Sentencia Definitiva N° 271/2002

Montevideo, dieciocho de setiembre de dos mil dos. VISTOS: Para sentencia estos autos caratulados: "MARRONE PEREYRA, RAUL C/ ALASIA, ALDO - Resolución de contrato - Cobro de pesos - CASACION|, Ficha 277/00. RESULTANDO: I) Por sentencia No. 56 de 11 de octubre de 1996, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 3o. Turno, se declaró rescindido el contrato de compraventa de acciones suscrito el 4 de noviembre de 1988, por incumplimiento definitivo del demandado y se le condenó a abonar U$S 3:666.663 por concepto de reparación derivada de daños y perjuicios a partir de la sentencia con su actualización hasta el pago efectivo, corriendo los intereses a partir de la demanda hasta la cancelación. Asimismo se le condenó a pagar por concepto de reparación patrimonial por inconducta procesal la suma de U$S 700.000, con interés legal a partir de la demanda hasta la fecha del pago efectivo (fs. 793 a 866). El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3o. Turno, por sentencia 44 de marzo de 2000 confirmó la recurrida salvo en lo referente al lucro cesante que se revocó y en su mérito se hizo lugar a la pérdida de chance o probabilidad que se liquidará según Considerando X. También revocó la indemnización por daños por inconducta procesal, desestimando la demanda en ese punto. II) La parte actora interpuso a f. 1.056 el recurso de casación, por vicios de forma y de fondo, contra la sentencia de segundo grado, fundándose en la infracción y errónea aplicación de los arts. 56, 61, 63, 130.2, 197, 198, 215.3, 257.2, 261 del Código General del Proceso y 688, 1.341, 1.342, 1.345, 1.431, 1.688 del Código Civil. En relación a la determinación ilegal del concepto y monto de los daños y perjuicios invoca la infracción de lo dispuesto por arts. 1.341, 1.431, 1.688 y ss. del C.C. y 197, 198, 130.2, 215.2 y 257.2 del C.G.P. Se agravia de que el Tribunal revocó la condena por lucro cesante y en su lugar condenó por pérdida de chance, estimando que procedía conforme a derecho en virtud de la teoría del agravio implícito, decisión que fue tomada en infracción de normas sobre congruencia y cosa juzgada parcial ante la inexistencia de agravio implícito. Afirma que en realidad la existencia del lucro cesante, la base de su cálculo según la privación de ganancia por rentabilidad de la explotación y características personales de Marrone, su extensión temporal y pérdida de ganancias sobre la valorización del campo y animales no fueron objeto de apelación por el demandado que consintió expresamente esos extremos y solicitó que así se midiera el perjuicio. El Tribunal debía actuar conforme al principio "tantum devolutum quantum apellatum", limitando su poder de decisión al contenido de la apelación. Agrega que el incumplimiento no presupone daños y perjuicios, por lo que parece absurdo que se entienda implícitamente contenido en el agravio un tema explícitamente excluido del mismo por el apelante. Ante esa exclusión expresa no es posible invocar la teoría del agravio implícito que busca llenar "zonas grises" y en el caso no corresponde suponer que la demandada se agraviaría en tanto controvirtió expresamente la acción ya que su voluntad contraria emerge de autos. Se trata de una verdadera arbitrariedad. Además la sentencia omitió lo dispuesto por el 197 C.G.P. al no exponer las razones jurídicas por las que se estima arreglado a derecho pronunciarse desestimando el lucro cesante y condenando por pérdida de oportunidad. Pero más allá de los errores procesales que destaca el impugnante, el Tribunal establece pautas que llegan al absurdo resultado de condenar al demandado por no haber cumplido el contrato de compraventa de acciones vendidas en U$S 4:650.000, en una suma ridícula y absurda, contraria a toda norma de lógica y del razonamiento que ignora el monto de la operación y no establece una cuantificación acorde al mismo. El Tribunal aplicó erróneamente las normas relativas a la reparación integral (arts. 1.341, 1.342, 1.345, 1.431 y 1.688 del C.C.), violando frontalmente el 1.345 citado que establece que los daños y perjuicios no convenidos son de la pérdida que ha sufrido y del lucro de que se le ha privado. También se agravia porque la Sala revoca la condena en costas y costos de primera instancia y no las impone en segunda violando así lo dispuesto en arts. 688 del C.C., 56, 140, 141, 197 y 261 del C.G.P. Asimismo se agravia porque en segundo grado no se condenó a reparar los daños y perjuicios emergentes de la inconducta procesal en autos ficha 68/98 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Séptimo Turno acordonados y mencionando como normas infringidas los arts. 5, 11, 24, 61, 63 del C.G.P. y 1.341 y ss. del C.C.. III) El representante de la demandada evacuó el traslado a f. 1.091 expresando en lo medular que no se probó la existencia del lucro cesante alegado, habilitándose la facultad discrecional del Tribunal. No se aceptó en la demanda ni en la apelación la existencia del lucro cesante y no hubo allanamiento parcial puesto que se controvirtió toda la sentencia de primera instancia, en consecuencia no se falló ultrapetita. Elevados los autos a esta Sede, se pasaron en vista al Señor Fiscal de Corte quien se expidió a f. 1.113, se pasaron los autos a estudio por su orden, se citó a las partes para sentencia y se acordó ésta en forma legal con el voto unánime de los integrantes naturales de la Corporación. IV) A f. 1.121 compareció la representante de Raúl Marrone solicitando se fijara la audiencia prevista en el artículo 276.1 del Código General del Proceso, a lo que se hizo lugar habiéndose celebrado la mencionada audiencia según consta a f. 1.129. CONSIDERANDO: I) La Corporación, acogerá parcialmente el recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Tercer Turno, casándola parcialmente en cuanto fijó el monto de la pérdida de chance en un quince por ciento (15%) y declarando que esa suma debe ser la del cincuenta por ciento (50%) de la rentabilidad neta que produciría la empresa de obtener la disponibilidad del inmueble rural según fuera pactado en el contrato y desestimando los demás agravios. II) El agravio que tiene relación con la falta de motivación de la sentencia recurrida no es de recibo, ya que en ella se expresan claramente los motivos que llevaron al Tribunal a revocar el pronunciamiento de primera instancia. En efecto, para modificar la condena por lucro cesante y condenar en su lugar por concepto de pérdida de chance u oportunidad, el Tribunal se fundó en la teoría del agravio implícito según surge de f. 1.051. Además, el colegiado de segundo grado fundó la reparación por pérdida de chance expresando que a pesar de encontrarse ante un caso de incumplimiento definitivo, ello no presupone necesariamente que exista un perjuicio reparable, sino que debe ser probado de acuerdo a la normativa general, inclusive en materia de carga y valoración probatoria. En consecuencia, en tanto el incumplimiento impidió a Marrone el inicio de la gestión de explotación agropecuaria y la probabilidad de obtener ganancias, entiende que el único rubro de posible reparación es la pérdida de probabilidad del inicio de la explotación con la consecuente frustración de la posibilidad de logro de la ventaja esperada o situación terminal (ganancias) (f. 1.051). El restante contenido de la decisión revocatoria que se refiere a la condena por inconducta procesal (art. 61 del Código General del Proceso) también se encuentra debidamente fundado en el desarrollo del Considerando XI, así como el referido a la condena en costos y costas de la primera instancia y la falta de imposición de especiales condenaciones causídicas en el grado. En consecuencia, la recurrida contiene la fundamentación requerida legalmente, circunstancia que posibilitó al recurrente el ejercicio de defensas sobre la temática que le agraviaba, lo que deja carente de sustento la causal en la forma invocada respecto de la falta de motivación de la sentencia de segunda instancia. III) El agravio relativo a que la sentencia de segunda instancia vulneró el principio "tantum devolutum quantum appellatum" tampoco es de recibo. A fs. 906 y ss. surge que la demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, mencionando en primer lugar que no existió allanamiento parcial que invocara la sentencia citada (fs. 907 y vto.) precisando al analizar el régimen aplicable que lo que procedería sería que el comprador optara por rescindir la venta, teniendo derecho a que se le abonen exclusivamente los gastos causados por ella. Reitera lo afirmado en la contestación respecto de que al no haberse fijado en el contrato ninguna multa o cláusula penal para esta situación ni para otra, ni establecerse que el comprador podría reclamar daños y perjuicios, la normativa aplicable sería la prevista para los vicios ocultos (art. 1.720 del Código Civil). Esta normativa le concede al comprador el derecho a que le paguen los gastos de la compraventa (por ejemplo que se le restituya el precio pagado y algún otro gasto causado exclusivamente por la compraventa) y no genera tal situación derecho alguno a indemnización de daños y perjuicios como en forma equivocada pretende el accionante. A f. 912 el demandado dice en su apelación que está acreditado en autos que Marrone no pagó nada del precio estipulado ni acreditó ni ofreció hacerlo, la existencia de otro gasto derivado de la compraventa, en virtud de lo cual no tiene derecho a plantear ningún reclamo. Además, a f. 915 vto. aclara que aun aceptando el criterio de que existiera un incumplimiento eventual - tesis que no comparte - no es posible ignorar lo que las partes acordaron para esa instancia y que la Sede no tuvo en cuenta que era la rescisión del contrato sin responsabilidad (f. 146 vto. de los acordonados del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 7o. Turno). Y en el petitorio 3o. a f. 945 solicita que en definitiva se revoque la apelada por los argumentos y fundamentos aquí mencionados, decretando la resolución del contrato sin responsabilidad, en aplicación de las normas invocadas. Por otra parte, si bien es cierto que de las expresiones del apelante, contenidas en el capítulo de daños y perjuicios, surge que cuestiona la valoración probatoria relativa a la determinación del monto del eventual perjuicio, tales expresiones no pueden entenderse como una admisión de los daños alegados por el actor, ya que efectuando una interpretación contextual, valorando adecuadamente todos los términos utilizados lleva a considerar que controvierte asimismo la propia existencia de los perjuicios invocados atento a las estipulaciones del contrato, así como la normativa aplicable al caso. Debe entenderse que el fundamento de la Sala para recibir el agravio articulado e ingresar al estudio de la determinación del lucro cesante no puede considerarse como extralimitando el contenido de las causales expuestas por la demandada en apelación, sino por el contrario, su decisión se encuentra dentro de los referidos márgenes de actuación. Y aun si se entiende que el agravio mencionado no tiene la adecuada precisión para ser considerado por el órgano de alzada, puede sostenerse que provocó la apertura de la instancia revisiva, encontrándose la Sala habilitada para el análisis también de las cuestiones que puedan ser consideradas por su amplitud de manera implícita dentro del agravio ejercitado. Esta Corporación, en sentencia No. 20/00, citando posición del Profesor Véscovi luego de reiterar que la expresión de agravios limita los poderes del Tribunal señala que: "... están incluidos en aquélla no sólo las cuestiones planteadas claramente, sino también pretensiones implícitas y sobre todo conexas con las deducidas, e indica pautas para atemperar interpretaciones excesivamente formales propiciando...un criterio amplio, dentro de la limitación mencionada....consideramos criticable que el propio Tribunal de alzada se autolimite sus poderes revisivos - que constituyen en definitiva una garantía para el justiciable - y no entienda que dentro de la expresión de agravios deben considerarse contenidas (aunque fuera implícitamente) cuestiones o puntos vinculados con los expresados por las partes. La propia tendencia al aumento de los poderes del juzgado y a su colaboración con las partes para imponer el Derecho y la Justicia, militan a favor de este criterio amplio" ("Derecho procesal", tomo 6, 2a. parte, págs. 112 - 113)". El fundamento articulado por la Sala para ingresar al estudio del tema del lucro cesante no resulta susceptible de ser cuestionado en tanto no extralimita el contenido del agravio ejercitado por la demandada en apelación en ese sentido, sino que por el contrario su decisión se ubica dentro de los límites de los motivos de recurrencia ejercitados y según el referido principio, lo que determina que ningún error corresponde atribuir al fallo dictado en este aspecto y lleva a desestimar el agravio. IV) En cuanto al agravio que tiene relación con la ausencia de controversia sobre el lucro cesante y las bases de cálculo del mismo, lo que fundamentaría una aplicación errónea del art. 198 del C.G.P. tampoco es de recibo. Adviértase que en la contestación el demandado controvierte expresamente la procedencia de toda indemnización (f. 329) concluyendo que la demanda debe desestimarse totalmente porque la actora no tiene ningún derecho a reclamar indemnización (f. 341). Entonces no puede afirmarse que la solución de la Sala no fue pedida ni querida por el demandado (quien a juicio del actor recurrente en casación, habría consentido la existencia del lucro cesante) ya que de una interpretación racional de los escritos presentados por el mismo, se advierte que en todo momento se opuso a la procedencia de la indemnización por lucro cesante, llegando a negar la existencia misma de tal rubro indemnizatorio; la controversia que formuló el demandado respecto del monto del rubro indicado no puede ser calificada como admisión de la procedencia de tales rubros (V. Odriozola, Héctor Luis, "La interpretación de la demanda"; Revista Judicatura, Año I, No. 10. vol. 2, 1976, págs. 253 y 254; Reyes Oehninger, Alberto y Castro Riveras, Alicia, "Algo más sobre la incongruencia en el Código General del Proceso", en Revista Uruguaya de Derecho Procesal 2/99, págs. 254 y 255). V) El agravio referido a la errónea aplicación de los arts. 1.342, 1.345, 1.431, 1.688 del Código Civil al condenar por pérdida de chance en lugar de condenar a reparar el lucro cesante sufrido, no será recibido por la Corporación según los fundamentos que a continuación se expresan. No se ha verificado en la especie ningún supuesto de hecho que habilite al actor a reclamar una indemnización por lucro cesante. Para reclamar el lucro cesante y obtener un resarcimiento completo de él, el actor debió demostrar que con el dinero que iba a destinar a la compra de las acciones adquirió otro campo o realizó otra inversión y que tanto uno como otra le generó menos ganancias que las que hubiera creado el campo que le iba a comprar Alasia y esa diferencia entonces sería la que podría catalogarse como lucro cesante y resarcirse íntegramente. Es decir que aun cuando Marrone hubiese demostrado que sufrió una pérdida de ganancia por incumplimiento del demandado, sólo tenía derecho a ser indemnizado por ese perjuicio y éste nunca podía ser equivalente a la totalidad de la ganancia que generó el campo que no compró, sino que sólo tenía derecho a ser indemnizado por la menor ganancia que generó el capital que tenía destinado a la compra del paquete accionario de la estancia José María Rodríguez Soca S.A.. Como enseña Gamarra: "... cuando el acreedor opta por la resolución del contrato bilateral por incumplimiento (art. 1.431) no hay duda que la obligación no se paga con los daños y perjuicios, puesto que se extingue. No son una forma de cumplir la obligación primitiva, ni su equivalente en dinero. No se paga o cumple lo que está extinguido; se indemniza el daño causado por el incumplimiento...El comprador de un objeto que vale 10, que no puede obtenerlo porque el deudor lo vendió a un tercero y debe pagar 12 por un objeto similar, sólo puede reclamar 2, porque en esa cantidad queda fijado el monto del perjuicio sufrido. Pagando esa suma ¿puede decirse que el deudor está cumpliendo la obligación originaria? No hay pago de la obligación originaria de entregar la cosa vendida, primero porque si esta obligación es extinguida por la sentencia que pronuncia la resolución del contrato, mal puede pagarse; ni tampoco los daños y perjuicios equivalen al valor de la prestación debida, que el acreedor no recibe, sino que representan el perjuicio causado por el incumplimiento (diferencia de valor entre las dos prestaciones, ya que se extingue la obligación de pagar el precio ..." (Responsabilidad Contractual, tomo 1, E.F.C.U., pág. 24). Y continúa el maestro: "En caso de resolución, puesto que se extinguen ambas obligaciones sinalagmáticas (que no fueron ejecutadas y si lo fueron debe restituirse lo entregado), la obligación resarcitoria aparece en estado de aislamiento, no acompañada por otras obligaciones. Aquí el acreedor no tiene derecho a obtener todo el daño que le causa la falta de la contraprestación, puesto que nada pagó por ella. Se dice entonces que el daño consiste en la diferencia de valor entre las recíprocas prestaciones. En el ejemplo utilizado ... si para obtener el bien que compró por 10 el acreedor debe pagar 12, el perjuicio no consiste en el valor (precio) del objeto (de la falta de prestación) sino en tener que pagar un precio mayor que el acordado ... (Ob. cit. pág. 48) ... en caso de resolución del contrato bilateral este valor de la cosa no se computa dentro de la indemnización porque el acreedor nada da a cambio de ella (a diferencia de lo que sucede cuando el contrato se cumple ... y por ello se habla (Coviello) de "la diferencia de valor entre las prestaciones recíprocas" y se fija el monto del daño en atención a la misma, aunque ésta es una fórmula esquemática y abstracta, que debe adaptarse al caso concreto ..." (Ob. cit., pág.50). No obstante lo dicho, se advierte que en la especie Marrone no tiene derecho a ser indemnizado por la diferencia de ganancia, ya que el material fáctico tenido por probado en autos, no habilita a tener por configurada la existencia del perjuicio denominado lucro cesante (pérdida de ganancia), sino que tal como lo expresó el Tribunal, lo que se verificó en autos fue una pérdida de chance. Refiriéndose al concepto de "pérdida de chance" el mencionado civilista compatriota ha dicho que: "... Esta vinculación entre una situación inicial (chance) y otra final (resultado o ganancia esperada) es la que permite comprender que la chance atañe siempre a una posibilidad determinada o concreta ... No es "chance" una ganancia indeterminada o genérica, sino de una particular ventaja, que se tiene en vista concretamente. Mientras que en el lucro cesante en general (esto es, fuera de esta especie ahora a estudio) lo que importa es la verosimilitud del perjuicio futuro y el resarcimiento será completo, en la pérdida de una chance el dato definitorio es la existencia de una probabilidad concreta y la reparación queda reducida inevitablemente a una fracción de la ganancia esperada, cuantificada en función de la importancia de la chance ..." (Gamarra, "Tratado de Derecho Civil Uruguayo", F.C.U. 1992, tomo 24, pág. 116). VI) Sin embargo, el porcentaje fijado por la Sala (15%) puede calificarse como absurdo por ilógico, según sostiene el impugnante. Si bien el específico fundamento del absurdo esgrimido por el recurrente a f. 1035 se refiere a gastos que no invocó en la demanda, cuestiona en efecto globalmente el monto de la reparación y aun la cuantificación de la chance. Es claro que la probabilidad de obtener la ganancia era muy importante porque el daño ocasionado por el incumplimiento se encontraba relativamente cerca en el tiempo de la situación terminal de ganancia esperada (V. Gamarra, Tratado, t. 24, pág. 120). Las contingencias que eventualmente le impedirían obtener la ganancia esperada eran muy pocas ya que el comprador que era una persona entendida en negocios rurales (f. 1.073) había contratado los servicios de un prestigioso profesional en el área y analizado exhaustivamente la situación negocial relativizando de ese modo el mayor número de contingencias posibles (Gamarra, ob. cit. pág. 121). Dicho de otro modo, la Corporación entiende que dadas las circunstancias concretas del caso la rentabilidad neta que produciría la empresa del actor si éste hubiera obtenido la disponibilidad del inmueble según fuera pactado en el contrato, hubiera sido mucho mayor que la señalada y por ello ha llegado a la conclusión de que resulta absurda la cantidad fijada en la sentencia recurrida. Por esas razones, se fijará el monto de la chance en un cincuenta por ciento de la mencionada rentabilidad neta, casando la resolución de segundo grado únicamente en esta parte. La liquidación se diferirá a la vía prevista por el articulo 378 del Código General del Proceso. Se deberá tener en cuenta que el período a considerar deberá ser el de cinco años comprendidos entre el mes de febrero de 1989, época en que Marrone tomó posesión del campo, a febrero de 1994, según la pericia practicada por el perito Ingeniero Agrónomo Luis Romero Alvarez, incorporada a estos autos como integrante de la demanda. Entiende la Corte por unanimidad que a falta de otros elementos de juicio mayores, se considera como razonable el período de cinco años al que se refiere el informe del mencionado técnico, del que se comparten las expresiones de la sentenciante de primer grado respecto a que ha sido |claro, preciso y específico respecto al establecimiento| (f. 839). Toda decisión, impostergable en el proceso, necesita de un apoyo lógico, basado en el razonamiento surgido de reglas de experiencia o de conocimiento que creen luz en el contradictorio que supone todo juicio. Y ese apoyo lógico está constituido en la especie por el examen pericial mencionado, que ha sido aceptado por la sentencia de primera instancia por ser específicamente relativo al objeto de este proceso, resolución que no ha tenido en cuenta el otro informe pericial, el del Ingeniero Pereira, porque |no entendió el punto sobre que debía expedirse ... el objeto de la pericia no fue cumplido| ha dicho la Magistrada de primera instancia (f. 839). Entonces, tratándose de una cuestión técnica, especializada, como lo es la determinación del monto de la pérdida de una chance, el juez deberá atenerse a la opinión del perito si ésta ha sido expresada inequívocamente y está bien fundada (Cf. Dohring, Erich, |La prueba, su práctica y apreciación|, Buenos Aires, 1972, pág. 250). La Corporación tiene la convicción de que esta afirmación justificada por el conocimiento y el saber técnico, tiene una base esencialmente justa, racional, equitativa y lógica, según los parámetros tenidos en cuenta para determinar las bases sobre las que deberá realizarse la liquidación. Es en definitiva, una aplicación del principio de la sana crítica, o unión de la lógica y la experiencia, como la ha calificado el Maestro Eduardo J. Couture en sus Fundamentos (pág. 275). VII) Respecto al agravio relativo a la infracción de los arts. 688 del C.C., 56, 197, 261 del C.G.P. y de las reglas legales de valoración de la prueba (arts. 140 y 141 del C.G.P.) por la no imposición (absurda) de costas y costos al demandado en función de su inconducta procesal en estos autos, no será de recibo. Es el Tribunal quien aprecia la conducta procesal de las partes en el proceso y decide si corresponde condenar en costas y costos o no, no siendo tal determinación revisable en casación, salvo el caso de absurdo o arbitrariedad, como lo ha declarado repetidamente la Corte (sent. 363/97, entre otras). Más allá de las observaciones que pueda merecer la actuación de Alasia, la solución revocatoria de la Sala tiene sólido apoyo en el rechazo parcial de la demanda. En la especie, la decisión de la Sala en este punto se entiende ajustada a derecho porque no se advierte que la calificación de la conducta procesal realizada pueda ser considerada como arbitraria sino dentro del margen de discrecionalidad de la que goza el órgano de mérito. Por ello la ausencia de sanción no traduce exceso ni transgresión a norma ni principio de derecho que determine su revisión en grado casatorio (Cf. Sent. 291/00). Se ha dicho sobre el tema, que:"... las condenas procesales no son más que la reparación de cierto daño causado. La parte contraria ha debido abonar gastos del proceso, consistentes - de regla - en el pago de las costas judiciales y los honorarios del abogado; pues bien, ese gasto que el litigante de buena fe ha debido soportar por culpa, imprudencia o dolo de su contraparte, debe serle resarcido, ... las condenas procesales ... se imponen discrecionalmente por el Juez, quien en ejercicio de su poder de corrección y dirección del proceso, grava con estas cargas al litigante que a su juicio, haya actuado con culpable ligereza o con malicia que merezca la nota de temeridad (art. 688 C.C.)" (De Cores, Carlos, "Responsabilidad civil por uso indebido de las vías procesales" publicada en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, tomo 8, pág. 234). Y bien, se advierte que la discrecionalidad utilizada por la Sala no puede ser catalogada como absurda o arbitraria porque la conducta procesal asumida por el demandado en estos autos, en modo alguno podía ser calificada como malicia que merezca nota de temeridad ni podría sostenerse que actuó con ligereza culpable, ya que se defendió adecuadamente frente a una pretensión que luego fue parcialmente desestimada. VIII) Respecto al agravio referido a la violación de los arts. 5, 11, 24, 61, 63 del C.G.P. y 1.341 y ss. del C.C. y arts. 140 y 141 del C.G.P. por excluirse de la condena los daños y perjuicios emergentes de la inconducta procesal en autos tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de 7o. Turno (Ficha 68/89 acordonados al presente), la Corte lo desestimará por mayoría. La decisión de la Sala en este punto está fundada en que la condena en daños y perjuicios integra las sanciones procesales (con las costas y costos), lo que conduce a englobar en un único régimen en el que la sanción en costas y costos se constituye en antecedente necesario de imposición del pago de los daños y perjuicios. Entiende la mayoría de la Corte que la argumentación de la Sala es correcta en virtud de lo expresado por el artículo 61 del Código General del Proceso, por lo que la cuestión de la conducta de Alasia en el proceso ficha 68/89 de Civil Séptimo resulta ser en definitiva irrelevante para la suerte del agravio, siendo por otra parte significativo lo expresado por esta Corte en sentencia No. 363/97 que afirma que es necesaria la mala fe o la mala intención para que se configure abuso de derecho. IX) En virtud de acogerse parcialmente el recurso de casación interpuesto, no se impondrán costas y costos en la presente instancia casatoria. Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, FALLA: ACOGIENDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACION INTERPUESTO CONTRA LA SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO Y EN CONSECUENCIA CASANDO LA MISMA EN CUANTO FIJA EL MONTO DE LA PERDIDA DE CHANCE EN UN QUINCE POR CIENTO (15%) EN CUYA PARTE SE REVOCA DECLARANDO QUE ESA SUMA DEBE FIJARSE EN UN CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE LA RENTABILIDAD NETA QUE PRODUCIRIA LA EMPRESA DEL ACTOR AL OBTENER LA DISPONIBILIDAD DEL INMUEBLE RURAL SEGUN FUERA PACTADO EN EL CONTRATO. ESTA LIQUIDACION SE DIFERIRA A LA VIA PREVISTA POR EL ARTICULO 378 DEL CODIGO GENERAL DEL PROCESO, QUE DEBERA TENER PRESENTE EL PERIODO DE TIEMPO FIJADO EN EL CONSIDERANDO VI DE ESTE FALLO. Y DESESTIMANDO LOS RESTANTES AGRAVIOS. SIN ESPECIAL CONDENACION EN EL GRADO. PUBLIQUESE Y DEVUELVASE. Dr. Leslie Alberto Van Rompaey, DISCORDE: exclusivamente en cuanto se desestima el agravio referido a los daños y perjuicios emergentes de la inconducta procesal del demandado (Sr. Alasia) en los autos acordonados, individualizados con la Ficha 68/89, por los siguientes fundamentos: 1o.) En primer término, contrariamente a lo que se sostiene por la mayoría de la Corte (en el considerando No. 7 de la sentencia) tal como ya lo sostuviera en otra oportunidad, entiendo que: |... No existe vinculación entre la decisión conclusiva del proceso distribuyendo los gastos causídicos en función de la conducta procesal de las artes y la fundabilidad de la pretensión reparatoria del perjuicio causado por el uso indebido de las vías procesales. Trátase de dos procesos independientes a cuyo respecto la conexión objetiva o causal resulta meramente eventual. - El art. 63 del C.G.P. establece a texto expreso que la pretensión indemnizatoria se puede acumular en el proceso incoado ilícitamente o puede conformar el objeto de un proceso posterior ...| (Van Rompaey - |La responsabilidad por el uso indebido de las vías procesales y la incidencia del Código General del Proceso| - A.D.C.U. - t. 20 - pág. 382). En efecto, según lo explicara De Cores,: |... Este punto de vista resulta apoyado por los antecedentes que Narvaja tuvo en cuenta en ocasión de redactar el art. 688 C.C. (antiguo 650). Entre los textos que el codificador tuvo a la vista, se encuentra la Ley de Procedimiento Civil del Cantón de Ginebra, que regula con distinción ambos institutos: por un lado (art. 114 y sgtes.), las condenas procesales (les dépens); por otro (art. 751 y sgtes.), la responsabilidad por daños que pudieran derivarse de la actividad procesal (|les domages interets|) (ver Narvaja, Fuentes, notas y concordancias, pág. 133 y Bellot, La loi de procédure civile du Canton de Geneve) ...| (|Responsabilidad Civil por uso indebido de las vías procesales| - A.D.C.U. - t. 8 - pág. 234). Y en tal sentido, en un posterior trabajo sobre el tema, expresaba Carlos De Cores que: |... las condenas procesales ... no configuran hipótesis de responsabilidad civil por daños, sino sanciones disciplinarias, que se gradúan en función de la culpabilidad (ligereza culpable, malicia temeraria), y que entran dentro de la categoría de las penas privadas, siendo en consecuencia su ámbito ajeno al de la responsabilidad civil, que regula la obligación de reparar daños ...| (|Actuación en juicio y responsabilidad profesional| - LJU t. 111). 2o.) En segundo lugar, no comparto las consideraciones formuladas por la mayoría de esta Corporación en la presente sentencia (y en las sentencias Nos. 889/94 y 363/97) cuando ubica el fundamento jurídico del art. 61 del C.G.P. en el instituto del abuso de derecho y exige la mala intención para su configuración. En efecto, en el trabajo de mi autoría referido precedentemente, he sostenido que: |... El fundamento jurídico de la pretensión reparatoria del perjuicio causado por el uso indebido de las vías procesales no debe ubicarse en el instituto del abuso de derecho sino en la transgresión del principio general de la buena fe, de raíz constitucional y de recepción legal en los arts. 5, 61 y 63 del Código General del Proceso. Tratándose de un supuesto de incumplimiento de una obligación legal concreta y preexistente, que regula la conducta procesal de los litigantes, la naturaleza de la responsabilidad es contractual ... Carece de sustento legal la exigencia de la intención de perjudicar, dolo o culpa grave que se le asimile, como condición de verificación de la responsabilidad de marras. El contenido de la obligación legal consiste en un comportamiento diligente o de buena fe. Quien acciona con culpa no lo hace de buena fe, por lo que si la deducción de pretensión judicial en forma desaprensiva, negligente, sin aplicar la diligencia de un padre de familia (culposa) causa perjuicios de cualquier índole al sujeto pasivo de la pretensión, el mismo debe ser resarcido. ... No resulta convincente el argumento de que de admitirse la responsabilidad por el accionamiento culposo ello operaría como factor disuasivo del ejercicio de la acción judicial como vía eficaz de tutela de los derechos individuales. Por el contrario, los principios de autorresponsabilidad, cooperación y solidaridad social imponen a quien se siente lesionado o perjudicado en sus derechos o intereses una ponderación razonable, ajustada al standard de la diligencia de un buen padre de familia, una valoración leal, honesta y escrupulosa del derecho de que se siente asistido y de la posibilidad de que su ejercicio inadecuado por carencia de razón o desproporción de la pretensión deducida, cause perjuicios al sujeto pasivo del accionamiento. Resultaría injusto que si la movilización del proceso judicial, con todos los inconvenientes que acarrea, impulsada en forma negligente o con ligereza culpable causa perjuicios a la contraparte, ellos no fueran indemnizables por la sola circunstancia de que el litigante no actuó dolosamente ...| (Van Rompaey - ob. cit. - pág. 383). En este orden de ideas, refiriéndose a una sentencia del T.A.C. 5o. T. dictada el 16/5/90 (ADCU - t. 21 - pág. 9) donde se señalaba que la vara para medir la licitud o ilicitud de la conducta en juicio debe ser la misma que aquella con la que se miden todas las conductas, es decir, la vara de la culpa, no la del dolo; expresaba De Cores que tal postura: |... cuenta a su favor con la adecuación a los principios generales que rigen la responsabilidad civil, en consonancia con la tendencia universal que rechaza la subsistencia de sectores o campos de actividad profesional, en los que se aplicaría principios o pautas de juzgamiento menos rígidos (en la medida en que sólo generarían responsabilidad civil conductas dolosas o gravemente culposas) que en los hechos se traducen en situaciones de privilegio respecto de la generalidad de los sujetos de derecho ...| (LJU - t. 111). Y continúa diciendo el autor citado en el trabajo referido precedentemente: |... Todo hecho ilícito es en cierto modo abuso de un derecho. Cuando daño a otro, siempre parto del ejercicio de un derecho, al menos, del ejercicio de un derecho fundamental, por ejemplo, a la libertad. Nadie ha demostrado por qué la llamada libertad de acceso a la justicia no es igual a la libertad de trabajo, comercio e industria, a la libertad ambulatoria o de circulación, a la libertad de expresión y comunicación del pensamiento, al uso del derecho de propiedad, a la iniciativa empresaria. ¿No sería saludable promover también esas actividades, no trabarlas, no conculcar su libre ejercicio? Y con ese designio, se justificaría borrar la culpa del código como requisito de la responsabilidad civil, y reservarla para el dolo o la culpa grave equiparable al dolo, ello con carácter general? Sin duda facilitaríamos el ejercicio de los respectivos derechos por parte de todos, pero a costa de una exoneración en el pago de la reparación de los daños causados que - entendemos - sería violatoria de la idea de justicia ...| (LJU t. 111). En suma, considero entonces que resultan aplicables las consideraciones que formulara De Cores al expresar que: |... el litigante que incumple la obligación legal de comportarse en proceso según la buena fe, responde a los daños y perjuicios |aunque no haya mala fe de su parte| (1.342 C.C.). Es decir que el litigante queda sujetado, en sus relaciones con la contraparte, a toda la diligencia de un buen padre de familia, esto es, a prestar la culpa leve ... todo litigante asume, por el hecho de iniciarse la litis, la obligación legal de comportarse de buena fe ... Esta obligación legal sujeta a los litigantes a toda diligencia y la prudencia necesaria para no causar daños inmotivados. ... En resumen, proponemos no limitar la imputación a título de dolo - como sostiene la jurisprudencia mayoritaria - sino ampliarla a los casos de culpa, no de acuerdo con los principios generales en materia de abuso de derecho, sino conforme a los de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones (arts. 1.341 y ss.) (A.D.C.U. t. 8 - pág. 239). Esta misma solución es propiciada por Peirano Facio quien por distintos fundamentos, sostiene que los daños y perjuicios son imputables aún a título de culpa (Responsabilidad extracontractual, (pág. 299). En similar sentido se ha pronunciado Jaime Greif, al expresar que: |... Parecería razonable pensar en una evolución de nuestro derecho hacia una posición más abierta, en el sentido de recibir no sólo los supuestos de mala fe o dolo como fuente de responsabilidad por el abuso de las vías procesales. Los nuevos textos, en especial el art. 5o. y concordantes del C.G.P. han señalado una obligación de actuar |secundum ius|. Y en la apreciación del |contra ius| cabe pensar en el accionar ligero: como dice la Cámara 1a. francesa toda |falta| en el ejercicio de un derecho es susceptible de aparejar responsabilidad para los litigantes, |sin reclamar la intención de dañar o el error grosero en lo concerniente a las vías de derecho privado ...| (|El abuso del Derecho y la responsabilidad civil emergente en el Derecho Uruguayo| RUDP 2/99 - pág. 233). Y también se ha pronunciado en este sentido Eduardo Oteiza al expresar que: |... Participo de la tesis que no restringe la responsabilidad por el uso abusivo de las vías procesal a aquellos casos en que quien cause un daño haya actuado en forma dolosa o con culpa grave. Cuando uno de los sujetos obra sin motivo legítimo (en palabras de Josserand) quiebra el principio de buena fe y tal situación se produce no solamente en el obrar doloso, pudiendo estar presente en aquellos casos en que la diligencia empleada para examinar su propia conducta rompe el parámetro medio de razonabilidad en la apreciación de las consecuencias de los actos. La relación procesal impone a los partícipes del proceso la obligación de conducirse de acuerdo con la finalidad propia de un debate dirigido a resolver el conflicto con justicia. La seriedad de esta obligación permite valorar con amplitud y determinar la existencia de responsabilidad cuando es posible inferir la disfuncionalidad del comportamiento ...| (|Abuso de los derechos procesales en América Latina| - RUDP 2/99 - pág. 196). 3o.) Se advierte además que (sin perjuicio de la independencia que existe entre ambos procesos y de la falta de vinculación existente entre los gastos casuídicos y los daños y perjuicios cuyo resarcimiento se pretende en el presente proceso) existieron hechos posteriores a la sentencia pronunciada por el T.A.C. 5o. T. (que fuera dictada con la discordia del Dr. Almirati y que revocara la sentencia de Primera Instancia), que analizados en su conjunto ponen en evidencia que el proceso promovido por el Sr. Alasia (actor en el exp. 68/89) ocasionó daños y perjuicios al Sr. Marrone (demandado en aquellos autos) que deben ser resarcidos en tanto importaron una violación (a título de culpa) del deber de litigar de buena fe (previsto por los arts. 5 y 63 del C.G.P.). Entre esos hechos posteriores a la sentencia del T.A.C. 5o. T., se advierte que luego haber presentado recurso de casación contra la referida sentencia, desiste del mismo sin dar ninguna explicación al respecto; y tal como lo señala el recurrente a f. 1.082, pueden apreciarse como hechos incorporados posterior-mente: |... el escrito de casación en que Alasia confiesa el incumplimiento definitivo (Fa. 68/89); b) la agregación de las acciones pone de relieve la actitud fraudulenta de Alasia y sus muchos abogados al dar tres versiones distintas del origen de las aciones: derivado, originario y mitad una cosa y mitad otra que en ningún caso coinciden con lo que de ellas deriva; c) la agregación de los papeles sin valor que se pretende es el Libro de Títulos Nominativos (936 vto.) acreditan que este nunca existió, d) la declaración de los actores de la quema de acciones y venta a Marrone: Alasia, Maresca, Argenon; concluyendo: Alasia utilizó el proceso anterior consciente de su sinrazón y de su culpa, lo que implica dolo, Alasia incurrió en fraude al decir que estaba en condiciones de cumplir ...|. Y tal como continúa expresando el recurrente a f. 1.082: |... merece especial destaque el engaño resultante de su comparecencia de f. 28 del acord. diciendo que estaba en condiciones de cumplir cuando unos días antes había vendido todo el patrimonio social a Llaman, destacando el engaño a la Sede derivado de la agregación de certificados cuya falsedad emerge asimismo de la agregación del falso libro de Títulos Nominativos a fs. 893 y ss. de estos ...|. 4o.) En suma, entiendo que del material fáctico tenido por probado en ambos expedientes, surge acreditado que la conducta del Sr. Alasia, al promover el proceso individualizado con la Ficha 68/89, ocasionó perjuicios al Sr. Marrone, quien debió ejercer la defensa en el referido proceso por el lapso aproximado de seis años, y considero que la conducta del Sr. Alasia (violatoria de las obligaciones impuestas por los arts. 5 y 63 del C.G.P. entre otros) no se adecua al estándar de la diligencia de un |buen padre de familia|, fue cometida a título de culpa, y en consecuencia entiendo que debe reparar los daños causados de conformidad con lo dispuesto por el art. 1.341 del C.C.