULA LA RECURRIDA RESPECTO A LA FALTA DE LEGITIMACION PASIVA EN LA CAUSA DE LA CODEMANDADA CLINICA COR S.R.L., CONFORME A LOS SIGUIENTES FUNDAMENTOS: El referido agravio cuestiona la decisión alcanzada por el Tribunal con relación a la inexistencia de responsabilidad de la Clínica Cor en tanto se afirma por parte del recurrente que no obró conforme a derecho no sólo en tanto propietaria de las fuentes sino que omitió la vigilancia y control de las condiciones de almacenamiento del material radiactivo por su peligrosidad, aspecto en el que se entiende no le asiste razón. No obstante ser cierto que es criterio de la Corte que el traspaso de la guarda material es susceptible de ser revisado en casación, porque no se refiere a una cuestión fáctica, sino a la trascendencia jurídica del hecho relevado en cuanto a imputación de la guarda material e implícitamente a qué debe entenderse por tal, ello procede a condición ineludible de partir de la plataforma fáctica tenida por cierta por los órganos de mérito, no permitiendo ello una incursión en las probanzas aportadas a la causa y valorarlas de forma diversa a la efectuada en las instancias precedentes, en tanto evadiría los límites propios impuestos por parte del legislador a este medio extraordinario de impugnación (Cf. Sent. No. 200/97 e/o). Partiendo de tales bases históricas, surge de autos que la clínica Cor S.R.L. era la propietaria del material radiactivo que se extraviara, y que a su vez el mismo fue entregado al médico Dr. Pedro Kasdorf, quien era el encargado de su traslado, en función de lo cual la referida clínica sólo puede ser responsabilizada en caso de que se encontrara acreditado en autos que hubiera mediado una transferencia culpable de la guarda respecto a quien no tuviera las aptitudes requeridas para su vigilancia. Recientemente, en Sent. No. 73/2001 se afirmó por parte de la Corporación: "El eje de la responsabilidad por hecho de las cosas reposa en el concepto de guarda material, de modo que en principio el responsable es el guardián material, que tenía en su poder la cosa causante del daño ostentando sobre la misma poderes de custodia y dirección, pudiendo o no coincidir esa calidad con la de propietario o guardián jurídico". Por lo que sólo en caso de haber mediado transferencia culpable de la guarda del material radiactivo -circunstancia que debía haber sido alegada en la demanda, y acreditada en autos- podía entenderse que se encontraba legitimada pasivamente la Clínica Cor S.A., argumentaciones que en tanto no fueron articuladas debidamente en su libelo introductorio, y que tampoco forman parte de los hechos tenidos por ciertos por los Tribunales intervinientes en primera y segunda instancia no proceden ser recibidas en sede casatoria. En tal ámbito de análisis son contestes las decisiones de ambos órganos de mérito al admitir la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la clínica Cor. Así, a f. 439 la decisora de primera instancia fundó su recepción en que la clínica no es responsable del manejo de las fuentes, lo que emerge de la diligencia preparatoria obrante a fs. 9 y vto., así como de la documentación que obra agregada de fs. 232 a 286, por lo que entiende no configurada la responsabilidad extracontractual prevista en el art. 1.324 del C.C.. Y en segundo grado se agregó en la fundamentación respectiva que respecto a la legitimación pasiva se entiende que la condena debe alcanzar, únicamente al guardián material que transportaba el material radioactivo en tanto no procede transferir la legitimación pasiva a la Clínica Cor, quien no obstante ser la propietaria del material no mantuvo su guarda material, resultando la responsabilidad exclusiva de quien la transportara en condiciones no adecuadas el material radioactivo. Esta Corporación en Sent. No. 120/97 sostuvo, citando a Gamarra, que: "Lo que caracteriza al guardián no es la titularidad de un derecho sino el ejercicio de los hechos de un poder efectivo de dirección y control sobre la cosa y si bien éste es ejercido generalmente por el dueño, también puede estar en manos de un tercero no propietario" (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, tomo 21, vol. 3)". Por lo que, trasladando tales conceptos al caso de autos cabe concluir que lo que hay que tener en consideración es quien, al momento de acaecimiento del evento dañoso, tenía las facultades para ejercer un efectivo poder de dirección y la vigilancia sobre el material radiactivo cuya manipulación produjo los daños, de manera tal que fuera quien asumía el deber de adoptar las precauciones necesarias para evitar causar perjuicios. Partiendo de la plataforma fáctica tenida por cierta por los órganos de mérito se extrae la falta de razón del recurrente en tanto el Tribunal, a efectos de adoptar la decisión confirmatoria de primer grado, se sustenta no solamente en que no corresponde ser responsabilizada por no poseer la guarda material de las fuentes, sino que además, toma en consideración si el material radioactivo poseía algún defecto que permitiera que fuera responsabilizada, pero frente a su ausencia concluye en una decisión conforme a derecho que "... la responsabilidad recae sobre quien no guardó la más mínima seguridad en el traslado del mismo, o sea que se trata de una acción personalísima del profesional que transportaba y extravió en dicha emergencia el material radioactivo" (f. 493 vto.) y que como tal, no corresponde ser revisada en el ámbito casatorio. Debiendo concluirse, como en tal oportunidad, que al haberse establecido la culpabilidad de quien transportaba las fuentes, resulta legalmente correcto condenarlo a responder por los daños causados, careciendo de fundamento, en cambio, pretender una similar condena respecto a la clínica codemandada por cuanto, aun siendo el propietario del material radiactivo, cuando ocurrió el evento dañoso había transferido legítimamente la guarda y custodia de las mismas, por cuya razón la responsabilidad por el daño causado no puede serle atribuida al no verificarse, a su respecto, los presupuestos exigidos por nuestro sistema legal para que se virtualice tal responsabilidad. Con relación a la posibilidad de imposición de condena solidaria a los co-demandados en hipótesis como la que se presenta en el subexámine, se comparte la posición expuesta por esta Corporación en Sent. No. 144/96, cuando expresara: "...sin entrar a discutir si en casos como el de autos la responsabilidad se regula por el art. 1.319 Código Civil (como lo sostiene el Sr. Ministro Dr. Torello Giordano), o por el 1.324 ejusdem (como entienden los demás integrantes de la Corporación), lo cierto es que debe optarse entre responsabilizar al guardián (si se enfoca el caso como responsabilidad por hecho de la cosa) o al conductor del vehículo (si se entiende que se trata de responsabilidad por hecho propio); pero lo que no se puede hacer es responsabilizar a los dos". "Y menos todavía, tratándose de cuasi delito, pudo condenarse solidariamente, violándose así lo dispuesto por el art. 1.321 ejusdem". Ratificando el criterio expuesto con anterioridad en Sent. No. 96/91 bis al precisar: "Por cierto, no se puede aceptar que haya una responsabilidad compartida. En principio y fuera de casos especiales, la guarda es alternativa y no acumulativa". Y citando a Gamarra, ("Tratado...", t. 21, pág. 220), agregó: "...el guardián no puede ser más que un solo sujeto. Una máxima pacíficamente admitida postula que no es posible que existan varios guardianes simultáneos de una misma cosa. Como la calidad de guardián debe apreciarse en el momento preciso en que se produce el evento dañoso, único responsable será quien sea guardián en esa oportunidad. Por ello se afirma que la guarda es alternativa y no acumulativa". Posición que fuera reiterada por el Cuerpo en Sent. No. 728/96 donde se afirmara de forma por demás contundente: "... es claro que una tal condena solidaria o en cuota independiente, carece, en absoluto, de asidero legal: la Ley sólo prevé la condena de quien tiene, bajo dependencia a la persona cuyo hecho causó el daño..." Todo lo que conduce a desestimar el recurso de casación interpuesto por la parte actora, confirmando la decisión adoptada por los órganos de mérito, declarando la falta de legitimación pasiva en la causa de la codemandada Clínica Cor S.R.L.