Sentencia Interlocutoria N° 25/2018

Sentencia Nº 25 Ministro Redactor Dr. Daniel Tapie Santarelli Montevideo, 7 de marzo de 2018. V I S T O S: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: “AA. Negociación de sustancias estupefacientes” IUE: 253-157/2017, venidos a conocimiento del Tribunal Pluripersonal en mérito a los recursos de Reposición y Apelación en subsidio interpuestos por la Defensa del encausado contra la Resolución N°2460 del 1º de agosto de 2017, dictada por la Señora Juez Letrado de Primera Instancia de Flores de 3º turno, Dra. María Inés Núñez Ferreira, con intervención de la Sra. Fiscal Letrado Departamental, Dra. Mª Gabriela Rusiñol. R E S U L T A N D O: 1) Por resolución Nº 2.460 de fecha 1º de agosto de 2017, la Señor Juez Letrado de Primera Instancia de Flores de 3º Turno, dispuso el reintegro al establecimiento carcelario de AA en la medida en que al momento de quedar ejecutoriada la sentencia definitiva, el encausado de autos se hallaba en libertad, estando vigente la Ley 19.446 y no fue solicitada por el penado ni su Defensa la libertad condicional. 2) Contra dicha providencia se alzó la Defensa del encausado interponiendo los recursos de reposición y apelación en subsidio, expresando en lo sustancial: a) Indica que el Decreto impugnado ha dispuesto el reintegro al establecimiento carcelario de su defendido en aplicación de la Ley 19.446, que entró en vigencia en fecha muy posterior a la realización del injusto por el que el mismo fue procesado y penado. b) Entiende que se está aplicando una norma en forma retroactiva violentando el principio general de la irretroactividad de la ley penal cuando establece nuevos delitos, agravan la pena o disminuyen beneficios consagrado en los artículos 15 del Código Penal y 7 del CPP. c) Argumenta que cuando la ley 19.446 establece su aplicación inmediata a la luz del principio referido no cabe otra interpretación posible que entender que es de aplicación inmediata con posterioridad a su promulgación o en el peor de los casos a procesamientos recaídos luego de esa fecha. d) Expresa que en el caso de autos la ley 19.446 no puede ser aplicada a su defendido por lo que peticiona se revoque por contrario imperio la providencia impugnada, en caso contrario se eleve al Tribual de Apelaciones que por turno corresponda a quien le impetra idéntico petitorio. 3) Conferido traslado al Ministerio Público abogó por el mantenimiento de la recurrida expresando en síntesis: a) Indica que la Ley 19.446 es de aplicación inmediata como se desprende del artículo 19 y entró en vigencia el 28 de octubre de 2017 habiendo quedado ejecutoriada la sentencia que dispuso el procesamiento del encausado con fecha 13 de febrero de 2017, esto es en fecha posterior a la entrada en vigencia dicha norma. b) Entiende que bajo ningún concepto puede sostenerse que el régimen estatuido en la Ley 19.446 en lo que a la libertad condicional se refiere sea más gravoso que el anterior por cuanto supone una agilización de dicho trámite en tanto se efectiviza ante la Sede que entiende en su ejecución, lo que supone un término de tramitación sensiblemente inferior al que demandaba su consideración por parte de la SCJ. c) Sostiene que el requisito instaurado por la norma de que la consideración del beneficio sea a petición de parte no puede arguirse como la aplicación de una norma más severa o con consecuencias más gravosas para la situación del sujeto sometido al proceso de ejecución de la pena, por el contrario permite a la Defensa poner en conocimiento del decisor todos los elementos que estima motivan un fallo favorable para la concesión del beneficio en cuestión. d) Asevera que el reintegro a la cárcel se impone en función de lo establecido por el artículo 13 numeral 2 de la Ley 19.446 al no haberse solicitado por parte del penado o la Defensa la libertad condicional, por lo que peticiona se confirme en todos sus términos la sentencia impugnada. 4) Por providencia Nº 3451 de fecha 13 de octubre de 2017, la Señora Juez “a quo” mantuvo la recurrida y franqueó la alzada. 5) Se recibió la causa en este Tribunal, se citó para resolución, fue estudiada por los integrantes del mismo y se acordó en la forma ordenada por la ley el siguiente fallo. C O N S I D E R A N DO: La Sala revocará la interlocutoria recurrida por los siguientes fundamentos. I) La Señora Juez Letrado de primer grado dispuso el reintegro al establecimiento carcelario de AA en la medida en que al momento de quedar ejecutoriada la sentencia definitiva, el encausado de autos se hallaba en libertad, estando vigente la Ley 19.446 y no fue solicitada por el penado ni su Defensa la libertad condicional. Lo expuesto motivó la recurrencia de la Defensa por entender que la Ley 19.446 entró en vigencia en fecha muy posterior a la realización del injusto por el que su defendido fue procesado y penado aplicando una norma en forma retroactiva violentando el principio general de la irretroactividad de la ley penal. II) El Colegiado considera que le asiste razón, se comparte el criterio que sustenta, en cuanto a que la entrada en vigencia de una norma posterior en el tiempo que perjudica los derechos del encausado no puede serle aplicable. No puede, reiteramos, aplicársele a este encausado una norma legal que fue dictada con posterioridad al hecho por el cual se lo juzga, porque la misma afecta su derecho a la libertad con lo cual resulta, una norma desfavorable que está alcanzada por la irretroactividad de la norma perjudicial o ultra actividad (principio de benignidad). III) La Sala ya se ha expedido sobre el punto en Sentencia Nº 157/2017 redactada por el Sr. Ministro, Dr. José Alberto Balcaldi Tesauro: “Esto no es solamente un principio rector del Derecho Penal liberal, sino que está consagrado a texto expreso por los artículos 15 y 16 del Código Penal y 7 y 8 de CPP. En el ámbito penal se entiende por principio de legalidad aquel que exige que solamente la ley (previa, formal, escrita y estricta), defina los delitos y las penas (nullum crimen, nulla poena sine lege), que tiene su fundamento en la justificación político-constitucional de la ideología liberal de la ilustración y su teoría de la división de poderes. El principio de legalidad penal, comprende una doble garantía: por un lado, una garantía referente a la necesidad de una predeterminación normativa suficiente de las conductas y sus penas, a través de una tipificación precisa, dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora (lex certa); y por otro lado, una garantía de orden formal, consistente en la necesidad de una norma, como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que ostente rango de Ley. La jerarquía constitucional del principio de legalidad formal significa que, la única fuente de producción de la ley penal en el sistema patrio, son los órganos constitucionalmente habilitados, y la única ley penal, es la ley formal de ellos emanada, conforme al procedimiento establecido por la propia Constitución. Así puede concluirse que el principio de legalidad es granítico, nullum crimen, nulla poena sine previa lege poenale, esta es la base del Derecho Penal garantizador y garantista. Por ello, justamente, presenta garantías dentro de su vertiente material entre las que se encuentra el también principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, que se orienta a garantizar la seguridad jurídica, porque los ciudadanos tienen derecho a conocer las leyes vigentes y solamente a ellas deben ajustar su comportamiento. Por eso el principio de legalidad presenta su complementación indispensable con otros dos principios, los que en definitiva lo reafirman y consolidan, porque bien puede una nueva ley ser legítimamente dictada (formal, escrita y estricta), pero terminar afectando derechos fundamentales de los ciudadanos por ausencia de uno de los elementos esenciales de la materialidad del principio de legalidad, como lo es la calidad de norma previa al hecho a juzgar. La regla general entonces es la irretroactividad de la ley penal desfavorable, lo cual resulta una consecuencia jurídica prevista legalmente, pero además racional y lógica, de la aplicación del principio de legalidad. Este concepto no admite la aplicación retroactiva de ninguna norma penal, salvo el “principio de benignidad”, ni aun de aquellas normas procedimentales cuando coartan derechos de defensa, como lo son los medios impugnativos y los de prueba y, siendo ello así, son comprendidos por dicho principio las disposiciones que refieren a derechos humanos fundamentales consagrados en la Constitución de la República, como lo es sin duda el derecho a la libertad (en el presente caso el cese definitivo de la libertad vigilada), como se acaba de señalar. Entonces el principio de legalidad y la irretroactividad de la ley penal desfavorable, necesariamente, deben completarse con el principio de benignidad, que representa una excepción a la irretroactividad en aquellos casos en los que la aplicación de la ley posterior es más favorable para el reo. En dicha hipótesis aunque el hecho se haya ejecutado bajo la vigencia de una determinada ley, no se aplica la regla “tempus regit actum”, sino que el suceso debe ser juzgado de conformidad con la ley posterior más favorable, aunque la misma no existiera en el momento de realizarse el hecho. No puede menos que señalarse que la aplicación retroactiva de la ley penal favorable afecta al principio de legalidad y a la seguridad según se acaba de explicar, pero resulta que la vulneración no es caprichosa sino justificada en que una modificación legal de esas características, evidencia en sí misma, un vuelco valorativo de la sociedad y de sus representantes en el Poder Legislativo, quienes en un momento presente y determinado entienden que el hecho no justifica el reproche criminal, o que si lo hace, debe ser menor el castigo, como asimismo su solución actual puede alcanzar otros aspectos directa o indirectamente vinculados a los derechos humanos afectados con la intervención del derecho criminal. Si ese es el sentir presente de la sociedad consolidado en la legislación vigente, se impone la aplicación del principio de la ley penal más benigna, tanto en el caso de que la nueva norma le quite reproche criminal a un hecho, como cuando se establezcan con criterio general, condiciones más favorables para el acusado, por lo cual no puede limitarse el contenido de esta solución de justicia únicamente a las normas que suprimen delitos, o modifiquen las penas, sino que deben alcanzar a todas las disposiciones novedosas que establezcan su suspensión, o una prescripción más corta, o el perdón, o la gracia, o cualquier forma de liberación más favorable, en este último caso por lo evidente que resulta la afectación de un derecho humano fundamental y especialmente establecido en la Constitución (art.7 “...Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad....”).- Por lo indicado el principio general en materia penal es el de irretroactividad de la ley penal desfavorable, así lo establecen el Código Penal y el Código del Proceso Penal en forma expresa por las circunstancias que se vienen de exponer. El artículo 15, inciso 1º del Código Penal (De la ley penal en orden al tiempo) reza: “...las leyes penales que configuran nuevos delitos, o establecen una pena más severa, no se aplican a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia...”. En igual sentido se regulan las normas posteriores sobre prescripción y, las procesales, cuando suprimen un recurso o eliminan un determinado género de prueba (art. 16 del CP y 8 del CPP). Sobre esta cuestión se expidió la Suprema Corte de Justicia, a saber: “...Respecto al artículo 15 inciso 1 del Código Penal, este artículo en su inciso 1, consagra el principio de la irretroactividad de la ley penal más severa. El referido principio, es una derivación del de legalidad, que Jesús María Silva Sánchez conceptúa como aquél que "constituye la expresión de uno de los más importantes fines de garantía individual asumidos por el Derecho Penal moderno... tan pronto como la legalidad se convierte en un dato "preexistente", la misma pasa a ser, al menos teóricamente, una "barrera infranqueable", un instrumento protector del delincuente, una garantía de la libertad individual frente a las intervenciones del Estado". Y agrega: "En el principio de legalidad se suelen advertir tradicionalmente una dimensión técnica y una dimensión política. En el primer aspecto, dicho principio proporcionaría la esencial garantía de la seguridad jurídica: que los ciudadanos sepan -en la medida de lo posible, dados los mecanismos a través de los cuales se adquiere tal conocimiento- qué conductas pueden realizar y cuáles no, con qué penas pueden ser sancionadas sus infracciones de las normas, en qué marco procesal y con qué condiciones de ejecución". (Cf. "Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo", Ed. José María Bosch. Barcelona, 1992, pág. 252). Este principio de legalidad está consagrado en los artículos 1 y 85 del Código Penal y el de irretroactividad de la ley penal, no sólo en el precitado art. 15 inciso 1 del Código Penal sino que también tiene jerarquía constitucional. Como expresa Alberto Ramón Real, la irretroactividad de la ley penal es un principio liberal o garantía implícita en el art. 72 de la Constitución, que deriva, además, indirectamente, del principio de libertad, expresamente proclamado en el art. 10 inc. 2 de la Carta. Asimismo, está íntimamente vinculado a la seguridad, valor aludido en el art. 7 y también comprendido en el art. 72 de la Constitución ("Los principios generales de derecho en la Constitución Uruguaya", Montevideo, 1965, pág. 53). En igual sentido opinan Jiménez de Asúa y Jescheck. Dice el primero que la no retroactividad de la ley primitiva y la extra actividad de la ley más favorable es máxima de Derecho Constitucional, que se deduce de la regla unánimemente reconocida de que los hombres deben ser juzgados y condenados por "ley anterior a su perpetración" (Cf. "La ley y el delito Principios de Derecho Penal", Ed. Hermes, 1954, pág. 165). Jescheck, por su parte, expresa que uno de los principios rectores del Estado de Derecho es el de que las normas que regulan un supuesto de hecho, no pueden luego modificarse en perjuicio de la situación jurídica del ciudadano pues, además, el delincuente, sólo puede motivarse por el mandato normativo cuando éste está configurado como ley en el momento de la comisión del hecho. Por eso entiende que lo decisivo para la irretroactividad es la idea de la seguridad jurídica ("...Tratado de Derecho Penal Parte General", Ed. Bosch, Barcelona, vol. 1, pág. 184). Nuestro artículo 15 del Código Penal, pues, establece como regla general, la irretroactividad, salvo el caso de ley más benigna, criterios que siguen las enseñanzas de la mayor parte de la doctrina. Así, dice Núñez que los criterios para resolver qué ley se aplica, son los de la "ley más severa" y de la "ley más benigna". Y afirma que el primero, consecuencia de la garantía de legalidad, funciona para que la ley más gravosa para el imputado, no tenga efecto retroactivo, para impedir que se le juzgue por ella ("Manual de Derecho Penal. Parte General", Lerner, 1984, pág. 110 Cf., asimismo, Jiménez de Asúa, ob. cit., pág. 167). En el mismo sentido se expresa Carrara: "Nadie osa afirmar que el principio de la no retroactividad debe callar en contra del delincuente. Si la ley nueva declara delito lo que no lo era, o inflige a un delito pena más grave que la que conminaba la anterior, el hecho que nació bajo la antigua ley ha otorgado para siempre al delincuente el derecho de que su suerte no sea empeorada por las nuevas ideas del legislador". Por eso, reconoce que los principios generales sobre esta materia, se inspiran en la regla de la prevalencia de la benignidad, de lo que va más en favor del acusado ("Programa del Curso de Derecho Criminal. Parte General", Ed. Depalma, 1944, vol. 2, s. 756, pág. 128, s. 761, pág. 131 y s. 778 pág. 138)...” (SENTENCIA Nº 70/1997).- Por tanto, deben aplicarse las normas favorables al encausado aunque hayan sido derogadas por las nuevas, lo que debe discernir el juzgador. O a la inversa, aplicarse la nuevas disposiciones si favorecen al reo aunque la situación jurídica ya este consumada si ello beneficia al encausado.- La jurisprudencia nacional e internacional entienden que para apreciar la benignidad en la elección de la ley más favorable no deben contemplarse solamente disposiciones aisladas, sino que corresponde tomar en consideración el conjunto armónico de las disposiciones penales y por ello se ha orientado hacia un marcado respeto de las garantías consagradas en los Pactos Internacionales, donde adquiere supremacía el principio de la ley penal más benigna, sobre lo que ya no existen argumentos que permitan excepciones. Por tanto, cuando hay una colisión entre dos normas penales, cuya vigencia temporal ha sido diferente, pudiéndose aplicar cualquiera de ellas, debe resolverse la cuestión eligiendo la que es más favorable para el justiciable, lo que funciona como un principio básico del derecho penal liberal. Dijo la Sala sobre cómo resolver la colisión e interpretación del derecho aplicable: “...La interpretación de la ley y del ordenamiento jurídico conforme a la Constitución implica, además del sometimiento del Juez a un sistema de valores y de principios expresos que deben orientar la aplicación del Derecho en tanto la norma constitucional, como cúspide de la jerarquía normativa, supone el criterio hermenéutico fundamental de todo orden jurídico y que hacen a la unidad sistemática y jurídica. Y para determinar, conforme a los artículos 15 y 16 del Código Penal, cual es la ley más benigna, debe analizarse el conjunto de disposiciones que determinen una solución más favorable del caso de que se trata, o sea que corresponde analizar en particular el caso y no con un criterio general y abstracto pero siempre guiados por el conjunto de disposiciones que determinen una solución más favorable del caso de que se trata. En síntesis opera, en el asunto a decidir, el criterio de la unidad sistemática, que impone al Juez examinar todos los preceptos, cuando alguno se contradice con otro, atendiendo a ese dato enorme que es para el derecho la realidad jurídica que se añade a la óntica y permite la aplicación correcta al caso concreto...Porque la ley no debe tomarse como una serie de preceptos inmutables, rígidos e irrazonados ya que ley no es sólo un artículo sino todos los que aquélla comprende, a los cuales es necesario comparar y combinar en sus diversas disposiciones, buscando armonía y concordancia y no antítesis en perjuicio del imputado...” (SENTENCIA Nº 67/2007). Esta interpretación es pacífica en doctrina y jurisprudencia como asimismo en el Derecho Internacional, pero por si ello fuera poco, el nuevo cuerpo normativo procedimental que aprobó el legislador, cuya entrada en vigencia es inminente, disipó cualquier duda que se pudiera tener al respecto al describir a texto expreso la solución, a saber: Art. 16 de la ley 19.293 “...(Ley procesal penal en el tiempo). “...Las normas procesales penales son de aplicación inmediata y alcanzan incluso a los procesos en trámite. “No obstante, no regirán para los recursos interpuestos ni para los trámites, diligencias o plazos que hubieren empezado a correr o tenido principio de ejecución antes de su entrada en vigor, los cuales se regirán por la norma precedente. “Asimismo, el tribunal que esté conociendo en un asunto continuará haciéndolo hasta su terminación, aunque la nueva norma modifique las reglas de competencia. “Todo ello, salvo que la nueva ley suprima un recurso, elimine algún género de prueba o en general perjudique al imputado, en cuyo caso dicho proceso se regirá en ese punto, por la ley anterior...” (subrayado del redactor). Está claro que no es una norma vigente, pero tan evidente como ello es que recoge el sentir invariable de la jurisprudencia al respecto como doctrina más recibida, por lo cual no puede aceptarse un planteamiento restringido del principio de benignidad. Cabe señalar que los efectos de la ley más benigna se producen de pleno derecho y, en el caso que no fueran declarados de oficio, puede promoverse por el interesado. Es más, apenas sea puesto en vigencia el nuevo Código del Proceso Penal (aproximadamente dentro de treinta días), las disposiciones anteriores a ese momento previstas de la ley Nº 19.446, no podrán sobrevivir frente a las más favorables que la ley Nº 19.293 establece, pero no solamente por lo que se viene de explicar, sino porque la propia ley Nº 19.446 así lo indica.”. COLOFÓN: No puede aplicarse a este encausado una norma legal que fue dictada con posterioridad al hecho por el cual se lo juzga, porque la misma afecta su derecho a obtener la libertad con lo cual resulta, una norma desfavorable que está alcanzada por la irretroactividad. IV) Además el propio artículo 19 de la ley 19.446 indica que “Estas normas son de aplicación inmediata a su promulgación y continuarán en vigencia en todo aquello que sea concordante y complementario a lo dispuesto por la ley 19.293, de 19 de diciembre de 2014 y sus modificativas”. Por su parte, el CPP correspondiente a la ley 19.293, hoy vigente, establece en el Libro VII perteneciente a las derogaciones, observancia del código y disposiciones transitorias, artículo 402.1 inc. 3 que “La suspensión condicional de la pena y la libertad condicional, así como cualquier otro instituto que implique un beneficio para el condenado, continuarán aplicándose a las causas penales -en trámite o finalizadas- comprendidas en el artículo anterior.”. V) A su vez, como lo establece el Sr. Ministro Dr. William Corujo Guardia en su voto: “Al momento de cometerse el delito existía un régimen legal vinculado al proceso penal; en el caso, el encausado se encuentra en libertad ambulatoria y tiene derecho a ese beneficio mientras se tramita la condicional que, de por sí, es elocuente en cuanto a que es más beneficioso sin importar la celeridad procesal, argumento que esgrime la sentenciante y por cierto difícil de sostener, convirtiéndose en incomprensible a la luz del artículo 9 de la CADDHH (debido proceso penal: prohibición absoluta que una norma procesal perjudique de cualquier manera el estatus ya adquirido por el justiciable) artículo 72 y 332 de la Constitución, artículo 15 y 16 del Código Penal y artículos 7 y 8 del CPP. Si los informes son favorables y no ha cometido nuevo delito accederá, en libertad ambulatoria, a un régimen de vigilancia por el período del saldo concluyendo en la extinción de la pena.”. VI) Siendo así, se ordenará cumplir con lo establecido por el artículo 402.1 inc. 3 del CPP ley 19.293, artículo 327 del CPP Decreto - Ley N° 15.032, artículo 102 del Código Penal y artículo 14.2 de la ley Nº 19.446 en cuanto resulte aplicable. Por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley 15.032, la ley 19.123 y la ley 19.446, el Tribunal, R E S U E L V E: Revócase la sentencia interlocutoria apelada y, en su lugar se dispone: Procédase de conformidad a lo establecido por el artículo 402.1 inciso 3 del Código del Proceso Penal, Ley Nº 19.293, artículo 102 del Código Penal, artículo 327 del Código del Proceso Penal, Decreto - Ley 15.032 y artículo 14.2 de la Ley Nº 19.446 en cuanto y en tanto resulte compatible. Oportunamente devuélvase al Juzgado de origen. Dr. Daniel Tapie Santarelli Ministro Dr. José Balcaldi Tesauro Ministro Dr. William Corujo Guardia Ministro Esc. María del Rosario Fernández Secretaria