Sentencia Definitiva N° 425/2017

Sentencia Nº 425 Ministro Redactor: Dr. William Corujo Guardia. Montevideo, 20 de diciembre de 2017. VISTA: Para Sentencia Definitiva de Segunda Instancia esta Causa “AA -Coautor penalmente responsable del delito continuado de fraude especialmente agravado y autor del delito continuado de falsificación de documento privado en concurrencia fuera de la reiteración-. BB. Autora penalmente responsable del delito continuado de fraude especialmente agravado y coautora del delito continuado de falsificación de documento privado, ambos en concurrencia fuera de la reiteración”. IUE: 316-103/2014, venida a conocimiento del Tribunal Pluripersonal, integrado por su miembros naturales, en mérito al Recurso de Apelación interpuesto por la Señora Defensora de particular confianza, Dra. Carolina Sotelo Martínez respecto de BB y por Apelación Automática del encausado AA, contra la sentencia número 18 de fecha 24 de marzo de 2017, dictada por la Señora Juez Letrado de Primera Instancia de Fray Bentos de 1º Turno, Dra. María Carol Ceraolo Lema, con intervención de la Señora Fiscal Letrado Departamental, Dar. Ana Monteiro. RESULTANDO: 1.- Por la referida decisión se condenó a BB como autora penalmente responsable del delito continuado de fraude especialmente agravado y coautora del delito continuado de falsificación de documento privado, ambos en concurrencia fuera de la reiteración, a la pena de tres (3) años de penitenciaría, inhabilitación especial de cuatro (4) años y multa de mil quinientas (1.500) UR y a AA como coautor penalmente responsable del delito continuado de fraude especialmente agravado y autor del delito continuado de falsificación de documento privado en concurrencia fuera de la reiteración a la pena de tres (3) años de penitenicaría, inhabilitación especial de cuatro (4) años y multa de mil quinientas (1.500) UR. En ambos casos con descuento de la preventiva sufrida y de sus cargos las prestaciones legales previstas en el literal e del artículo 105 del C. Penal. 2.- Se computaron como agravante específica el haber obtenido un enriquecimiento patrimonial (art. 163 ter nal 2 C. Penal) y la genércia de la continuidad (art. 58 C. Penal). Como mitigante se relevó respecto de ambos encausados la confesión como circunstancia análoga y respecto de BB la primariedad (art. 46 nal 13 C. Penal). 3.- En tiempo y forma la Defensa de la encausada BB interpuso recurso de apelación y expresó los siguientes agravios en la estación procesal oportuna: a) que la empresa que brindaba los servicios de traslado de alumnos no era impuesta por BB y AA como se establece en la impugnada, sino que era la inspección, los maestros y directores quienes decidían que empresa se contrataba; b) que no puede decirse que no hubieran empresas que pudieran brindar servicios de transporte de alumnos y maestros cuando surge del expediente que la propia empresa Carminatti, entre otras estaban en el giro de la empresa de AA y podían haber brindado el servicio; c) que resulta llamativo que la Inspectora AA se erija como denunciante, cuando durante años, como jerarca máxima de Primaria en Río Negro aceptaba que su hermano fuera el que con su empresa realizara los viajes para las distintas escuelas; d) que la Inspectora AA tenía y tiene la función de controlar el cumplimiento de la noramtiva vigente y el buen desempeño de todas y cada una de las distintas dependencias que tiene a su cargo y demoró 3 años al menos en percatarse de las irregularidades; e) que es de cargo del Estado recabar cabalmente y con un cien por ciento de certeza la cifra que aduce Primaria haber sufrido ya que la misma no fue acompañada con un balance contable que detalle los montos y su correspondiente sustento probatorio; f) que no se observa en autos que en los años que la denunciante alude se produjeron las irregularidades contables no exista ni una sola observación, no ya de Primaria, sino de la Auditoría Interna de la Nación; g) que no se entiende cómo BB cometió fraude si desde que obtuviera su libertad se encuentra trabajando de doméstica, cuidando a discapacitados sin estar gozando de un excelente pasar económico; g) que solicita se decrete el sobreseimineto de su defendida y en caso contrario aboga por un abatimiento de la pena impuesta fijando la misma en un guarismo que no supere los 24 meses de prisión, se abata asimismo la multa impuesta y se otorgue el beneficio de la suspensión condicional de la pena. 4.- Corrido traslado el Representante del Ministerio Público adujo en síntesis: a) que resultó claramente probado en obrados que ante cada llamado se presentaban las empresas representadas por AA y BB cuyo manejo de la documentación correspondiente era realizada por los mismos de tal manera que en cualquier caso siempre recaería como empresa beneficiada la que ellos pretendían; b) que por más que existieran otras empresas que podían brindar el servicio los presupuestos aportados y admitidos eran de las empresas manejadas por AA; c) que ha quedado probado en autos el millonario faude que en perjuicio del Estado llevaron a cablo los encausados y aún en la teoría de tomarse su pretensión de un número exacto del perjuicio, en nada cambiaría la calificación delictual y la extrema gravedad del perjuicio, siquiera para una modificación punitiva; d) que las menciones de la Defensa relativa a quién radicó la denuncia y que las irregularidades no hubieran sido anteriormente detectadas por los organismos de contralor en nada enerva el ilícito cometido; e) que la penalidad solicitada y finalmente acogida es totalmente acorde a derecho y la gravedad del ilícito cometido por lo que aboga por el rechazo peticionado y el mantenimiento de la recurrida. 5.- Respecto de AA no habiéndose interpuesto agravios específicos se elevó la apelación por imperio legal. 6.- Franqueada la alzada se recibieron los autos por la Sala, pasando a estudio por su orden y previa citación para sentencia, se acordó su dictado en legal forma. CONSIDERANDO: 1.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos y actos procesales de primera instancia por ajustarse a las resultancias de autos. 2.- BB se desempeñaba como Jefa de la Contaduría Departamental de la Inspección de Primaria de la ciudad de Fray Bentos Y acordó con el co-imputado AA generar maniobras que perjudicaron al Estado en provecho propio como consecuencia de los paseos en buses -que pertenecen al imputado así como otro tipo de locomoción que también posee- de los escolares a distintos lugares del país (colonias de vacaciones, salidas didácticas y campamentos) en perjuicio del erario público. Era de rigor presentar tres presupuestos y AA tenía la empresa a nombre de su concubina (Viajes y Turismo) así como la representación de otras como Acland y Bonjour Hermanos, éstas dos últimas con la representación del imputado al igual que FN Ltda). Cuando presentaba presupuestos de estas empresas era confeccionando falsificaciones materiales tanto del formulario como de las firmas inventadas. Surge de sus propias declaraciones (fs. 1.056-1.057) y de lo expresado por los titulares de otras empresas como CC (fs 1.793), DD (fs 1.794), EEi (fs 1.809), FFi y GG (fs 1.811), HH (fs 1.854) por ejemplo respecto del documento de fs 115. 3.- La maniobra consistía en que AA presentaba tres presupuestos de empresas propias y que él representaba por un monto primario de $30.000 a $ 40.000 se aprobaba y luego se modificaba aduciendo que no se habían añadido de costos inexistentes (más km que no estuvieron previstos en un inicio, más viáticos por horas en demasía de los conductores, etc.) ubicando los presupuestos por encima de los $ 96.000. Solicitado a la empresa interdepartamental CUT corporación a fs 840-841 respondieron que: a) al 11.6.2014 el precio por km era de $ 37 con impuestos incluidos y si, por ejemplo, el conductor se debía quedar 5 días a la orden el monto del viaje alcanzaba los $ 47.000 y a Kiyú tres días $ 32.000 quedando en evidencia la maniobra protuberante de los imputados. Otro ejemplo gráfico de lo grosero de la maniobra es el testimonio de II, Directora de la escuela número 2 de Fray Bentos, que solicitó presupuesto para la Colonia de vacaciones de Malvín: a) Cut cotizó $ 26.000 y b) AA $ 42.000, $44.000 y $46.000 más las añadiduras ya referidas que venían una vez que se le aprobaba el presupuesto. Así lo declara JJ (fs 1.055) “...cuando llamaban se presentaba un presupuesto original ($40.000 por ejemplo) y después cuando se venía la fecha de viaje surgían cambios, muchos cambios”. El propio imputado a fs 1.056 expresó; algunos presupuestos los firmaba yo y otros mi pareja; yo daba dos presupuestos: a) uno de Fray Bentos a Piriápolis; b) otro de Piriápolis a Fray Bentos y en el segundo estaba todo lo demás que se gastaba. La propia BB corrobora tal ilicitud: AA mandaba dos presupuestos y el segundo siempre era el mayor: “ las otras empresas sólo presentaban uno”. Otra forma de maniobrar era presentar presupuestos por diversas escuelas cuando, en la realidad, viajaban todas juntas en un mismo viaje. Milton Podkidaylo (fs 1.045) reafirma que “el caso de la escuela 4 que era un viaje de $ 37.000 y se pagó $ 98.000; eran la escuela 4 y la 46 tenían dos presupuestos para el mismo viaje. KK (fs 766), Directora, expresó que viajaron con otras escuelas y la empresa AA se ofreció a entregar tres presupuestos, fuimos a Kiyú pero a Malvín y Piriápolis nunca; así y del mismo modo LL (fs 772), Directora de la escuela 9 de Sánchez Grande declaró que el viaje vino todo organizado y lo hizo junto a las escuelas 26 y 56; MM a fs 773, Directora, fueron al campamento Artigas y al Pinar, vino todo organizado de la Inspección Departamental y viajaron junto a la 19, 39 y 38 pero al Arapey no viajaron; NN (fs 779) indicó que no viajaron a la Colonia de vacaciones de Malvín; ÑÑ a fs 701 declaró que nunca fueron a la Colonia Arapey; OO a fs 81 que no hicieron ningún viaje; PP (fs 813) señaló que a Malvín nunca fueron (de tal modo que nos remitimos a lo señalado en la demanda a fs 1.902).QQ a fs 1047 declaró que “se habían efectuado pagos a una empresa administrada por el Sr. AA por viaje “...empecé a pedir comprobantes de esas cantidades que fueron giradas vi que se correspondía a un solo viaje por varias escuelas y figuraban diferentes, figuraban dos presupuestos por un solo viaje...”; y que RR ya le había informado que BB actuaba irregularmente. Decididamente se cobraban viajes que nunca se realizaron: el maestro Director SS a fs 764 declaró que en febrero figura que hicieron un viaje a Colonia de vacaciones Malvín con un costo de $ 98.000 y no se viajó nunca. Las irregularidades fueron detectadas por la hermana del imputado, TT quien dio cuenta de ello a KK, Inspector de Tesorerías departamentales del Consejo de Educación inicial y primaria. Así se dispuso una auditoría interna contratándose múltiples irregularidades. La auditoría efectuada los días 28 y 29 de abril le fueron entregadas al Director General del Consejo de Educación de Educación inicial y primaria (fs 37-39) señalando que se entrevistaron con el imputado que no dio respuestas coherentes tales como la variación de los presupuestos y la modificación se efectuaba antes de que se gestionara el pedido de dinero por parte de la Contaduría Departamental (fs 5 a 11). Destacaron que las escuelas viajaban en conjunto y presentaba los presupuestos como si fueran viajes distintos: la escuela 79, 36 y 14; las escuelas 10, 76, 61 y 29 viajaron en forma conjunta a La Floresta y el cobro de este viaje se realizó por $ 97.800 por la 10 y 76; y 98.300 por la 61 y 29. Las escuelas 30, 45, 33, 13 y 16 viajaron en forma conjunta a Las flores y el cobro se realizó por $ 98.600 por la 30 y 45; y luego otro giro por la suma de $ 99.000 para las escuelas 13 y 16 y así sucesivamente según consta en el informe. Se destaca asimismo “que los pagos efectuados por BB se efectuaron sin tener la conformidad de las escuelas que viajaron además de señalar que la tramitación de viajes de alumnos es un trámite que corresponde a la secretaría de la inspección y la contaduría departamental sólo interviene en los pagos y en establecer que las empresas oferentes tienen la documentación al día. El monto del daño al erario púbico ascendió aproximadamente en tres millones de pesos. Mientras BB tiene una hija a cargo y percibe $ 5.000 líquidos logró aceptar dinero de AA, según confiesa, y viajar por la empresa de éste a Isla Margarita teniendo como única explicación su participación en la maniobra contra el Estado. 4.- Se asiste a un delito de Fraude en la medida que es el delito, por excelencia, de estafa al Estado por parte del funcionario público lo que se le comunica al copartícipe. Así Langón señala que, a diferencia de la estafa, el delito de Fraude requiere del efectivo daño cometido por un funcionario público; actuando de mala fe para engañar haciendo inducir en error a alguien: el delito consiste en dañar engañando o defraudando al titular del bien jurídico que es el Estado; ese engaño debe recaer sobre actos o contratos en que el funcionario debía intervenir en razón de su cargo en cualquier área de la administración siendo indiferente si el beneficio es para sí o para otro que constituye el elemento subjetivo (C:P: UM 2010 páginas 200-201), agravado por lo dispuesto en el artículo 163 ter nal 2: que los sujetos se hayan enriquecido patrimonialmente. Para ello actuó como medio a fin, esto es, en concurrencia fuera de la reiteración con el delito de falsificación de documento privado (art. 240 C.P.): confeccionado por AA, lo hizo, lo creó y los utilizó a través de una resolución criminal única formal y rectora violatoria de la misma ley penal (lo que también ocurrió con el delito de Fraude), esto es, no se trata de una falsificación ideológica sino material creado a los efectos de ser usado. 5.- Se comparten las alteratorias computadas. 6.- En cuanto a la cantidad de pena impuesta. En primer término tener presente la culpabilidad: los imputados no eran marginales ni tenían participación en el bien jurídico que transgredieron en forma continua y decidida sino que fue la ambición la que los movilizó, el daño provocado es ingente, de magnitud, la personalidad y alteratorias computadas surge que en calidad son superiores las agravantes así como la ausencia de reparación voluntaria justifican, holgadamente, la pena impuesta, y en cuanto a la pena de multa no admite el menor abatimiento porque el Estado sufrió un daño patrimonial. Con el objetivo de lograr la concordancia de los fines de la pena en cada caso particular se han ensayado diversas construcciones: a) la pena puntual; b) la teoría del ámbito o espacio de juego; c) la teoría del valor jerárquico. Partiendo de la ponderación de la culpabilidad como fundamento de la pena, la teoría puntual se apoya en la retribución: de conformidad con la culpabilidad soslayando las necesidades de prevención, resultando, así sólo, casi imposible determinarla con exactitud. La teoría del espacio de juego o de margen de libertad es una creación de la jurisprudencia alemana lo que permite mayor libertad, dentro de los límites que fija la ley, porque una pena que supera la medida de culpabilidad lesiona la dignidad del hombre (art. 72 de la Constitución). La teoría del valor jerárquico del empleo pretende ofrecer una solución frente a las antinomias atribuyendo a cada cual una posición ante la ley de acuerdo a criterios o pautas algo más concretas como la naturaleza de la acción, medios empleados, importancia del daño, circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión, móviles y fines tal como lo hace el Código Penal peruano. El tema del bien jurídico como límite al poder punitivo es de recibo no sin escuchar las críticas que Jackobs le ha hecho al respecto. El derecho penal, a través de una selección fragmentaria de intereses, confiere su protección por medio de normas positivas contra las acciones susceptibles de perjudicar de una forma singularmente grave los intereses vitales del individuo o de la colectividad. El tipo parte, por tanto, de la norma y la norma a su vez del objeto de tutela. El objeto de protección está constituido por el bien jurídico o el núcleo que en cada delito se lesiona. En atención a su significación social, es amparado jurídicamente por el derecho positivo, prohíbe o impone acciones de determinada índole. El derecho penal actual experimenta constantemente una movilidad de acuerdo con nuestra dinámica, por lo que no debemos perder de vista esos bienes a tutelar y el rango de cada uno, por ser una de las finalidades de la doctrina; proponer soluciones a las diversas cuestiones que surgen de la norma positiva. Y la piedra basal de la individualización de la pena reside en la intensión o extensión del perjuicio inferido por el delito que en el caso no puede alcanzar la pena obstativa. La proporcionalidad ya la encontramos en el art. 20 de la Carta Magna de 1215 cuando expresaba “....a un hombre libre solamente se le impondrá una multa por un pequeño delito teniendo en cuenta la importancia del delito cometido; y por un delito grande la multa se impondrá teniendo en cuenta la grande del delito...”. El concepto de pena es valorativo y graduable: valorativo porque es un reproche por atentar contra los bienes dominantes del cuerpo social y que el cuerpo social estima importantes y graduable de acuerdo al caso concreto donde las circunstancias alteratorias suponen mayor o menor gravedad del disvalor de la conducta. La pena exacta no se ha podido ajustar a la realidad. Apenas tuvo un fugaz ensayo histórico en el Código Penal francés de 1791 y hubo de abandonarla porque resultaba injusto al infligir la misma cantidad de pena o sufrimiento a delincuentes muy distintos. La culpabilidad solo se pregunta si las condiciones en que tuvo lugar la motivación del autor son normales y permiten atribuirle el injusto penal. Se trata de un caso donde el reproche debe ser severo por la propia personalidad de los imputados y la enorme vulneración al bien jurídico tutelado, con la dañosidad que provoca. Por ello bien señala la Fiscalía y el Tribunal comparte el acierto del artículo 163 quater en cuanto a la confiscación de objetos o valores resultado directo o indirecto del delito que, seguramente, ya no estarán a nombre de los imputados ni siquiera de la pareja de AA y será carga del Estado desenmascarar a los hombres de paja y ubicar los bienes que estarán seguramente ubicables siguiendo la ruta del dinero. 7.- En cuanto el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena reclamado por la Defensa, se desestimará el agravio en virtud de que recayendo pena de penitenciaría de 3 años ingresa en la hipótesis del artículo 11 de la Ley 17.726, pero no puede concederse el beneficio en la medida que, si bien facultativa y condicionada, es imperativo que los imputados hayan sido procesado sin prisión o con las medidas sustitutivas presentes en aquélla ley lo que no ha ocurrido en autos puesto que ambos fueron procesados con prisión. 8.- Por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 3, 18, 46 nales 7 y 13, 50, 53, 56, 60 nales 1 y 3, 105, 106, 160, 163 ter nal 2, 163 quater, 240 del Código Penal, artículo 245 y concordantes del Código del Proceso Penal el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia de primera instancia y, oportunamente, devuélvase al juzgado de origen. Dr. William Corujo Guardia Ministro Dr. Daniel Tapie Santarelli Ministro Dr. José Balcaldi Tesauro Ministro Esc. María del Rosario Fernández Secretaria