Sentencia Definitiva N° 284/2001

Montevideo, nueve de noviembre de dos mil uno. VISTOS: Para sentencia estos autos caratulados: |B.G. Y S.F. C/ C.A. Y E.S.M. - Pérdida de patria potestad, legitimación adoptiva y visitas - CASACION", (Ficha 395/99). RESULTANDO: I) Por sentencia No. 134, de fecha 28 de julio de 1999, el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1o. Turno confirma parcialmente la sentencia recurrida y, en tal mérito, decreta la pérdida de la patria potestad de los demandados E.S.M. y C.A. respecto de su menor hija SH. por las causales previstas en los numerales 6o. y 7o. del art. 285 C. Civil respectivamente y autoriza a los actores G.B. y S.F. a efectuar la legitimación adoptiva de la menor citada bajo la condición de que el pronunciamiento relativo a la pérdida de la patria potestad de los demandados quede ejecutoriado, disponiendo a tales efectos la anulación de la partida de nacimiento cuyo testimonio obra a fs. 1 de autos y la nueva inscripción de nacimiento de acuerdo a lo que surge del dispositivo dictado en la recurrida, sin especial condenación procesal en el grado (fs. 377 - 393). La sentencia confirmada parcialmente - No. 109/98 del Juzgado Letrado de Familia 17o. Turno - había declarado que E.S.M.B. y C.A.A.B. habían perdido la patria potestad respecto de su hija SH., quedando como consecuencia sin efecto la correspondiente inscripción de la misma legitimándola por subsiguiente matrimonio, por la causal de abandono (art. 285, numerales 6o., 7o. y 9o. del Código Civil), y había autorizado en consecuencia a G.B.F. y S.F.B. a legitimar adoptivamente a la menor SH., cuya acta de nacimiento quedaba sin efecto, debiéndose proceder a una nueva inscripción en el Registro Civil como hija legítima de ellos y según lo previsto en la Ley No. 10.064 y modificativas, estimando que la fecha de nacimiento de la menor es el día 27 de julio de 1988 y que los demás datos del nacimiento surgen del certificado de nacimiento vivo No. 703.357, de fecha 27 de julio de 1988, que luce a fs. 2 del expediente penal; además no hacía lugar, por ahora y sin perjuicio, a las visitas solicitadas por E.S.M. y C.A.A. en cuanto a la menor (fs. 263 - 289). II) Que la co-demandada E.S.M. interpone recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, invocando errónea aplicación de normas de derecho y de valoración de la prueba, mencionando concretamente como infringidos los arts. 285 numerales 6 y 7 y 289 del C. Civil. Examina inicialmente la legitimación procesal, alegando que la comparecencia del Ministerio Público (f. 364), luego de citadas las partes para sentencia, manifestando que hacía suyo el accionamiento respecto de la causal del ordinal 6 del art. 285 del C. Civil, fue extemporánea, no siendo válida la subsanación de la carencia de legitimación si no se realiza en tiempo y forma. El matrimonio B.-F. ejerce una tenencia provisoria que conforme al art. 289 C. Civil no le confiere legitimación para promover una demanda por pérdida de patria potestad. La resolución No. 4.088 (f. 91) - que decidió la nulidad interpuesta sobre la actuación del Juez de Menores - fue apelada con efecto diferido, no siendo resuelto el recurso por la Sala. La excepción de nulidad se planteó en la primera oportunidad en que los tenedores comparecieron como actores (art. 115.1 C.G.P.), debiendo haber sido considerada en la apelación. En cuanto al fondo, aduce que el Tribunal consideró erróneamente a la compareciente incursa en la conducta prevista en el numeral 6 del art. 285 del C. Civil, indicando al efecto que había pretendido la muerte de su hija al procurar un aborto. La norma invocada habla de deberes a recaer sobre el hijo, referencia que debe interpretarse como al "nacido"; si hubiera querido referirse al concebido lo habría estipulado claramente (como en los arts. 216 inc. 3, 835 inc. 1 y 845 inc. 4 del C. Civil). El Tribunal enumera las distintas posiciones relativas al comienzo de la personalidad física en nuestro derecho, pronunciándose - contra la mayoría de la doctrina que exige nacimiento, viabilidad y el transcurso de 24 horas de vida - por la tesis según la cual a partir de la concepción existe al menos un reconocimiento parcial de la personalidad, fundando su opinión en un trabajo de Yglesias Perolo ("Sobre la personalidad, su inicio y su fin", Revista Uruguaya de Derecho de Familia, No. 10), que concluye que respecto del concebido |... existe un régimen de amparo legal de su derecho a la vida ...". Pero la cita que hace la recurrida del pensamiento del autor es incompleta y parcial, ya que en el artículo también se expresa que dicho reconocimiento admite limitaciones. Los autores que - como el Prof. Arezo - consideran a la concepción como el inicio de la personalidad física hallan su fundamento en el art. 4 numeral 1 de la Convención de San José de Costa Rica ratificada por Ley No. 15.737, pero el derecho a la vida amparado en dicha norma no es absoluto, estableciéndose que el amparo se inicia "en general" a partir de la concepción, con lo que se admiten posibles excepciones, como las que consagra nuestra legislación penal al admitir casos donde el aborto no se penaliza (art. 328 C. Penal). Alega que la compareciente no abortó, sino que se trató de un embarazo a término y fue engañada por la partera en cuanto a que su hijo nació con vida; tampoco fue procesada ni tiene ningún antecedente penal. Añade que se condena al codemandado C.A. en aplicación de la causal de pérdida de la patria potestad consagrada en el numeral 7 del art. 285 del C. Civil, cuando del expediente B/102/922 surge que reconoció como hija suya a la menor de autos el 10/7/91, omitiendo el Tribunal considerar que a fs. 6 - y como diligencia preparatoria del juicio, con fecha 14/11/91 - ofrece su presentación sin necesidad de citación para realizar el examen de histocompatibilidad, el que se efectuó en los primeros meses de 1992, lo cual demuestra que antes del transcurso de un año se había interesado por su hija (fs. 395 - 401). III) Que la actora al evacuar el traslado, solicita la no admisión del recurso y, para el caso de ser admitido, su desestimación (fs. 409 - 425); oído el Sr. Fiscal de Corte, se pronuncia por el rechazo del recurso (fs. 438 - 440 vto.). CONSIDERANDO: I) Que es improcedente el agravio deducido por la impugnante respecto a la pérdida de patria potestad del codemandado C.A. - cuyo fallecimiento ha sido invocado pero no acreditado en forma en la causa (art. 40 C. Civil) -. En efecto: si el fallecimiento de C.A. acaeció antes de la sentencia de segunda instancia, habría determinado la extinción de la patria potestad (art. 280 No. 1 C. Civil); en caso de no haber fallecido, dicho codemandado habría tenido la carga de recurrir la sentencia si la misma le causaba agravios y, al no hacerlo, habría consentido el fallo a su respecto, perdiendo en consecuencia la patria potestad por la causal prevista en el numeral 7 del art. 285 C. Civil. En cualquiera de ambas situaciones, es claro que la Sra. M. - quien compareció por sí y sin invocar representación alguna del Sr. A. (f. 395) - carece de legitimación para deducir agravios en casación por el otro codemandado (art. 36.2 y concordantes C.G.P.). II) Que, en cambio, a juicio unánime de la Corporación - y contra la opinión sustentada por el Sr. Fiscal de Corte en su dictamen - es legalmente de recibo la impugnación deducida por la recurrente respecto de la pérdida de la patria potestad dispuesta en su perjuicio. La impugnante se agravia en primer término con relación a la legitimación procesal del Ministerio Público para actuar como parte en la causa, considerando extemporánea su comparecencia en tal carácter (f. 364). A juicio unánime de la Corporación le asiste razón. Desestimada a su respecto por la Sala la causal de abandono (art. 285 nal. 7 C. Civil), la condena a la pérdida de la patria potestad de la recurrente se funda exclusivamente en la causal prevista en el nal. 6 del art. 285 C. Civil. Y, como reconoce el propio Tribunal (f. 382), el supuesto de pérdida de la patria potestad establecido en el art. 285 nal. 6 C. Civil requiere necesariamente, en cuanto a la legitimación causal activa, el ejercicio de la acción por parte del Ministerio Público, dado que la norma no habilita al matrimonio B.-F. - tenedores de la menor - a accionar en tal sentido (Cf. Tarigo, Lecciones ..., t. 4, 2000, pág. 159). Enseñaba Couture que la capacidad procesal es el "Atributo o condiciones propios de todo sujeto de derecho habilitado por la Ley para realizar actos procesales válidos", en tanto por legitimación debe entenderse la |Condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que justifican su pretensión" ("Vocabulario Jurídico", págs. 131 y 379, Ed. 1976). Es, por lo tanto, la primera una aptitud para actuar como parte en todo proceso y la otra, en cambio, una condición referida al litigio concreto en que se intenta el amparo de una pretensión. El Ministerio Público tiene aptitud genérica para intervenir procesalmente como parte, tercero y dictaminante técnico, conforme a lo establecido en los arts. 27 y ss. C.G.P. y la Ley Orgánica del Ministerio Público y Fiscal (Decreto-Ley No. 15.365). El art. 28 C.G.P. regula la actuación del Ministerio Público como parte principal en el proceso estableciendo que, salvo norma expresa en contrario, "tendrá los derechos, facultades, deberes y cargas procesales que correspondan a la parte". Comentando la disposición antecitada, en el "Código General del Proceso", obra colectiva dirigida por Enrique Véscovi, se destaca que las especialidades o "privilegios" de la intervención del Ministerio Público deben estar establecidos a texto expreso y refieren básicamente a la ausencia de la carga de comparecer a la oficina, a la imposibilidad de que le sean impuestas condenaciones procesales y a la falta de poderes disciplinarios del Juez sobre sus representantes (t. 1, págs. 413 - 415). De lo que surge que si el Ministerio Público decide actuar como parte - esto es, ejercitar el poder-deber de promover el ejercicio de la jurisdicción (Cf. Barrios de Angelis, LJU, t. 111, año 1995, págs. 41 - 42) - no posee privilegios especiales más allá de los reseñados, teniendo entonces la carga de accionar en las mismas condiciones y con idénticos requisitos que aquéllos que el C.G.P. impone con carácter general a la parte actora. Lo que naturalmente alcanza también a la oportunidad del accionamiento. Con referencia concreta a los procesos de pérdida, suspensión o limitación de la patria potestad expresa Tarigo (ob. y t. cit., pág. 160): "Cuando el Ministerio Público, legitimado para ello como se ha visto, formula su pretensión de pérdida, limitación o suspensión de la patria potestad, es natural que tenga las mismas facultades que las partes; con mayor rigor, los mismos derechos, los mismos deberes, las mismas facultades y las mismas cargas que las partes. Y esto es así por cuanto, en esa hipótesis, el Ministerio Público es una de las partes, la parte actora, precisamente". En este proceso el Ministerio Público accionó ya concluida la segunda instancia, y cuando el Tribunal había diferido el dictado de la correspondiente sentencia (fs. 362 vto. y 364). Esta circunstancia configura inequívocamente la extemporaneidad del accionamiento invocada por la recurrente. El Ministerio Público fue noticiado desde el inicio de las actuaciones (su primer dictamen consta a fs. 16 - 16 vto.) y aún cuando tuvo la oportunidad de accionar autónomamente optó por intervenir como tercero en el proceso, dictaminando en calidad de tal inclusive en segunda instancia (fs. 349 - 350), oportunidad en la que tuvo por acreditado el mal trato de la madre sobre la menor; pero aún así no dedujo la acción pertinente. Habiéndose trabado la litis entre G.B. y S.F., por un lado, en su calidad de actores, y C.A. y E.M., por otro, en calidad de demandados, no estaba el Ministerio Público habilitado por la Ley procesal para mudar en cualquier momento su condición de tercero interviniente a parte principal en el proceso, haciendo suya una acción que no era eficaz en virtud de haber sido deducida por quienes carecían de legitimación causal para interponerla (art. 289 C. Civil). Es verdad que la subsanación de la ausencia de legitimación no está prevista en nuestro derecho, pero ello no autoriza a acudir para remediarla en vía analógica a normas relativas a la personería - según sostiene la Sala (fs. 381 - 382) - sino a concluir en la imposibilidad legal de tal subsanación. Si la analogía consiste |... en atribuir a situaciones parcialmente idénticas (una prevista y otra no prevista por la Ley) las consecuencias jurídicas que señala la regla aplicable al caso previsto ...| (García Maynes, Introducción al estudio del derecho, pág. 369), es claro que no puede aplicarse la regla prevista en un supuesto jurídico diverso. "Cuando hablamos de la analogía nuestro Código dice, con razón, "los fundamentos de las Leyes análogas|, lo que significa que estamos ante una analogía legis y debemos buscar otra Ley similar, pero en sus fundamentos, esto es, que no basta la similitud externa, sino que debemos considerar si la finalidad de la solución existente (la ratio legis) permite extenderla al caso no previsto" (Véscovi, Teoría General del Proceso, págs. 15 y 16) (Cf. recientemente, sent. No. 272/00). En el caso se trata indudablemente de situaciones distintas, en tanto una refiere a un presupuesto procesal y la otra a uno material. Ha expresado la Corporación sobre la hipótesis de autos en sentencia No. 335/97: "... antes de ingresar al mérito de la cuestión que se somete a consideración de un órgano jurisdiccional, es preciso determinar la idoneidad de quienes actúan, en cuanto a poder pretender aquello que solicitan ...|. |... esta legitimación así entendida - ya se le llame "legitimación sustancial", "legitimación en la causa" o aún mismo, "legitimatio ad causam" -, es un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, necesario e imprescindible para que haya un proceso, no ya válido, pero sí eficaz. Según lo enseña la mejor doctrina, "Resulta evidente de lo expuesto que la legitimación en la causa (como el llamado por algunos interés sustancial para obrar) no es un presupuesto procesal, porque lejos de referirse al procedimiento o al válido ejercicio de la acción, contempla la relación sustancial que debe existir entre el sujeto demandante o demandado y el interés sustancial discutido en el proceso. Se trata de presupuestos materiales o sustanciales para la sentencia de fondo" (Hernando Devis Echandía, Teoría general del proceso, t. 1, pág. 291; Cf. Enrique Véscovi, Derecho Procesal Civil, t. 2, pág. 316)". Conforme a esta diferencia conceptual corresponde concluir que la variación de la legitimación importa un cambio de demanda prohibido legalmente (arts. 122.2 y 257.2 C.G.P.) mientras que - según ha decidido repetidamente la Corte - cabe la subsanación del defecto de personería (arts. 40 y 342.3 C.G.P.). Consiguientemente el Tribunal ha aplicado erróneamente el art. 289 C. Civil al tener en cuenta un accionamiento del Ministerio Público manifiestamente extemporáneo - y como tal oportunamente cuestionado por la contraparte (f. 373) - en tanto es jurídicamente ineficaz como presupuesto de obtención de una sentencia favorable a la pretensión deducida. Cabe observar en tal sentido que - al obstar la extemporaneidad del requerimiento fiscal a una traba oportuna de la litis - los demandados resultaron privados del ejercicio del derecho de defensa respecto del accionamiento, importando la recepción de éste por el Tribunal |ad - quem| un notorio apartamiento del debido proceso constitucionalmente protegido. Lo expuesto exime a la Corporación de un pronunciamiento sobre los restantes agravios sustentados por la impugnante. En virtud de lo expuesto, y de lo dispuesto por los arts. 268 y ss., 197 y concordantes del C.G.P., art. 6 de la Ley No. 10.674 y demás normas citadas, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, FALLA: CASASE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN CUANTO AMPARA LA DEMANDA CONTRA S.M. Y AUTORIZA LA LEGITIMACION ADOPTIVA PROMOVIDA POR G.B. Y S.F. Y, EN SU LUGAR, DESESTIMASE LA DEMANDA INCOADA RESPECTO DE DICHA CODEMANDADA, Y DEJASE SIN EFECTO LA AUTORIZACION CONDICIONAL DE LEGITIMACION ADOPTIVA DISPUESTA; SIN ESPECIAL CONDENACION. Y DEVUELVASE.