Sentencia Definitiva N° 263/2002

Montevideo, dieciocho de setiembre de dos mil dos. VISTOS: Para sentencia estos autos caratulados |RAISSIGNIER CHAVES, CRISTINA C/ ASOCIACION ESPAÑOLA PRIMERA DE SOCORROS MUTUOS - Daños y Perjuicios, daño moral y lucro cesante - CASACION|, Ficha 555/00. RESULTANDO: 1) Por sentencia definitiva No. 91, de fecha 12 de abril de 2000, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3o. Turno confirmó la de primera instancia, salvo en cuanto al monto del daño moral que lo fijó en $ 90.000, sin especial condena (fs. 458 - 472). La sentencia de primera instancia - No. 1 de fecha 21 de febrero de 1997, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 10o. Turno - había condenado a la demandada a abonar a las menores hijas de la actora señora Cristina Raissignier, Ma. Virginia Aostalli y Sabrina Lescano, en su calidad de sucesoras de aquélla, la suma de $ 270.000 por concepto de daño moral actualizada a partir de la sentencia, e intereses a partir del evento dañoso. Asimismo se la condenó a abonar por concepto de lucro cesante la cifra cuya liquidación se difiere. Se rechazó el reclamo correspondiente a los daños y perjuicios (fs. 376 - 383). 2) La parte demandada interpuso recurso de casación, invocando la violación del principio de congruencia, art. 198 del C.G.P., e infracción a los artículos 139, 140 y 141. También entendió infringido el art. 51 del mismo Código, referido a la citación en garantía. Fundando los agravios, la recurrente señaló en síntesis: - que la sentencia vulneró el principio de congruencia, pues entre las pretensiones iniciales y el fallo no existió la debida correspondencia. Los elementos de hecho presentados por la actora en apoyo de sus alegaciones no se correspondieron con los que finalmente recogió la sentencia. En este punto, concuerda con la posición del Ministro discorde, quien sostuvo que el acogimiento de la demanda estaba supeditado a la demostración, primero de que la actora padeciera entre agosto y octubre de 1989 de cáncer como se afirmara en dicho escrito, y segundo que el hecho de no haberlo diagnosticado entonces, y consecuentemente tratado desde ese momento y durante 18 meses, se debió a culpa del médico dependiente de la accionada, a pesar de las supuestas |falta de certeza y dudas | del mismo. Señaló que ni lo primero, ni lo segundo quedaron demostrados en autos. Incluso la recurrida en el Considerando VI, expresó que concuerda con la parte demandada en que no se probó una relación de causalidad entre la enfermedad detectada en 1991, el posterior fallecimiento de la paciente y la consulta que se efectuara en el correr de 1989, lo que debió determinar el rechazo de la demanda. - Con respecto al art. 139 y en referencia a la carga de la prueba, sostuvo que el mismo fue infringido, pues pesaba sobre la actora acreditar que en el período entre setiembre y octubre de 1989 padecía de cáncer de mama, lo que no logró. Tampoco logró acreditar que el diagnóstico resultara erróneo o incierto. En el mismo sentido converge la pericia realizada en el caso (f. 348), la que ampliada y aclarada no fue concluyente en sostener que en la primer consulta la paciente tuviera cáncer. Tampoco en 1989 era obligatorio el triple test que incluye clínica, mamografía y biopsia, recién en febrero de 1990 teníamos 1708 casos en los que se aplicó dicha técnica. Resta señalar entonces, que el estándar a atender respecto de la noción de culpa del médico medio en 1989, no puede quedar determinado por una práctica particular publicada luego de que sucedieron los hechos, ni porque algunos médicos lo hicieron. - también se infringieron los arts. 140 y 141 del C.G.P. al centrarse sólo en la pericia de los Dres. Berro, Balbela y Cazes, no haber apreciado cada una de las producidas y en su conjunto las probanzas, que analizadas racional y debidamente se hubiera concluido que no existió prueba bastante de la existencia de la enfermedad y de la patología de los nódulos; resultando entonces una valoración incorrecta. Precisó entonces que, no estando probada la existencia de la enfermedad alegada tampoco puede hablarse de pérdida de una chance (f. 481). Fue por esa razón que la Junta Médica expresó que no se |... puede demostrar que la paciente tenía cáncer pero ya expresamos que los estudios fueron incompletos para descartarlo...| y agrega en audiencia |... pero tampoco nadie puede demostrar que allí no había cáncer| (f. 367). Se dejaron de lado también las reglas de la experiencia pues no se puede soslayar que la actora no concurrió a controlarse, siendo funcionaria de la salud. Ello resultó injustificable, pues tenía a su alcance todos los medios necesarios para asistirse. Esta probada omisión de la reclamante aparece como la única causa cierta del daño por el que se reclama, por lo que - como señala el Dr. Chalar - obviamente no hay mérito para la condena. De haber realizado el Tribunal una correcta valoración de la prueba la solución del caso no podía haber sido otra que el rechazo de la demanda. Le causa agravio que se le tilde indirectamente de no haber cumplido los imperativos de buena fe, lealtad, etc., y que el Tribunal no advirtiera que fue la actora quien obró de mala fe desde un principio. Se vulneró también lo dispuesto por el art. 51 del C.G.P., al no hacer lugar a la condena del Dr. Mate, resultando sorprendente que luego de haberse admitido la citación en garantía, y recién al dictarse sentencia se llegara por razones exclusivamente formales al no acogimiento del agravio en mérito a que |no se advierte por la demandada la deducción de una verdadera pretensión contra el Dr. Mate|, siendo que de toda la contestación de la demanda surge que la intención fue citarlo en garantía con las consecuencias lógicas que ello implica. 3) Evacuando el traslado con-ferido, la parte actora (fs. 487 y ss.) solicitó se mantuviera la recurrida; por su parte, el citado en garantía hizo lo propio a fs. 508 y ss., solicitando se desestime el agravio referido al art. 51 del C.G.P. 4) Conferida vista al Señor Fiscal de Corte, éste se negó a pronunciarse por considerar que carecía de legitimación a tales efectos (fs. 526 y ss.). CONSIDERANDO: 1) Por unanimidad de sus integrantes, la Suprema Corte de Justicia desestimará el recurso de casación interpuesto por la demandada perdidosa en ambas instancias. 2) No se advierte a juicio de la Corporación violación alguna al principio de congruencia (art. 198 C.G.P.). Como señala Vescovi, la congruencia debe ser entendida |en el sentido de la debida correspondencia entre el fallo y las pretensiones deducidas en juicio por las partes, que constituye una emanación del principio dispositivo en el proceso y está consagrado, según nuestra doctrina y jurisprudencia en el art. 198 del C.G.P. cuando establece que las sentencias |recaerán sobre las cosas litigadas por las partes, con arreglo a las acciones deducidas| (Véscovi, |La casación civil|, pág. 85). Coincidentemente Morello señala que: |... la congruencia se concreta en definitiva en una comparación entre dos vértices: las pretensiones de las partes y la resolución del juzgador...| (Augusto Morello, |Prueba, incongruencia, defensa en juicio|, pág. 37). En términos de Palacio, inspirado en la concepción de Guasp, |debe entenderse por congruencia la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto| (Der. Procesal Civil, tomo 5, pág. 429). - En el ocurrente, no existió violación a dicho principio pues medió conformidad entre lo peticionado por las partes y lo resuelto por el Oficio. La actora afirmó que la aparición de nódulos en su mama izquierda le llevó a consultar al Dr. Mate, quien luego de indicar una mamografía en Clínica Leborgne, descartó la existencia de patología pese a que tuvo dudas, como quedó consignado en su historia clínica. Debido a esa actitud negligente del profesional, que omitió la realización de otros estudios - para así disipar dichas dudas - no fue posible realizar un tratamiento a tiempo e impedir que la enfermedad se extendiera, lo que finalmente sucedió. Por tal motivo, la alegada ausencia de correspondencia entre el fallo y la pretensión deducida, no resulta de recibo, en la medida que el Tribunal de mérito, ajustó su dispositivo al objeto del litigio, el que había quedado fijado en primera instancia en |determinar si existe o no responsabilidad de la demandada en los daños y perjuicios, lucro cesante y daño moral, impetrados por la actora y la conexión o nexo de causalidad entre aquéllos y la actividad de la demandada| (audiencia preliminar de fs. 224). Y lo resuelto por la sentencia que se ataca, en estrecha armonía con lo peticionado, fue la actuación de la pretensión reparatoria al entenderse acreditados sus presupuestos de fundabilidad, esto es la configuración de un supuesto de responsabilidad profesional por actuación negligente o imperita del médico tratante. Por lo demás, este fundamento de la casación resulta extemporáneo, por cuanto en la primera oportunidad procesal que tuvo el demandado - que fue la apelación - no dedujo agravio sobre el punto. Esgrimirlo de esta forma, en esta etapa procesal, transgrede la previsión del art. 272 C.G.P. que establece que |el recurso sólo podrá interponerse por la parte que recibe un agravio de la sentencia. No podrá interponer el recurso quien no apeló la sentencia de primer grado ni adhirió a la apelación de la contraparte, cuando la del Tribunal superior haya sido totalmente confirmatoria de aquella|. La Sala se adecuó entonces, al objeto del proceso y a la causa petendi, no configurándose en ningún punto el vicio in iudicando denunciado. 3) Sin perjuicio de la aclaración precedente, corresponde referirse al intento que realiza la demandada cuando fundamenta la alegada violación a la congruencia buscando apoyo en la discordia del Ministro disidente. No se comparte la afirmación de que para hacer lugar a la demanda debía probarse primero que en la fecha de la consulta inicial la accionante tenía cáncer. En este aspecto resulta enteramente compartible el análisis que al respecto formula la parte actora al evacuar el traslado del escrito de casación (f. 488): si el fundamento mismo de la pretensión consiste en que la actuación profesional no fue la correcta al no haberse agotado los medios disponibles para llegar a un diagnóstico adecuado y oportuno, no resulta lógico ni racional supeditar la actuación de la pretensión a la prueba de que la actora ya padecía cáncer al realizar la consulta inicial. La actora sostuvo que el médico fue omiso al no indicarle otros estudios que le hubieran permitido otra perspectiva a su enfermedad, y ello quedó plenamente acreditado. A pesar de la afirmación de la Junta Médica (f. 349) que sostuvo que los estudios fueron incompletos, y que nadie puede demostrar que allí no había un cáncer, (no pudiendo soslayarse además, que la actora falleció de esta enfermedad luego de interponer la demanda), en la pretensión casatoria se llega a afirmar con carácter de verdad absoluta que la señora no tenía cáncer en 1989, fundándose en las reglas de la experiencia. Enseña Lorenzetti que |el diagnóstico es un proceso y no un acto, de tal modo requiere estudios, verificaciones y correcciones: hay un diagnóstico presunto y uno confirmado. El médico puede incurrir en culpa si no verifica, si no sigue el proceso, si no investiga las posibilidades de error...| (R. Lorenzzetti, Responsabilidad Civil de los Médicos, tomo 2, pág.54). Cuando el Maestro uruguayo, en su medular obra sobre el tema trata la relación de causalidad sostiene que: |... si al reclamante no le es posible probar que la asistencia médica o su omisión fueron causantes de la muerte o lesión (perjuicio final) puede recurrir a la pérdida de la chance ...|. Añade que la casuística de la pérdida de chance es muy variada y resiste todo intento de sistematización. A pesar de ello, algunas situaciones de privación de chance se verifican en supuestos de error de diagnóstico, y sus modalidades de omisión o demora en diagnosticar, etc.. Precisando la importancia de un diagnóstico temprano señala respecto del cáncer que ... un tratamiento eficaz depende en gran parte del estado de la enfermedad cuando la diagnosis se realiza (Gamarra, Responsabilidad Civil Médica, tomo 2, pág.302). Por lo tanto, la afirmación relativa a que debía necesariamente probarse que en la consulta inicial la actora tenía cáncer sólo puede tener relevancia como sustento de la defensa fincada en la falta de prueba del nexo causal entre la incerteza del diagnóstico de la enfermedad en el año 1989 y el fallecimiento. De prosperar tal razonamiento propuesto, deberían borrarse de los repertorios jurisprudenciales los casos de error de diagnóstico, por otra parte bastante frecuentes como señala Gamarra en su obra citada, precisando además que nuestro país es el que posee la jurisprudencia más pacífica sobre el punto (ob. cit., pág. 316). Los órganos de mérito entendieron que el médico tratante debió haber indicado exámenes complementarios y que esta omisión le privó a la enferma de una probabilidad mayor de sobrevivencia en base a un tratamiento más eficaz. Así, se habla de chance - que fue lo resuelto por el Tribunal - frente a la pérdida de una probabilidad, la probabilidad de haber evitado el desenlace fatal; en términos del autor de la cita, |... la relación causal se traba entonces entre el comportamiento del ofensor y la pérdida de la probabilidad que sufre el damnificado ...| (Gamarra, T.D.C.U., tomo 24, vol. 6, parte 7, pág. 117). El acogimiento parcial de la demanda reparatoria, tal como lo hizo la Sala, en nada afecta la congruencia del fallo en recurso, atendiendo el complejo fáctico fundante de la pretensión reflejado en el objeto del proceso que se fijara en la audiencia preliminar. De las propias afirmaciones de la demandada, se infiere que en octubre del 89 la actora estaba bien, lo que prueba que el proceso mortal no había comenzado, y la omisión de exámenes complementarios, de los que pudo disponer un profesional de su categoría o clase, le privó finalmente de la probabilidad de intentar evitar que el referido proceso mórbido se desarrollara. No pudo ser evitado, ya que la actora falleció de cáncer. Pero no se puede dudar que el intento no se logró. De ahí que el acogimiento parcial de la demanda no tenga punto de contacto alguno con la incongruencia. Finalmente, la argumentación del recurrente ensayando una suerte de causal de exoneración basada en la culpa de la víctima que omitiera una nueva consulta, resulta enteramente rechazable. Si viene de sostener reiteradamente que quedó probado que en la consulta del año 1989 la paciente no tenía cáncer, y se trataba sólo de nódulos benignos - lo cual se le comunicó a la paciente - no se entiende por qué razón estaba obligada a concurrir a controles. Si un técnico en el tema, con la trayectoria del mismo (según acredita éste en autos con su currículum) le comunica que no existían dudas del carácter benigno de la nodulación, no le indica nada más y no le fija nueva consulta, no existe razón lógica para que la paciente, neófita en el tema, lo hiciera. Extraer que se configuró un hecho de la víctima excede el principio de razonabilidad que rige y se impone en las relaciones humanas, profesionales y aun procesales. 4) La alegada infracción de los arts. 140 y 141 del C.G.P., debe ser rechazada, pues no se alega el absurdo o la arbitrariedad requeridos para la recepción de la impugnación fundada en la errónea valoración de la prueba rendida en autos. Por otra parte, la conclusión del Tribunal sobre la existencia de error de diagnóstico, basada en la omisión de exámenes complementarios, está sólidamente apoyada por el dictamen de la Junta Médica y las convincentes explicaciones de los peritos en la audiencia a la que fueron convocados a tales efectos. En el punto, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, la Sala no se basó exclusivamente en las pautas del |Programa Nacional de Detección Oportuna del Cáncer de Mama|, sino que se señaló por parte de la Junta Médica que |el triple test es conocido de vieja data, mucho antes de 1989| (f. 363) |ya en 1976 se seguía este procedimiento, hasta llegar a la punción citológica, careciendo de ecografía, así lo hacían los Profs. fallecidos Paseyro y Núñez (f.366). También surge agregado in folios un trabajo científico, no impugnado por la demandada, que condensa los conocimientos en la materia a nivel nacional en el año 1986 (f. 367) de donde surge que la técnica del triple test corrige los falsos negativos pudiendo llegar a una positividad global entre el 95% y 99%. No pueden quedar dudas que habiendo omitido tales técnicas disponibles, incidió en que la paciente perdiera la chance de recibir un diagnóstico más certero que le hubiera posibilitado una mejor asistencia, o en todo caso encarar el tratamiento de la enfermedad que en definitiva le costó la vida. Se añade que tampoco se acreditó por parte del médico la convocatoria de la enferma para observar la evolución de sus nódulos mamarios en una próxima consulta, siendo en cambio pertinaz la mutualista recurrente en la alegación de culpa de la enferma por no concurrir espontáneamente (en contradicción abierta y clara con lo expresado al contestar la demanda, sobre la convicción del médico tratante sobre la inexistencia de enfermedad maligna). 5) Es de rechazo asimismo el agravio relativo a la transgresión a lo dispuesto por el art. 51 del C.G.P., pues se coincide con la Sala de mérito cuando indica que la petición de citación en garantía del galeno interviniente, no llenó los requisitos formales mínimos para habilitar una condena de reembolso. La pretensión ejercitada por el demandado contra el citado en garantía es una verdadera demanda, motivo por el cual debe ceñirse estrictamente a lo dispuesto por el art. 117, numeral 5 del C.G.P. En el caso, la pretensión deducida por el demandado tuvo por objeto exclusivamente la declaración de la cuota parte de responsabilidad que podría caberle al galeno citado, por lo que los órganos de mérito sólo pudieron expedirse sobre las cosas litigadas por las partes con arreglo a las pretensiones deducidas en estricta aplicación del art. 198 del C.G.P. Si los términos de la citación por el art. 51 C.G.P. no pueden entenderse como contentivos de una pretensión de regreso o de reembolso contra un tercero ligado a la demandada por una relación sustancial de garantía o afianzamiento, sino que se reducen a una simple declaración de corresponsabilidad, parece claro que no se verificó un supuesto de acumulación sucesiva de pretensiones que habilitara a los tribunales de grado a emitir sentencia condenatoria alguna contra el médico dependiente de la institución asistencial demandada. Por tales fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, FALLA: DESESTIMASE EL RECURSO DE CASACION INTERPUESTO. CON COSTAS Y COSTOS. OPORTUNAMENTE DEVUELVANSE LOS AUTOS.