Sentencia Definitiva N° 10/2018

P { margin-bottom: 0.21cm; direction: ltr; widows: 2; orphans: 2; } Sentencia Nº 10 Ministro Redactor: Dr. Daniel Tapie Santarelli. Montevideo, 21de febrero de 2018. VISTOS: Para Sentencia Definitiva de Segunda Instancia estos autos caratulados: “1) AA. 2) BB. Autora y coautor de un delito de TRANSPORTE DE ESTUPEFACIENTES agravado.” IUE: 102-279/2016 , venidos a conocimiento del Tribunal en razón del recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública, Dr. Diego Moreira Schneeberger contra la Sentencia Nº 161 de fecha 5 de octubre de 2016, dictada por la Señora Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 6º Turno, Dra Fanny María Canessa Sorin, con intervención del Señor Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 8º Turno, Dr. Gustavo Zubia. RESULTANDO: 1) Se aceptan y tienen por reproducidas tanto la descripción de los actos procesales, como la relación de hechos invocados en la Sentencia de Primer Grado, por ajustarse a las emergencias de autos. 2) Por la referida decisión se condenó a AA y a BB como autora y coautor, respectivamente, penalmente responsables de un delito de transporte de estupefacientes agravado, a la pena de veinte meses (20) la primera y veintitrés (23) meses de prisión el segundo, con descuento de la preventiva sufrida y de su cargo los gastos carcelarios. Se otorgó a AA el beneficio de la suspensión condicional del cumplimiento de la ejecución de la pena. Se dispuso asimismo el decomiso definitivo de la droga incautada, poniéndose a disposición de la Junta Antidrogas y de la Comisión de Lucha contra las Toxicomanías, comunicándose al ITF a esos efectos. Se computaron para ambos encausados como circunstancias alteratorias de la responsabilidad la agravante específica de haber cometido el delito a la entrada de un establecimiento penitenciario (artículo 60 numeral 4 del Decreto-Ley N°14.294 en la redacción dada por la Ley 17.016) y respecto de BB, la reincidencia (art. 48 inc. 3 C. Penal). Como atenuantes se relevaron respecto de AA exclusivamente la minoridad relativa, la primariedad absoluta y para ambos la confesión (art. 46 numerales 5 y 13 del Código Penal). 3) Contra la citada decisión la Defensa de ambos encausados interpuso en tiempo y forma recurso de apelación para en oportunidad hábil expresar los siguientes agravios: a) No comparte la calificación jurídica requerida por el Ministerio Público ni el quantum punitivo. b) Discrepa con el verbo nuclear. No es posible tipificar transporte de estupefacientes ya que la conducta no se adecua al mismo. El verbo transportar implica llevar de un lugar a otro determinada sustancia. En el caso, es claro que, de haber una conducta ilícita, la misma se adecuaría al verbo suministro y en el caso, en grado de tentativa para la Sra AA pero no encuadra en el caso de la coautoría para el Sr. BB. La Sra AA pretendió ingresar marihuana para su pareja y fue detenida sin que se haya consumado el delito. Sería un caso de tentativa de suministro en grado de tentativa. c) Respecto a la pena solicitada, considera que es excesiva ya que la Sra AA es primaria absoluta, confesó en todo momento los hechos, es menor relativa y la sustancia es de escasa cantidad. d) Con respecto al Sr. BB, su accionar no se adecua a la calidad de coautor ya que no encuadra dentro de ninguna de las hipótesis de la couatoría, por lo que solicitará que se rechace la requisitoria fiscal. d) Solicita en definitiva, se modifique la tipificación efectuada y se absuelva a Suárez, en caso contrario se reduzca la pena impuesta en primera instancia. 4) La Fiscalía evacuó el traslado de la expresión de agravios que le fuera conferido expresando en lo esencial: a) Que en cuanto a la penalidad peticionada para la encausada AA (20 meses de prisión), corresponde establecer que de acuerdo al artículo 37 del Decreto Ley 14.294 el delito tentado se castiga con la misma pena que para el delito consumado, y en la especie, las calificaciones jurídicas que se discuten no tendrían relevancia práctica, al ser el guarismo de 20 meses de prisión el mínimo previsto para cualquiera de los delitos en cuestión. En el caso de AA, habiéndose peticionado dicho mínimo es imposible disminución alguna. Con referencia a BB, ostentando el mismo agravante específica y de reincidente, el guarismo impuesto entra dentro de los mínimos posibles. b) Con respecto a la calificación jurídica respecto a la tipificación de transporte o de suministro en grado de tentativa, no tiene trascendencia eficiente al momento de la graduación de la pena, pero de las declaraciones de AA de fs 13 surge que el traslado de droga hacia la persona de BB obedecía a que el mismo con dicha sustancia pagaría una cuenta. En tal sentido y teniendo el fin , el estupefaciente , de ser utilizado como mecánica de pago y no de consumo la tipificación apropiada en la especie aparece siendo la dictada por el verbo nuclear transporte, que fue el que efectivamente se solicitó. c) Sostiene que no corresponde hacer lugar al recurrimiento planteado respecto de la participación delictual de BB (coautoría) en el hecho que se le imputa, en cuanto a la prueba acumulada y analizada la prueba a la luz de la sana crítica, como ordena el artículo 174 del CPP, habilita holgadamente sostener la responsabilidad del encausado. d) Solicita, en definitiva se mantenga la tipificación obrante y los guarismos punitivos solicitados, que expresamente se situaron dentro de los mínimos posibles en atención a la mínima lesividad de las conductas de marras. 5) Se recibió la causa en este Tribunal, se citó para sentencia, fue estudiada por los integrantes del Colegiado y se acordó en la forma ordenada por la ley el siguiente fallo. CONSIDERANDO: I) La Sala por unanimidad de sus integrantes habrá de confirmar parcialmente la sentencia dictada en primera instancia conforme los fundamentos que se expondrán. II) HECHOS ACREDITADOS. SU PRUEBA y CALIFICACION DELICTUAL. Surge plenamente probado en autos que el día 23 de abril de 2016 en horas de la mañana, el funcionario policial encargado CC, al pasar por el scanner de registro personal, constató que AA, de 19 años de edad, llevaba oculto en la plantilla del zapato un envoltorio de sustancia vegetal. Realizada la prueba de campo la misma arrojó como resultado 16,2 gramos de sustancia vegetal marihuana. El recluso BB, de 21 años de edad, admite que le pidió a su pareja, le llevara la droga al Establecimiento Penitenciario, “Comcar”. Realizado el examen definitivo por el Laboratorio de Química y Toxicología del Instituto Técnico Forense, se constató que se trataba de sustancia vegetal marihuana con un peso de 16,2 gramos (fs 33). En opinión unánime del Tribunal, los medios probatorios allegados a la causa, la declaración del funcionario policial aprehensor, las amplias confesiones de ambos encausados, el acta de prueba de campo realizada a la sustancia incautada, la pericia del Laboratorio de Química y Toxicología del ITF y el relevamiento fotográfico obrante llevan inequívocamente a concluir que AA fue autora y Suárez coautor, pero no del reato imputado en primera instancia. La calificación delictual no es compartida por la Sala, en la medida en que se entiende que le asiste razón a la Defensa y no se está ante un delito de transporte de estupefacientes sino de suministro de estupefacientes en grado de tentativa. Reza el artículo 34 del Decreto Ley 14294 en la redacción dada por la Ley N° 17.016: “El que, sin autorización legal, a título oneroso o gratuito, suministrare, aplicare o entregare las sustancias mencionadas en la presente ley, o promoviere, indujere o facilitare su consumo, será castigado con pena de veinte meses de prisión a ocho años de penitenciaría.” En el delito de transporte de estupefacientes (artículo 31 de la Ley N°17.016) en la hipótesis de transporte se requiere el traslado de un punto a otro del territorio nacional en forma independiente de cualquier otra modalidad y se aplica a movimientos relevantes (el movimiento masivo de estupefacientes),o como lo señala el Profesor Gabriel Adriasola ,“ el verbo transportar debe acotarse a la movilización del objeto material dentro de un único Estado”. “ La norma del artículo 34 de la Ley N° 17.016, pretende englobar los procederes terminales del tráfico de estupefacientes, esto es, la colocación del tóxico en el adicto, el último acto de la cadena de tráfico. Y los verbos nucleares son suministrar, aplicar y entregar”. “ El suministro consiste en la provisión de algo que el otro necesita. No se requiere la habitualidad para su configuración, bastando para la misma un único acto de dación, incluso de dosis unitarias, como acaeció en el caso en estudio. La aplicación significa poner una cosa en contacto con otra o sobre otra, comprendiendo la aplicación efectiva de la droga sobre un sujeto determinado, ya sea mediante inyección u otro procedimiento análogo. Con el verbo entregar la ley alude a la puesta de la sustancia en manos o en poder de otro”.(CF. ADRIASOLA . LA NUEVA LEY DE ESTUPEFACIENTES, páginas 14 y 21/23). Por otra parte, el Profesor Amadeo Ottati, señala …”que no interesa en ninguna de estas modalidades de suministro, aplicación o entrega de estupefacientes, el título a que se han hecho (puede ser a título gratuito u oneroso”), ni el propósito perseguido (puede haber sido para compartir con otro una experiencia para iniciar a alguien en el vicio o con ánimo altruista, para superar los efectos de una crisis de abstinencia)…” (CF AMADEO OTTATI FOLLE . ASPECTOS PENALES DE LA LEY DE ESTUPEFACIENTES, pág 70 Por tanto, a juicio del Tribunal y a la luz de lo que viene de exponerse, como se ha dicho, la hipótesis de autos, encaja en la modalidad de suministro de estupefacientes, prevista en el artículo 34 del Decreto-ley 14.294 en la redacción dada por la Ley N° 17.016. Especial motivo de agravio por parte de la Defensa dice relación con el grado de participación respecto de BB. En efecto, indica como argumento defensista que el mismo debe ser absuelto del delito que se le imputa en la medida en que no determinó a AA a cometer el delito. Considera que pedir no se adecua a lo que prescribe el artículo 61 del Código Penal. La sentenciante equipara el concepto de pedir con determinar y no son mismos conceptos. En el caso no existió ni un mandato, ni una orden, ni una coacción, la simple solicitud no encuadra dentro de ninguna de estas hipótesis, por lo que se puede determinar que no existió la instigación ni la determinación. No le asiste razón al Señor Defensor; es palmario que aquella intentó suministrar la sustancia estupefaciente a su compañero y pareja BB y éste participó en el accionar ordenando la acción con la finalidad de, a la postre, suministrarla a terceros. La encausada declaró: “No la compré, me la hizo llegar él, por una persona que es desconocida, baja de un auto encapuchada, no sé si era hombre o mujer y me entrega la droga para llevarle a BB. Y BB se la encargó, y era para consumo y para pagar una cuenta”. El encausado expresó “... yo consumo marihuana y cigarros. Ella no sabía nada, yo no tenía ni championes para venir a verme, entonces con un amigo le colocó droga debajo de la plantilla.” Así, es claro que su participación cae dentro de los dominios de lo establecido en el artículo 61 Nº 1 del Código Penal. También se agravia la defensa al sostener que el delito que se le imputa a sus defendidos no superó la etapa del conato y le asiste razón. En efecto, AA no logró conjugar los verbos nucleares de suministrar o entregar que exige la figura en estudio por causas independientes a su voluntad y eso impide que la conducta se castigue en grado de consumación. III) CIRCUNSTANCIAS ALTERATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD. Estima el Tribunal que la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia efectuó un correcto relevamiento de las alteratorias que inciden en la condena, por lo que nada corresponde al respecto abundar. IV) INDIVIDUALIZACION DE LAS PENAS. Las sanciones impuestas se encuentran dentro de los márgenes establecidos para el reato en cuestión y se respetaron las pautas determinadas por el artículo 86 de Código Penal, y se mantendrán ambas penas, en virtud de que el delito tentado se castiga con la misma pena que para el delito consumado conforme el artículo 37 del Decreto Ley N° 14.294, y el guarismo solicitado para Natalí Acosta es el mínimo legal previsto y el solicitado para Rodrigo Suárez, supera levemente la pena de veinte meses de prisión, cuando el mismo reviste la calidad de reincidente, amén de la agravante específica del artículo 60 inciso 4) de la Ley N° 17.016 para ambos. Por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo establecido en los artículos 1,3, 5, 18, 46, 48, 50, 60, 61 inciso 1°, 66, 68, 85, 86, 104 a 106 del Código Penal, artículo 37 del Decreto Ley N° 14.294, artículos 34 y 60 de la Ley N° 17.016 artículos 245, 246, 249, 256 y siguientes, 350 del Código del Proceso Penal, el Tribunal, FALLA: Confírmase la sentencia de primera instancia, salvo en cuanto la calificación jurídico penal efectuada respecto de ambos encausados, en cuyo extremo se revoca y en su lugar se los condena a AA y BB, como autora y co-autor respectivamente de un delito de suministro de estupefacientes agravado en grado de tentativa. Modifíquese la carátula y oportunamente devuélvase al Juzgado de origen. Dr. Daniel Tapie Santarelli Ministro Dr. José Balcaldi Tesauro Ministro Dr. William Corujo Guardia Ministro Esc. María del Rosario Fernández Secretaria