Sentencia Definitiva N° 290/2001

Montevideo, nueve de noviembre de dos mil uno. VISTOS: Estos autos caratulados: |FLORES ARANDA, AURELIO c/ INTENDENCIA MUNICIPAL DE MALDONADO - Daños y Perjuicios - CASACION|, Ficha 356/00, venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia, en mérito al recurso de casación interpuesto por la parte demandada, y RESULTANDO: I) En primera instancia se falla no haciendo lugar a la demanda deducida. II) El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Quinto Turno revocó la apelada y en su lugar condenó a la Intendencia Municipal de Maldonado a pagar al actor: U$S 3.500 por daño emergente, b) U$S 42.000 por pérdida de chance de evitar pago de contribución inmobiliaria como terreno baldío y c) U$S 121.857 por pérdida de chance de lucro cesante. III) La demandada interpone recurso de casación a fs. 252 y ss. IV) El Sr. Fiscal de Corte (fs. 296 y ss.) no se expide por entender no encontrarse comprometida la causa pública. V) Por impedimento del Sr. Ministro Dr. Roberto Parga Lista (suscribió la sentencia del Tribunal de Apelaciones actuante), se procedió al sorteo correspondiente resultando la integración en la persona de la Sra. Ministro Dra. Mariela Sassón Balletto (f. 305). VI) Pasados los autos a estu-dio se acordó por unanimidad sentencia en forma legal. CONSIDERANDO: I) En el recurso de casación se formulan los motivos de impugnación que a continuación se detallan. El decreto departamental No. 3.338, clasifica distintas actividades comerciales e industriales y divide en zonas el departamento. Tiene naturaleza de Ley en sentido sustancial. La reglamentación (resol. 9381/77) procede a detallar la división por zonas, y en su art. 7 determina que la instalación de actividades no detalladas será motivo de consulta previa. Las situaciones del art. 5 y las del art. 7 tienen una diferencia cualitativa. En el art. 5 la administración concede expresamente derechos a particulares, de modo que si el particular se ajusta a las normas, nacen verdaderos derechos subjetivos para el administrado. El art. 7 regula la consulta, y en ella, a diferencia de la situación anterior, el administrado no tiene derecho alguno. Existe discrecionalidad de la administración para evaluar las solicitudes. El fallo ignora la diferencia entre consulta y permiso, atribuyendo a la consulta características del permiso. El actor se presentó consultando la viabilidad de la instalación de un comercio en P. del E. sobre la Av. Roosevelt (canchas de deportes). Al no estar regulada expresamente la actividad a cielo abierto su instalación requiere la consulta previa. Como sostuvo el Tribunal de lo Contencioso Admi-nistrativo, el accionante no tenía un derecho adquirido a construir como pretendía, y la compra del terreno fue una decisión propia, que no puede traer como consecuencia un compromiso de la administración demandada. El acto administrativo no pudo rechazar una solicitud de instalación de canchas deportivas porque ello nunca se pidió. No correspondía solicitar un permiso sino formular una consulta. Se atribuye un efecto a la sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo que no tiene, en infracción a los arts. 312 de la Constitución y 22, 23 y 25 del Decreto-Ley 15.524. Partiendo de la anulación del acto se atribuye directamente responsabilidad a la Intendencia, no analizando la existencia de los presupuestos de la responsabilidad, y olvidando que el referido órgano anuló el acto por razones de forma (falta de fundamentación) sin pronunciarse sobre los derechos que pudieren corresponderle al interesado. Aseverar que el acto administrativo niega una construcción es desconocer las normas municipales. El recurrente cita en su apoyo la discordia de la Dra. Presa y plantea que se incurrió en errónea valoración de la prueba con relación a testimonio vertido en autos. II) Habrá de desestimarse el recurso interpuesto. La argumentación de la recurrente parte de un enfoque equivocado, al sostener que en tanto la anulación del acto administrativo se produjo por falta de fundamentación suficiente, ello traería aparejado que la situación vuelva al estado anterior a su dictado, debiendo el actor volver a solicitar información acerca de la posibilidad de habilitar la construcción en el inmueble de su propiedad. Por compartirse, se reproduce la crítica a tal postura que hace la actora al apelar la definitiva de primera instancia (f. 179 vto.): |Vale decir que en la tesis de la Intendencia es lícito contestar en forma arbitraria, sin dar fundamentos, y que si el TCA anula esa contestación -luego de cinco años de emitida- la persona podrá, a lo sumo, limitarse en forma sumisa a preguntar de nuevo. No se dice expresamente, pero es lógico colofón de tal razonamiento, que si ante la segunda solicitud del interesado la Intendencia vuelve a contestar arbitrariamente, el propietario deberá plantear nuevamente su acción de nulidad y, obtenida una nueva anulación, ésta le dará derecho, otra vez, a preguntar buenamente. El círculo puede repetirse indefinidamente, llegar hasta la tercera o cuarta generación del propietario y siempre la Intendencia sale airosa, irresponsable de los daños infringidos ...|. III) En casos de sentencia anulatoria del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la Administración debe adoptar medidas que directa o indirectamente son consecuencias del fallo (Cf. Sent. 188/97, entre otras). Ante la anulación por falta de fundamentación, la Intendencia debió dictar nuevo acto, ahora debidamente fundado, forma en que correspondía dar cumplimiento a aquella decisión jurisdiccional. El Tribunal de Apelaciones no dice, como pretende la recurrente, que por la anulación del acto, automáticamente corresponda condena a la Intendencia. Por ello no infringe el art. 312 de la Constitución, ni las normas legales que disciplinan la actuación ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (Decreto-Ley No. 15.524, que cita). Lo que hace la mayoría del tribunal de apelaciones es afirmar que, siendo la razón de la anulación la falta de fundamentación, la In-tendencia (en este proceso) podía haber defendido la solución adoptada (no hacer lugar a la solicitud). Por el contrario la demandada decidió no tocar el tema, pro-cediendo a dar indirectamente razón a la actora que sostuvo la inexistencia de motivos válidos para la negativa. IV) No puede desconocerse que -como afirma la recurrente- el actor no tenía un derecho a construir el complejo deportivo en el inmueble. Si presentó una solicitud de información sobre la posibilidad de hacerlo, es porque no tenía certeza de tal cues-tión. Pero, a lo que sí tenía derecho, era a obtener un pronunciamiento de la Intendencia, que aun denegatorio, fuera debidamente fundado. Y si los fundamentos fueran válidos, nada podría reclamarse a la administración municipal dado que su actuar sería ajustado a derecho. Sucede que la denegatoria infundada, precisamente es contra derecho. V) Tampoco puede ser amparado el agravio basado en la aparente confusión entre consulta y permiso. La Sala no desconoce tal diferencia, sino que analiza las consecuencias de la consulta previa, concluyendo, acertadamente, que una respuesta negativa a tal consulta se traduce en una solución contraria al solicitante que ya no podrá construir lo que aspiraba. Ello por cuanto el mecanismo de la consulta, su carácter de previo y obligatorio, hace que de no resultar la misma favorable, nunca podrá obtenerse un permiso que presupone la existencia de aquella consulta con resultado positivo. VI) Si el actor compró el inmueble para construir un complejo deportivo -hecho que se tiene por probado- y si la Intendencia rechazó ilegítimamente su solicitud -según decisión firme del Tribunal de lo Contencioso Administrativo-, no cabe duda que se causó un perjuicio al administrado y que éste debe ser indemnizado. Los montos y conceptos de tal indemnización no resultan cuestionados en el recurso, por lo que quedan fuera de esta instancia casatoria. Por estos fundamentos, atento a lo dispuesto por el art. 279 C.G.P., la Suprema Corte de Justicia, FALLA: DESESTIMASE LA CASACION CON COSTAS Y COSTOS. Y DEVUELVASE.