Sentencia Definitiva N° 1311/2024

Montevideo, dieciséis de octubre de dos mil veinticuatro VISTOS : Para sentencia definitiva, en estos autos caratulados: “AA C/ BB – TENENCIA - CASACIÓN”, IUE: 509-998/2020 , venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia definitiva Nº 20/2024 dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1º Turno. RESULTANDO : I) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 52/2023 (fs. 253/260), de fecha 24 de abril de 2023, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Salto de 7º Turno, a cargo de la Dra. Natalia Pilar López Rodríguez, se falló: “ Ampárase la demanda incoada y en su mérito, otórgase la tenencia de CC (C.I. XX) a su padre Sr. AA (C.I. ZZ) (...) ”. II) Por sentencia definitiva de segunda instancia Nº 20/2024 (fs. 287/299), de fecha 8 de febrero de 2024, dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1º Turno (Sres. Ministros: Dres. Guillermo Gutiérrez Herrera (Red.), María del Carmen Díaz Sierra y Claudia Diperna Acosta), se falló: “ Revócase la sentencia de primera instancia y, en su mérito, desestímase la demanda en todos sus términos (...) ”. III) A fs. 303/309, compareció la parte actora e interpuso recurso de casación contra la referida sentencia dictada por el “ Ad quem” , en síntesis, expresó los siguientes puntos de agravios: a) Consideró que la Sala efectuó una errónea interpretación de los hechos con respecto a la jurisprudencia y doctrina relativa al interés superior del menor. En ese sentido, afirmó que el Tribunal no apreció el contexto real y probado en autos, sino que fundó su decisión en un criterio mal aplicado de estabilidad, entendiendo que el sistema de tenencia a cargo de la madre es la solución que mejor protege y garantiza el interés de CC. La demandada no pudo acreditar estar en mejores condiciones que el actor para hacerse cargo del niño. Tampoco pudo rebatir los hechos denunciados y que fueron admitidos por la Sede de primer grado. Por lo que resulta incongruente que el Tribunal sostenga que no se acreditó razón alguna para variar el actual sistema de tenencia. La Sala soslayó que el niño declaró a su defensora que la madre lo hace sentir odiado. Manifestó que la Sala fue indulgente al valorar los hechos probados con relación a la madre y menospreció que resulta plenamente acreditado que el padre está en plenas condiciones de asumir los cuidados del niño. b) Aseveró que el Tribunal aplicó en forma equivocada las normas contenidas en los artículos 2, 3, 6, 8, 9 y 35 del Código de la Niñez y la Adolescencia. c) Denunció vicio de incongruencia (artículo 198 del CGP), señalando que la impugnada analizó situaciones que no fueron propuestas en el recurso de apelación por la parte actora ni considerados por la sentencia de primera instancia. El sexo del progenitor y la patria potestad no fueron cuestiones incluidas en el objeto del proceso ni de la impugnación. La argumentación del Tribunal excede la fundamentación de los agravios deducidos por la actora al apelar, lo que constituye una violación del principio de congruencia. d) La Sala infringió las normas contenidas en los artículos 139, 140 y 146 del CGP en tanto realizó una errónea valoración de la prueba. Si bien la sentencia afirma haber valorado el cúmulo probatorio incorporado al proceso y hacerlo conforme a la sana crítica, lo cierto es que no se analizó la prueba testimonial rendida. La demandada solo ofreció un testigo y renunció al resto, actuando con extrema ligereza. Asimismo, se omitió valorar la historia clínica de la que surge, entre otros hechos, que el niño es acompañado a las consultas médicas por su padre y no por su madre, lo que revela el error de la Sala al afirmar que el actual sistema de tenencia es el que mejor garantiza el interés superior del menor, siendo que es el padre quien se ha encargado de la mayoría de los cuidados de CC. Así surge también de los informes de la escuela, que indican que es el padre el que concurre a las reuniones y va a buscar al niño a la escuela cuando su madre se olvida o surge algún problema. Con relación a la prueba de violencia que sufre el niño en el hogar maternal, el Tribunal realiza apreciaciones subjetivas y no pondera la prueba rendida (fotografías que dan cuenta de las quemaduras en la piel del niño, ocasionadas por descuidos de la madre, constatadas por certificado médico) y omite valorar que la demandada no controvirtió tales hechos. La Sala descartó la existencia de violencia basándose en meras probabilidades y no en la prueba diligenciada. En cambio, para valorar la prueba favorable a la demandada se expresa por medio de aseveraciones. Esa diferencia causa agravio al recurrente, pues considera que se violenta el principio de igualdad procesal (artículo 4 del CGP). La sentencia impugnada no expresa las razones por las cuales descarta la eficacia convictiva de los testimonios vertidos. Le causa agravio que la Sala, vulnerando nuevamente el principio de igualdad procesal descartara las resultancias del informe psicodiagnóstico que obra a fs. 113, por entender que fue confeccionado por una profesional escogida unilateralmente por el padre. Sin embargo, fue la defensora del menor la que solicitó se agregara el informe cuando supo que el niño recibía atención psicológica. La Sala valoró errónea-mente la declaración del menor, vertida a través de su defensora. Soslayó que CC manifestó querer pasar más tiempo con su padre, sentirse odiado por su madre, que su padre lo cuida, juega con él y lo alimenta, actividades que no hace su madre. Expresó que su madre le pega en la cola y le cincha la oreja. Dijo: “ mi mamá me dice que no me quiere, que salga de su vida, me maltrata ”. Tampoco valoró la Sala los incumplimientos de la madre al régimen de visitas. La valoración de la prueba que realizó la Sala resulta absurda, lo que fundamenta el amparo de la casación. En definitiva solicitó que se case la sentencia impugnada y se confirme lo decidido en primera instancia. IV) Por auto Nº 215/2024 (fs. 310), la Sala confirió traslado del recurso interpuesto, el que fue evacuado por la demandada (fs. 314/316 vto.), abogando por su rechazo. V) Por providencia Nº 339/2024 (fs. 319), de fecha 17 de abril de 2024, la Sala franqueó el recurso de casación interpuesto para ante la Suprema Corte de Justicia. Los autos fueron recibidos por esta Corporación, el día 26 de abril de 2024 (fs. 324). VI) Por auto Nº 591/2024 (fs. 326), de fecha 16 de mayo de 2024, se ordenó el pase a estudio de la presente causa por su orden entre los Sres. Ministros y autos para sentencia. VII) Culminado el estudio por parte de los Sres. Ministros, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : 1.- La Suprema Corte de Justicia, en forma unánime, desestimará el recurso de casación interpuesto, por los fundamentos que seguidamente se expondrán. 2.- Antecedentes útiles del caso. 2.1.- El actor, AA, promovió demanda de tenencia de su hijo, CC, de 5 años de edad al momento de iniciado el proceso, contra la madre del menor, BB. Narró que los progenitores de CC se separaron poco antes de que el niño cumpliera dos años, quedando el menor al cuidado de la madre, contando con la colaboración económica y afectiva del padre. Expresó que desde hace varios meses su hijo le manifiesta que quiere vivir con él, en especial desde que la madre formó una nueva pareja, quien según le relató el niño, lo golpea. Señaló que tiene visitas con su hijo casi todos los días y que ha intentado llegar a un acuerdo con la demandada, lo que no ha prosperado. 2.2.- La demandada, BB, se opuso a la pretensión incoada. Expresó que la colaboración económica del padre se produjo en virtud de que la madre inició trámite de pensión alimenticia, ya que en forma voluntaria no lo hizo. Controvirtió la colaboración afectiva, afirmando que han pasado meses sin que siquiera preguntara por su hijo y que nunca “ se hizo cargo en serio y responsablemente de la crianza de su hijo ”. Negó que su pareja trate mal al niño y que sea cierto que éste quiera vivir con el padre, en tanto esta cómodo y a gusto viviendo con la madre, con quien siempre ha vivido. 2.3.- En primera instancia, se hizo lugar a la demanda entablada, en función de considerar que surge de la prueba producida que la voluntad de CC es estar al cuidado de su padre, quien se preocupa por su bienestar y cubre todas sus necesidades; la “ A Quo ” tomó en consideración las conclusiones arribadas por la defensora del niño y el interés superior de CC, no habiéndose acreditado un riesgo o amenaza de que sus derechos se vean vulnerados en el domicilio de su padre. 2.4.- Ante la apelación interpuesta por la demandada, el Tribunal revocó la sentencia de primer grado y desestimó la demanda. Se fundó, en lo medular, en que no fueron probados en autos hechos jurídicamente relevantes que indiquen la necesidad y/o conveniencia de disponer un cambio en la actual situación de tenencia de CC, la que viene siendo ejercida de hecho en forma exclusiva por la demandada, desde que se produjo la separación de los padres. Valoró para ello la voluntad de CC, según fuera manifestada en diversas ocasiones y contextos, apreciando el valor de distintos medios probatorios y cuestionando la valoración de la “A Quo” . Concluyó que el sistema actual de tenencia a cargo de la madre es la solución que mejor protege y garantiza el interés superior de CC. 2.5.- Contra la sentencia de segunda instancia, el actor interpuso recurso de casación, ensayando los agravios que pasan a examinarse. 3.- Agravio respecto a la violación del principio de congruencia. 3.1.- En primer lugar, expresa el recurrente que la impugnada ingresó en el análisis de situaciones que no fueron planteadas en el recurso de apelación de la parte demandada, tales como si debe darse preferencia a uno de los progenitores en virtud de su sexo, o la referencia a la patria potestad, aspecto que no fue objeto del proceso ni de impugnación. 3.2.- A juicio de la Corporación, el agravio resulta de franco rechazo. El principio o regla de congruencia ha sido consagrado en el artículo 198 del CGP, en cuanto prescribe: “ Las sentencias contendrán decisiones expresas, positivas y precisas. Recaerán sobre las cosas litigadas con arreglo a las pretensiones deducidas (...)”. Dicho principio obtura que el juez se pronuncie fuera del objeto del proceso que las partes le hayan sometido a su decisión, constituyendo un verdadero mandato al juez, que le marca límites muy precisos a su deber de juzgar. Tal como afirma de Hegedus: “(...) el tribunal aprecia los hechos, los califica jurídicamente y aplica en consecuencia la norma que estima adecuada, sin quedar vinculado por las alegaciones jurídicas formuladas por las partes. La vigencia del principio dispositivo refiere al material fáctico aportado a la litis en la medida en que son las partes quienes tienen la carga de alegar los hechos que el tribunal ha de considerar en el momento de decidir ” (Cfme. de Hegedus, M., “ El principio de congruencia y el principio ‘iura novit curia’. Su conciliación ”, en “ Estudios de Derecho Procesal en memoria de Adolfo Gelsi Bidart” , FCU, Montevideo, 1999, págs. 517 y ss.). Como expresó el TAC 2º en sentencia Nº 378/2011: “(...) la descripción de la causa petendi condiciona y limita la potestad del juez. Por lo tanto, el juez no se encuentra solo limitado por los hechos alegados, sino también por la pretensión deducida y le está impedido sustituir la acción interpuesta o sus fundamentos por otros distintos, así como tampoco podrá elaborar conclusiones que signifiquen alterar las pretensiones que sirvieron de base para la articulación de la relación procesal” . En igual sentido, la Suprema Corte de Justicia en sentencia Nº 186/2016 señaló: “(...) debe recordarse que, al aplicar el principio ‘iura novit curiae’, el Tribunal puede seleccionar las normas que se adapten al caso aunque no hayan sido invocadas por las partes, pero siempre lo debe hacer respetando los hechos y la requisitoria que conforman el objeto del proceso, de modo que no puede modificarse la ‘causa petendi’. En otras palabras, el principio referido no habilita al juzgador a relevar hechos diferentes a los alegados ni a resolver sobre requisitorias no formuladas por las partes (Cf. Valentín, Gabriel, Principio de congruencia y regla iura novit curiae en el proceso civil uruguayo, Ed. F.C.U./ Mdeo. - agosto 2013, págs. 200 y 201) ”. En el presente caso, no se advierte, en absoluto, que para la resolución de la litis el Tribunal haya considerado hechos no alegados por las partes, ni que se haya apartado de la pretensión deducida. No ha habido decisión ajena a lo que fue objeto del proceso, esto es: determinar si corresponde otorgar la tenencia del niño CC a su padre, AA, o si por el contrario corresponde desestimar la demanda atento a la oposición de la parte demandada (véase fs. 164). Las referencias que la Sala efectuó respecto a la relevancia o no del sexo del progenitor y a la patria potestad forman parte de la fundamentación doctrinaria y jurisprudencial que se introdujo como marco teórico general, antes de ingresar a la solución del caso concreto. En tal sentido, el Tribunal convocó disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como otras normativas nacionales e internacionales, indicando que la nueva concepción (“ Doctrina de la Protección Integral ”) busca que “(...) realmente se efectivicen los derechos que tienen los niños por ser personas (principios recogidos en los arts. 2, 3 y 8 del CNA). En base de ello, es que se afirma que los niños han dejado de ser objetos de derecho, entendiéndose por tal expresión, que al tomar decisiones sobre los mismos deben tenerse en cuenta que son personas, en formación, pero personas en definitiva, y en consecuencia el hecho biológico de ser progenitor del niño o la niña no le da ‘derechos de propiedad’ sobre el mismo o la misma; como tampoco le proporciona a ninguno de los progenitores una preferencia por solo el hecho del sexo del progenitor para que se le otorgue la tenencia, ya que lo importante es saber cuál es la persona adecuada para potenciar los derechos del niño ”. Asimismo, la Sala aclaró que: “ Esta posición que venimos de referir no era desconocida para nuestra doctrina ni nuestra jurisprudencia como lo indica el hecho de que Cestau manifestara en su oportunidad ‘desde hace alrededor de unos cincuenta años los autores insisten en definir la patria potestad como una función a cuyo ejercicio tienen derecho los padres y a la que están sometidos los hijos’, estableciendo dicho profesor que: ‘...la patria potestad está integrada, por un conjunto de derechos concedidos o impuestos a los padres sobre la persona y bienes de cada uno de sus hijos. Es decir, mirada desde el punto de vista de los padres en un conjunto de poderes deberes, y mirada desde el punto de vista de los hijos es el ejercicio de una función de los padres en beneficio de sus hijos’ [Cestau, Saúl: Personas Volumen III; FCU, 4ª edición (actualizada por Yglesias y Díaz); págs. 22-23] (...). Lo cual traen como consecuencia que no resultan nuevas normas como las que surgen del art. 35 literales A y B del CNA (en su anterior redacción y hoy por la redacción dada por la ley 20.141 al art. 35 literal A), o la derogación del art. 174 del Código Civil, que ya estaban sustentadas antes del CNA por disposiciones tales como el art. 3º de la Convención Sobre los Derechos del Niño ”. Tales menciones no suponen la invocación de hechos no alegados por las partes, ni implican el abordaje de elementos ajenos al objeto del proceso. Se trata únicamente de desarrollos teóricos generales, realizados con antelación al análisis del caso particular sometido a decisión de la Sala. Cuando el Tribunal aborda el caso concreto, no vuelve a hacer referencia a la cuestión de la patria potestad (la que, evidentemente, no estaba en discusión en el caso), ni tampoco refiere a la preferencia o no de alguno de los progenitores por solo el hecho de su sexo a fin de otorgarle la tenencia. En suma, no se advierte violación al principio de congruencia, resultando de rechazo el agravio de la parte actora. 4.- Agravio sobre valoración de la prueba. 4.1.- El embate central de la recurrencia radica en cuestionar el razonamiento probatorio de la Sala y la conclusión relativa a que no fueron probados en autos hechos jurídicamente relevantes que indiquen la necesidad y/o conveniencia de disponer un cambio en la actual situación de tenencia de CC. 4.2.- Sabido es que, en relación a la errónea valoración de la prueba, invocada como causal de casación (art. 270 del CGP), es criterio de la Corte, actualmente en mayoría conformada por los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez, Bernadette Minvielle, John Pérez y la redactora, que: “A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, el ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados en forma legal; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado. Es jurisprudencia constante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica, como la revalorización de la prueba, no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador” (cfm. sentencias Nos. 6, 124, 158 y 165/91; 24 y 58/93; 35, 47 y 59/94, 14/96 y 716/96, entre otras). “ A mayor abundamiento: El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el Artículo 140 C.G.P., revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible” (cfm. sentencias Nos. 2/2000, 228/06, entre otras). Es así, que la Suprema Corte de Justicia, ha admitido la posibilidad de revisar las decisiones sobre valoración probatoria, cuando ésta resulta arbitraria, irracional o contraria a las reglas de la lógica. Como señala COLOMBO, si bien la revalorización de la prueba resulta excepcional, la Corte -en base a la teoría del absurdo evidente- puede hacerlo cuando media error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible. De este modo se abre un nuevo campo para la casación, el cual se admite con un entorno sumamente restrictivo, para realizar y actuar la justicia como último instrumento para evitar la iniquidad del fallo (cfm. Colombo, E., “ Casación: Teoría del absurdo evidente ”, RUDP, 1/1983, págs. 57/58). Como ha afirmado la Corporación: “En este punto, corresponde destacar que las reglas de la sana crítica son reglas legales de valoración de la prueba, según el claro tenor literal del artículo 270 del Código General del Proceso. Por lo tanto, en cuanto normas de Derecho, no están excluidas del control casatorio. Sucede que, la sana crítica, por su contenido conceptual, imbuido de las reglas de la razón y de la lógica, se viola o desconoce en hipótesis de absurdo o arbitrariedad y no por la mera discordancia en la valoración o juicio de hecho. Este criterio impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba. Primera condición: quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental, mas sí requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de alegación. Segunda condición: la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado” (Cfm. sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 66/2016, 219/2017, 571/2017 y 81/2021). En el presente caso, a juicio de la mayoría de la Corporación, el recurrente ha cumplido, al menos mínimamente, con la primera condición anotada, puesto que, más allá de los términos empleados en su recurrencia, lo que denuncia sustancialmente es la existencia de una valoración probatoria por parte del Tribunal de alzada que, a su criterio, resulta notoriamente irracional o absurda, desde que habría soslayado la apreciación de una serie de medios de prueba que, de haberse tenido en cuenta, habrían conducido necesariamente a una solución diversa del caso. No obstante, tras el análisis meditado del caso, se estima que el recurrente no ha logrado cumplir con la segunda condición exigida para el progreso del agravio, dado que su alegación de absurdo o arbitrariedad en la valoración de la prueba no ha sido demostrada. 4.3.- Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa, sustenta una posición diversa a la sostenida por la mayoría de esta Corporación. A fin de evitar extensos y superabundantes desarrollos se remite a las consideraciones ya reiteradas en innume-rables fallos (sentencias Nos. 54/2021, 348/2022 y 856/2023, entre muchas otras). 4.4.- Ahora bien, a juicio de la Corte, en el caso de autos, el agravio no puede prosperar, pues la valoración realizada por el Tribunal lejos está de plasmar una hipótesis de irracionalidad o absurdo en el razonamiento probatorio (en palabras de la mayoría de la Corporación) o vulneratorio del límite de la razonabilidad (en palabras del Sr. Ministro Dr. Sosa). 4.5.- El recurrente destaca que CC manifestó, por medio de su defensora, su voluntad de pasar a vivir con el padre. No se desconoce que ello fue así; sin embargo, atenerse a esa declaración implicaría soslayar otras manifestaciones del menor, en sentido diverso, que la Sala tuvo en consideración. Así, la impugnada señala: “En lo que refiere a la voluntad de CC se observa que el propio progenitor accionante solicitó prueba por informe dirigida a INAU a efectos de que indicara si dicho organismo había investigado ‘respecto a una posible vulnerabilidad de derechos del menor... y resultados de las entrevistas o pericias realizadas’ (fs. 20 vta.). Dicho informe requerido se produjo con fecha 1/6/21 y su contenido muestra que en la entrevista mantenida con CC, el mismo relató que ‘se encuentra feliz al estar tanto con su madre como con su padre, pero que desea vivir con su madre. No presenta en esta entrevista elementos que indiquen la existencia de algún tipo de maltrato por parte de ambos núcleos’, a la vez que señaló que en el hogar de la madre tiene su cama y cuarto preparado, no así en el hogar del padre; colocó a la madre como la persona encargada de sus cuidados y rutina diaria y calificó como positivo el vínculo con el Sr. DD (esposo de su madre), negando la existencia de maltrato. Por todo ello, y dado el relacionamiento conflictivo entre los progenitores, INAU sugirió la realización de una evaluación psicológica (fs. 65/69). (...) Luego, a fs. 159/161, se agregó informe posterior de INAU, de fecha 30 de junio de 2022, donde se afirmó que, en nueva entrevista mantenida con CC, éste presentó un ‘relato confuso, contradictorio..., expresa que el Sr. DD lo agrede físicamente con la mano, pero no recuerda cuando fue el último hecho ni el motivo..., luego contradice esto y manifiesta que nunca se ha quedado solo con el Sr. DD y que no lo ha agredido. Se lo observa cambiante y con respuestas vagas, palabras sueltas. Por otra parte, manifiesta que desea vivir con su padre pero instantáneamente cambia y menciona que desea seguir conviviendo con su madre y hermano’. (...) En dicha oportunidad, el organismo informante volvió a sugerir la realización de una pericia psicológica” (fs. 296). Se advierte, entonces, que el menor no manifestó únicamente la voluntad de la que hace caudal el padre, sino que, progresivamente, fue expresando algo distinto. Va de suyo, entonces, que no se advierte el error denunciado por el recurrente. No es dable concluir que la Sala ponderó de manera acrítica ni ilógica la voluntad manifestada por el niño CC. 4.6.- También le causa agravio al actor la valoración que la Sala realizó del informe agregado a fs. 113. Criticó que se le atribuyera su incorporación a la parte actora, cuando el documento fue incorporado a solicitud de la defensora del niño, lo que interpreta como una violación del principio de igualdad procesal. Asimismo, cuestionó que se le endilgara una violación a los derechos de guarda de la madre por haber llevado al niño a la consulta en función de la cual se confeccionó el informe, lo que, según su interpretación, configura una nueva violación del principio de congruencia. El recaudo en cuestión, confeccionado por la licenciada en psicología Guillermina Sirio Acuña, se titula “ Psicodiagnóstico de CC ” y está fechado el 7 de marzo de 2022. Al respecto, la Sala señaló: “se incorporó ‘psicodiagnóstico’ realizado a CC con fecha 7/3/22 (fs. 113), agregado a instancias de la Defensora designada en escrito de fs. 114/115, cuyas apreciaciones carecen de la más mínima eficacia convictiva, desde que no provienen de un perito imparcial, sino de una profesional elegida unilateral-mente por el padre accionante, en clara violación a los derechos de guarda que tiene la madre accionada (art. 252 por remisión del 275 CC) y de lo dispuesto por los literales a, c y g del art. 16 y art. 34 del CNA, en la nueva redacción dada por la ley 20.141. A su vez, también a solicitud de la Defensora designada y sin que mediara oposición de las restantes partes (v. escritos de fs. 201/202, 206 y 207), la Sra. Juez A Quo resolvió prescindir de la prueba pericial psicológica oportunamente dispuesta y, en su lugar, requerir al centro médico donde se asiste el niño un informe a su psicóloga tratante (Lic. Medin), sobre el tratamiento y diagnóstico general de CC (Providencia No. 7129/2022, fs. 209/210). El referido informe se agregó al expediente y el mismo se limitó a establecer que efectivamente se realizó un abordaje con el niño, que fue iniciado a instancia del padre por sospecha de que el mismo era sometido a situaciones de violencia, fueron 8 consultas donde CC siempre asistió acompañado del progenitor y también se entrevistó a los padres por separado y finalmente a la madre junto a su hijo (fs. 233). No se brinda ninguna conclusión acerca de la verificación de alguna situación de maltrato y/o violencia por parte de la madre (o su pareja), ni tampoco sobre la voluntad o preferencia de CC de convivir con uno u otro progenitor. Por último, la Defensa de CC al alegar de bien probado señaló que se entrevistó con su defendido en dos oportunidades y que extrajo como conclusión ‘que la voluntad de CC es permanecer más tiempo con su padre’ (fs. 242). La Sra. Juez A quo hizo caudal de la conclusión de la Defensora de CC, soslayando errores y omisiones groseros de dicha Defensa, tales como incorporar un psicodiagnóstico elaborado por una profesional contratada por parte interesada, renunciar a prueba pericial fundamental en este tipo de procesos y, por último, otorgar el mismo significado a la expresión de querer permanecer más tiempo con el padre que a la voluntad de querer convivir con el mismo. Como se argumenta en la recurrencia, en autos se tramita un juicio de tenencia y no un proceso de ampliación del régimen de comunicación paterno filial, por tanto, lo que debía probar el padre accionante – y no hizo – era que su hijo tiene la voluntad de dejar de convivir con la madre y pasar a hacerlo con él” . Entiende la Corporación que asiste razón al recurrente en cuanto a que la invocación de una pretendida violación de la guarda de la que gozaría la demandada es una cuestión ajena a la causa y que no puede considerarse violación de clase alguna que el progenitor, en ejercicio de la patria potestad, lleve a su hijo a una consulta con psicóloga, lo cierto es que la eficacia probatoria del informe en cuestión no es la que el recurrente pretende y tampoco se advierte una infracción al principio de igualdad procesal. Con relación a la guarda, HOWARD explica: “El conjunto de relaciones personales que vinculan a los padres con sus hijos se lleva a cabo mediante la guarda, que en sentido amplio comprende: por un lado, la denominada guarda material o tenencia, que implica una relación de inmediatez, diaria y directa sobre la persona del hijo y en la que se incluyen otros aspectos, mantener al hijo en su casa, alimentarlo y prestarle cuidados corporales; y, por otro lado, la llamada guarda jurídica, que consiste en el derecho de dirigir su educación para el desarrollo intelectual, moral y filosófico, corrección, vigilancia, etc. En los casos de armonía familiar, cuando se encuentra presente un contexto de convivencia entre los padres, ambas especies permanecen indiferenciadas; las disociaciones se producen con la separación o el conflicto de aquellos. Verificado el rompimiento de la estructura familiar, sea de base matrimonial o fáctica, y cuando ambos padres tienen atribuida la patria potestad, lo que se torna necesario acordar o proveer es qué ocurre con la guarda material o tenencia, esto es, quién mantiene la relación directa e inmediata con el hijo o incluso que, a pesar de la destrucción del vínculo que los unía, sea mantenga alternada entre ambos. Por su parte, la guarda jurídica la conservan ambos padres, por lo que, los dos continúan en el ejercicio de la patria potestad” (HOWARD, W., “ La tenencia de los hijos ”, Revista Uruguaya de Derecho de Familia Nº 21, 2009, pág. 131). En la medida en que el actor ejerce la patria potestad y la guarda jurídica de su hijo CC el reproche de la Sala resulta infundado. No obstante, la valoración del informe en cuestión no aparece como absurda o desajustada a las reglas de la sana crítica. Con independencia de quién haya encargado el informe y también de quién lo haya incorporado a la causa, es de verse que, en sí mismo, escaso valor técnico aporta y que, además, no se condice con otras pruebas diligenciadas en autos. El informe en cuestión consta de dos carillas. La primera de ellas, consigna lo relatado por el padre a la psicóloga consultada. En la segunda, se relata lo observado en la entrevista con el niño. Se indica: “Expresando en sala por medios evaluatorios los malos momentos que tiene cuando está con su progenitora y así manifiesta él ‘mi mamá me dice que no me quiere’, ‘que salga de su vida’, ‘me maltrata’. No se contradice en el relato y lo sostiene en el tiempo” . Resta eficacia al informe que no se señalen cuáles son esos “ medios evaluatorios ” así como que se afirme que se trata de un relato sostenido en el tiempo. No se puede evitar preguntar cuál tiempo sería ese, el de la duración de la sesión o se realizaron varias entrevistas. Que no se consigne la duración de la entrevista o la cantidad de encuentros previos a la elaboración del informe pone en duda lo asertivo de afirmaciones tales como “se siente sin defensas por no sentirse protegido por su propia progenitora” . Final-mente, se asevera que el niño CC “ha presenciado episodios de violencia doméstica” , sin embargo, no surge del informe que el niño así lo haya sostenido. Lo relevante no es que el informe se haya confeccionado a pedido del padre o que se haya agregado a solicitud de la Defensora, sino que, en virtud a los escasos datos que consigna, poco aporta a estas actuaciones para resolver lo debatido. En consecuencia, no se advierte que la Sala hubiese realizado una valoración absurda o arbitraria de grado manifiesto o que se haya atribuido un valor de convicción equivocado, por lo que se desestimará el agravio. 4.7.- Finalmente, causa agravio al recurrente que el “ Ad Quem” haya entendido imperiosa la necesidad de prueba pericial. Tampoco se acogerá el agravio. Como explica STILLERMAN, “muchas veces, la opción referida al otorgamiento de la tenencia a uno u otro de los progenitores no surge en forma evidente y la elección requiere de un minucioso balance de las características de ambos progenitores en relación con las necesidades básicas del menor. Es que en la atribución de la tenencia de un menor no solo es menester tomar en consideración las características – tanto positivas como negativas – de aquel de sus padres al cual se le otorga, sino también las de aquel a quien no se le concede (...) Cada caso particular se presenta ante el juez con sus características propias, ya que no se trata de elegir al padre ideal, en una forma abstracta, sino de optar entre el padre o la madre de un determinado menor – cuyas virtudes y falencias habrán de evaluarse – (...) En todos los casos, pero sobre todo en aquellos en los que no surge en forma manifiesta la conveniencia para el bienestar del menor, es preciso equiparar las posibilidades y riesgos ínsitos en la opción de uno u otro progenitor, así como los de la eventual elección de un tercero. Se trata de una tarea de neto corte interdisciplinario, único criterio posible para enfocar cada uno de los aspectos involucrados en la decisión” (Stilerman, N., “ Menores. Tenencia. Régimen de visitas” , Editorial Universidad, Buenos Aires, 1991, págs. 115-116). Ese enfoque interdiscipli-nario debía ingresar al proceso por medio de la pericia, máxime para adoptar la drástica decisión que supone para el menor dejar de vivir con uno de sus progenitores para pasar a vivir con el otro. En ausencia de pericia que evalúe la situación global de los involucrados, y en la medida en que la violencia denunciada fue descartada sin que el recurrente haya expuesto agravios al respecto, debe aplicarse la norma contenida en el artículo 35 del CNA, que ordena mantener el statu quo . En tal sentido, STILERMAN indica: “cuando de las pruebas aportadas en la causa, se infiere una igualdad de aptitud en ambos progenitores para el ‘cuidado y educación’ de sus hijos, emerge como factor decisivo el criterio de estabilidad que se refleja en el mantenimiento de la situación existente, sea ésta de hecho o de derecho” (Stilerman, N., cit., pág. 126). En la misma línea, al estudiar el artículo 35 del CNA, HOWARD expresa: “en primer lugar, seguramente en su lit. a), lo que se quiso consagrara fue un criterio que es asumido en general por la doctrina y jurisprudencia, con independencia del ordenamiento que analice, consistente en el mantenimiento del statu quo, es decir, de las condiciones imperantes al momento en que se produce la discordia familiar o mejor aún, en que se adopta la decisión judicial, a fin de que los hijos se vean afectados por ella en la menor medida posible. Y en este sentido, desde hace un buen tiempo se vienen pronunciando los tribunales uruguayos” (Howard, W., cit. pág. 152). En definitiva, a juicio de la Corte, por las razones expuestas, corresponde desestimar el recurso de casación interpuesto. 5.- La correcta conducta procesal de las partes, en esta etapa, determina que las costas y los costos del presente grado se distribuyan en el orden causado (artículo 688 del Código Civil y artículos 56.1 y 279 del Código General del Proceso). Por los fundamentos expuestos y, en atención a lo establecido en los artículos 268 y concordantes del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia; FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO; SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL. FÍJANSE LOS HONORARIOS FICTOS EN 20 BPC. NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.