Sentencia Definitiva N° 261/2002

Montevideo, dieciocho de setiembre de dos mil dos. VISTOS: Para sentencia estos autos caratulados: |REVUTA MARTINEZ, HAYDEE C/ AQUARIUS LTDA. (AMEC) Y OTROS - Cobro de salario vacacional y horas extras impagas - CASACION|, Ficha 297/00. RESULTANDO: I. Que por sentencia No. 310, de fecha 15 de noviembre de 1999, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3o. Turno, revocó la sentencia recurrida y en su lugar, desestimó la demanda sin especial condenación procesal (f. 238 vto.). La sentencia revocada - No. 99/98 del Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 5o. Turno - había hecho lugar a la demanda y, en su mérito, condenado a las codemandadas a abonar a la actora los rubros reclamados de horas extras y sus incidencias en licencia, salario vacacional y aguinaldo, salario vacacional de 1995, complemento por nocturnidad, ordenando su liquidación por el procedimiento establecido en el art. 378 C.G.P., con las pautas dadas en los Considerandos, reajustes, intereses, más 35% por concepto de daños y perjuicios preceptivos, y la suma de $ 500.000 por concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la empleadora con respecto a la Seguridad Social, costas y costos del proceso (f. 198). II. Que la parte actora interpone contra la sentencia de segunda instancia recurso de casación, sosteniendo en lo medular: - la recurrida se halla fuera del contexto de la litis (art. 198 C.G.P.), en desconocimiento de la pretensión deducida en la demanda y de la defensa, del objeto del proceso y de la sentencia de primera instancia. Omite pronunciarse sobre el agravio relativo a la cantidad de horas extras, siendo que el reclamo no está planteado en función de pertenecer al área de la salud; si pertenece o no lo que cambia es el quantum de horas extras adeudadas laboradas ya sea después de la sexta u octava hora. Pero no podía el sentenciante revocar la decisión de la a quo e ir más allá de la propia aspiración de la apelante y concluir que las horas extras realmente laboradas por la actora son cero. Se habían reclamado horas extras laboradas más allá del límite de cada jornada y también en días correspondientes al descanso semanal, las que fueron abonadas como comunes cuando debieron abonarse con el 100% y el 150% de recargo respectivamente. El enfoque de la Sala deja de lado la prueba de autos - y en consecuencia su valoración - respecto del cumplimiento de extenuantes jornadas de 12 horas realizadas muchas veces sin gozar siquiera de descanso semanal. Probada la realización de múltiples horas extras, es de cargo de la demandada incorporar la prueba de su cantidad, lo que ha omitido. Contiene errores también sobre el recargo de las horas extras laboradas en día de descanso, punto ajeno a la inclusión o exclusión en el área de la salud que fueron abonadas simple y correspondía abonar con el 150% de recargo; éstas fueron expresamente admitidas en la contestación. De este modo, va más allá que la propia apelante, en tanto desconoce - motu propio - la existencia de horas extras. El trabajo de la reclamante consistió en atender pacientes de AMEC en sanatorios y mutualistas, por la naturaleza de la labor cumplida era una real auxiliar de enfermería, por eso, debe incluirse su actividad dentro de la de los auxiliares de la salud. A fin de categorizar la actividad cumplida por la actora, corresponde aplicar los principios de primacía de la realidad y de equiparación e incluirla en el grupo que más se adecue a las tareas efectivamente cumplidas, sin ser necesario que desempeñe todas las tareas inherentes a una categoría, sino que basta con que las desempeñadas sean prevalentes. De este modo, las auxiliares de enfermería y acompañantes de enfermos constituyen personal no técnico del área de la salud. Se obtiene así la equiparación laboral entre personas que realizan igual tarea, principio recogido por la Ley No. 13.751. Así, la concreta actividad desarrollada por la actora, dirigida o supervisada por especialistas en distintas áreas de la salud, consistía en prestar servicios complementarios de enfermería, debe ser considerada como perteneciente al sector salud y la actora como personal no técnico de enfermería. La afirmación de que la actividad de los auxiliares de enfermería y acompañantes no pertenece al área de la salud, sino que posee grupo propio recién se efectuó en oportunidad de la apelación, y no fue mencionada en la contestación de la demanda. La demandada tampoco controvirtió la afirmación de que la actora desarrollara efectivamente su labor en horario nocturno, sino que lo ha admitido en el numeral 6 de su contestación. Admitido que la concreta actividad desarrollada por la actora corresponde al área de la salud, le son aplicables los normas del Decreto Nos. 440/85, 504/86 y C.I.T. No. 149. Al afirmar que los daños y perjuicios derivados de la retención de aportes deben reclamarse en el ámbito administrativo, se beneficia ilícitamente a la demandada y se perjudica a la actora, generando enriquecimiento injusto de la demandada. Es claro que no se trata del reclamo de los aportes no vertidos, sino de los daños y perjuicios que le ocasionó la demandada que son irreversibles. Se infringe el art. 4 de la Ley No. 10.449 al desestimar los daños y perjuicios preceptivos, yendo nuevamente más allá de las aspiraciones del apelante. Las codemandadas Adriana y Yissa Pronzatti no comparecieron al proceso, no contestaron la demanda, fueron declaradas rebeldes, omitieron asistir a la audiencia preliminar y rehusaron presentarse a la audiencia de declaración de parte, por lo que debe condenárselas en costas y costos. III) Que la parte demandada - al evacuar el respectivo traslado - solicita la confirmación de la sentencia impugnada (fs. 255 y ss.); oído el Sr. Fiscal de Corte, manifiesta que carece de legitimación para emitir un pronunciamiento sobre el mérito de la casación (fs. 274 y ss.). IV) Que, habiendo solicitado el recurrente la convocatoria a las partes a la audiencia prevista en el art. 276.1 del C.G.P., se citó para la realización del informe in voce peticionado, no habiendo comparecido la parte actora (fs. 250 y 279). CONSIDERANDO: I. La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, anulará la sentencia impugnada, por entender que alguno de los embates jurídicos articulados en la recurrencia resultan de recibo. Con relación al agravio relativo a la violación del principio de congruencia asiste razón al impugnante. La actora luego de describir las tareas que desempeñaba para la empresa accionada consideró que la actividad se encontraba incluida en el área de la salud y por tal motivo el tiempo de labor que superara la 6a. hora debía ser remunerado extra. Además, adujo que si se entendiera que el Grupo de actividad no era el de la salud (No. 40), como igualmente la jornada de labor diaria de la actora superaba las 8 horas, reclamó como extras las que superaren dicho límite temporal (fs. 131 - 132). La codemandada |Aquarius S.R.L.| - al contestar la demanda - aunque negó que la actora se encontrare comprendida en el área de la salud, y que el límite de la jornada fuera por tanto 6 horas diarias, reconoció claramente que la actora efectuó horas extras por trabajar más de 8 horas diarias y que las mismas se le abonaron en forma simple. Es más, incluso está a la cantidad de horas extras denunciada por la trabajadora - 1.884 - y al monto reclamado para la hipótesis en la demanda (f. 137), expresando que le correspondería abonar la suma de $ 28.260 (v. f. 145 vto.). Por tanto, el fundamento del trabajo extraordinario no reposa exclusivamente en la pertenencia al Grupo 40 de la salud, sino que explícitamente adujo la actora haber sobrepujado la jornada de 8 horas diarias, de modo que resulta ajena al sustento fáctico de esta segunda pretensión la pertenencia o no al sector salud. La Sala debió expedirse sobre la realización de trabajo extraordinario por parte de la actora, y al no haber actuado así, vulneró el art. 198 del C.G.P., lo que claramente justifica la casación de la sentencia impugnada, debiendo procederse según el art. 277.1 ejusdem. Para establecer el contenido de la condena por el rubro es necesario considerar el agravio referido a la categorización de la actividad cumplida por la actora en cuanto incide en la cantidad de horas extras adeudadas. Corresponde indicar previamente que la inclusión de las tareas en determinada categoría laboral es cuestión jurídica por lo que puede ser objeto de revisión en este grado casatorio (Cf. Sents. Nos. 348/95, 402/97). Tal como se expresa en la sentencia de segundo grado, la tarea de acompañante de enfermos no requiere preparación especial y es pasible de ser cumplida en el ámbito domiciliario. La capacitación que la actora acreditó es la que surge de los recaudos de fs. 129 y 130: un curso en la Cruz Roja de primeros auxilios de 44 horas y un curso de |Capacitación para la promoción del adulto mayor y atención del anciano en su hogar| en la Universidad Católica de 31 horas. Ello, por cierto, no puede en absoluto asimilarse a categoría alguna del área de la salud, ni siquiera en aplicación del principio de primacía de la realidad. Menos aún si se acude al principio de equiparación, ya que no se comparte la opinión de la actora en cuanto se debe incluir al trabajador en el grupo que más se adecue a las tareas efectivamente cumplidas, sin que sea necesario que desempeñe todas las tareas inherentes a una categoría, sino que basta con que sean prevalentes. Al respecto, en sentencia No. 402/97 la Corporación ha expresado que: |... en cuanto a la afirmación de la a quo respecto a que cuando existe conflicto de categoría debe analizarse si existe coincidencia importante y mayoritaria entre las funciones desarrolladas y las que describe la definición de la categoría actual y la reclamada (f. 133), no es exacto|. |En efecto, si bien es correcto que en algunos aspectos las categorías pueden coincidir en las tareas que cumplen, no es posible llegar a la equiparación. Se trataría de un supuesto que en geometría se llama de |círculos secantes| (v. Sentencia No. 427/95, de esta Corporación)|. Se concluye que no es suficiente con cumplir ciertas tareas, aunque sean prevalentes, para quedar incluido en una determinada categoría laboral. Los reproches dirigidos a la valoración probatoria tampoco pueden recepcionarse en tanto no se aprecia que esa evaluación contraríe las reglas de la sana crítica conduciendo a conclusiones que padezcan absurdo o arbitrariedad evidentes, única hipótesis que habilitaría su reexamen en el grado, lo que ni siquiera fue alegado. No es cierto que recién en oportunidad de la apelación la demandada haya controvertido que la actora no pertenece al Grupo 40; tal como surge de f. 145, ello fue expresado en la contestación de la demanda. De este modo - como correctamente lo percibe la Sala (fs. 231 vto. - 232) - siendo que el enfoque de la accionante fue cuestionado, era su carga acreditar tal extremo. En este sentido, resulta ilustrativo que la actora renuncia al libramiento de oficio oportunamente solicitado al M.T.S.S., a efectos de informar si la tarea del personal de atención de pacientes de AMEC se encuentra incluida en el personal de Asistencia Médica y Servicios Anexos (Grupo 40). Asimismo, surge del documento agregado a f. 64 que los propios trabajadores de la demandada solicitaron al M.T.S.S. afiliarse a la Federación Uruguaya de Empleados de Comercio e Industria (F.U.E.C.I.) y los comunicados al B.P.S. de fs. 120, 122, 123, denuncian jornadas de labor de 8 horas, por lo que el agravio no es de recibo. Así que no cabe considerar a la actora comprendida en el área de la salud (Grupo 40), siendo - en consecuencia - el límite de la jornada 8 horas y debiéndose reputar, por tanto, hora extra toda aquélla trabajada luego de la octava hora de labor. Corresponde indicar en este aspecto, que la codemandada |Aquarius Ltda.|, al contestar la demanda reconoce la realización de horas extras por parte de la actora e incluso admite la carga horaria proporcionada por la misma (1.884 horas extras pagas como simples) y la cuantificación ($ 28.260). No obstante, en tanto el recurrente en casación solicita específicamente |resolver el punto como lo hizo la decisora de primer grado, es decir, revocando la sentencia de la Sala de 3o. Turno y condenando a la accionada a abonar las horas extras reclamadas en la demanda, que deberán liquidarse por el procedimiento del art. 378 del C.G.P.| (f. 244), corresponde recepcionar lo solicitado por el impugnante, en la medida que, la exacta cuantificación del rubro requiere partir del valor-hora generado en cada momento, procediéndose al reajuste correspondiente, en lugar de liquidar el monto respectivo al valor de la fecha del cese del trabajador. Del mismo modo, el reproche referente a las horas extras trabajadas en días de descanso debe recepcionarse, desde que en este aspecto, la Sala también vulneró el principio de congruencia al rechazar el rubro a cuyo pago se había allanado parcialmente la demandada (f. 145 vto.). En cuanto a las sumas que la demandada dice haber abonado con relación al horario extraordinario (fs. 255 y vto.), en la medida que no obstante lo alegado en sus exposiciones, no se encuentra efectivamente agregado en autos el recaudo que probara su efectivo pago, corresponde diferir el tema a la etapa liquidatoria, siendo carga de la demandada acreditar en forma el pago al que hace referencia al evacuar el traslado del recurso de casación. El rechazo de la categorización importa la desestimación del rubro nocturnidad, habida cuenta que el agravio fue articulado en función de pertenecer al Area de la Salud (Grupo 40). El motivo de sucumbencia relativo a los daños y perjuicios derivados de la retención de aportes debe desestimarse, según constante jurisprudencia de la Corte (Sents. Nos. 50/93, 31/00, entre otras), donde se expresa que las reclamaciones contra el patrono por adeudos o irregularidades ante los organismos de seguridad social deben impetrarse en vía administrativa. En cuanto a los daños y perjuicios preceptivos, tomando en consideración que la actora no acreditó la existencia de cargas familiares, la antigüedad del crédito y la magnitud del incumplimiento, a juicio de la Corporación, se estima el porcentaje en un 10% sobre los rubros de naturaleza salarial. Finalmente, con relación a las condenas procesales, en el caso de la codemandada |Aquarius Ltda.|, la imposición no se justifica, puesto que ha litigado con alguna razón; prueba de ello es que la demanda no se acogió en su totalidad, además, obró con lealtad y buena fe al admitir los rubros que consideraba debía. En cambio, con respecto a las codemadadas declaradas rebeldes, conforme a la conducta observada en el juicio (incomparecencia a la audiencia preliminar y de declaración de parte), considera la Corte que deben ser condenadas en costas. II. Las costas y costos del grado, en el orden causado (art. 279 in fine del C.G.P.). Por estos fundamentos, y lo dispuesto por los arts. 268 y ss., 197 y concordantes del C.G.P., la Suprema Corte de Justicia, FALLA: ANULASE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN CUANTO DESESTIMA LA DEMANDA Y, EN SU LUGAR, CONDENASE A LA PARTE DEMANDADA A ABONAR A LA ACTORA LAS DIFERENCIAS EN EL PAGO DE HORAS EXTRAS A PARTIR DE LA OCTAVA HORA DE LABOR, ASI COMO LAS HORAS TRABAJADAS EN DIAS DE DESCANSO, E INCIDENCIAS, DIFIRIENDO SU LIQUIDACION AL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO POR EL ART. 378.1 C.G.P., MAS UN 10% EN CONCEPTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS PRECEPTIVOS SOBRE LOS RUBROS DE NATURALEZA SALARIAL. CONDENASE A LAS CODEMANDADAS YISSA Y ADRIANA PRONZATTI AL PAGO DE LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA. SIN ESPECIAL SANCION EN EL GRADO Y DECLARANDO DE OFICIO LAS COSTAS CORRESPONDIENTES A LA ACTORA. PUBLIQUESE Y DEVUELVASE.