Sentencia Definitiva N° 430/2017

Sentencia Nº 430 Ministro Redactor. Dr. Daniel Tapie Santarelli. Montevideo, 20 de diciembre de 2017. V I S T O S: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: "AA. UN DELITO CONTINUADO DE VIOLACION" IUE: 536.166/2015, llegados a conocimiento del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do Turno, en razón de la Apelación franqueada de oficio contra la Sentencia Nº 19 de fecha 23 de mayo de 2017 dictada por la Señora Juez Letrado de Primera Instancia de Toledo. R E S U L T A N D O: 1) Se aceptan y tienen por reproducidas tanto la descripción de los actos procesales, como la relación de hechos invocados en la sentencia de primer grado, por ajustarse a las emergencias de autos. 2) El fallo objeto de reexamen en esta instancia condenó a AA como autor penalmente responsable de un delito continuado de Violación, a la pena de seis (6) años de penitenciaría, con descuento de la preventiva sufrida y de su cargo las accesorias legales de rigor. 3) La decisión referenciada fue consentida por las partes, pero de conformidad con lo establecido por el inciso final del artículo 255 del Código del Proceso Penal, habiendo recaído en el juicio una condena superior a los tres años de penitenciaría, correctamente, la Señora Juez “a quo” franqueó la Apelación automática, elevando los autos a esta Sala. 4) Se recibió la causa en este Tribunal, se citó para sentencia, fue estudiada por los integrantes del Colegiado y se acordó en la forma ordenada por la ley el siguiente fallo. C O N S I D E R A N DO: La Sala confirmará, parcialmente, la Sentencia de Primer Grado por los siguientes fundamentos: I) APELACION DE OFICIO. Como se dijo en los resultandos no existen agravios específicos para considerar por el cuerpo de alzada, pero el legislador impuso un doble examen, tanto sobre el mérito como en cuanto a la legalidad, en aquellas causas donde recaigan condenas de gran importancia aflictiva para el sujeto pasivo, las cuales fijó en el límite dado por la pena de penitenciaría superior a tres años. La revisión ordenada legalmente es entonces una forma de garantizar los derechos de los justiciables, irrenunciables por otra parte, precisamente por la magnitud de las condenas en juego y en definitiva con la finalidad de permitir a la Administración de Justicia aquilatar debidamente todo aquello que pueda resultar beneficioso para el reo, con la lógica consecuencia del límite infranqueable del principio “non reformatio in pejus”. Con su natural poder de síntesis resumió el punto el Dr. Armando Tommasino “...La segunda instancia penal tiene características propias, que revelan claramente que además del significado común de todo juzgamiento de segundo grado, consecuente a la facultad de impugnación que pueden ejercitar, o no, las partes de todo juicio, en este caso entran en juego otros valores que exceden la autonomía del imputado, cuyo inequívoco carácter protector, convierte al conocimiento del Tribunal, en este supuesto específico, en un instrumento procesal de auténtica garantía.” (Tommasino, Armando. Principios, Derechos y Garantías en el Proceso. Pág. 62). II) HECHOS PROBADOS. SU PRUEBA y CALIFICACION DELICTUAL. Que el encausado AA, a la sazón, de 45 años de edad, mantuvo una relación de concubinato con BB (hoy fallecida), de la cual nacieron ocho hijos, entre ellos, CC, con fecha 3 de abril de 1997. Desde que CC, tenía 11 años de edad, su padre, el imputado AA comenzó a abusar sexualmente de ella, al principio en forma esporádica, pero luego de falleciera la madre, los abusos se volvieron diarios, obligándola a mantener relaciones sexuales bajo amenazas y violencia física. A consecuencia de las violaciones, la adolescente quedó embarazada con 14 años de edad y con fecha 16 de octubre de 2012, dio a luz a un varón que recibió el nombre de DD. A raíz de denuncias realizadas sobre la situación de CC y sus hermanos, luego de que naciera el bebé fue internada en dependencias del INAU, junto a sus hermanos. Finalmente al cumplir 18 años de edad, y luego de un proceso de apoyo y fortalecimiento terapéutico realizado por la institución, y una vez que egresó del centro de internación la joven pasó a convivir con su tía EE y su hijo y decidió denunciar a su padre. Fue realizado análisis de ADN, entre el niño DD y el encausado, el que dio como resultado que la probabilidad de paternidad es de 99,99998%. Practicada pericia psiquiátrica al imputado, concluye que presenta un trastorno de personalidad de tipo paranoide, egocéntrico, autocentrado, desinteresado de lo demás, poco empático. La prueba es plena y de la misma emerge que la víctima, desde temprana edad sufrió el abuso sexual de su padre, quien cuando se encontraba a solas con ella, no estando la madre y los hermanos, (oportunidad típica y reiterada cuando el abuso se consuma en el seno familiar) se dirigía hasta el lecho de su menor hija para obligarla a mantener relaciones sexuales. Expresa la víctima que a raíz de estos hechos a los quince años tuvo a su hijo y que no mantenía relaciones sexuales con otra persona, ya que su padre no le permitía salir de la casa y la mantenía encerrada. En suma, en opinión del Tribunal toda la prueba producida en primera instancia lleva inequívocamente a concluir que el encausado fue el autor material del reato que se imputara en primer grado. La calificación delictual merece, a juicio del Colegiado, una rectificación, a saber: Entendemos que no estamos frente a un delito continuado, sino ante reiterados delitos de violación por lo que a continuación se expresará. En la sentencia N° 242/2010 el Tribunal se expidió ante una situación similar a la presente en los siguientes términos: "...A juicio de la Sala no existe probado un designio único formal y rector de las transgresiones a la norma penal, menos aun cuando se trata de diversas personas y el delito refiere a la indemnidad sexual de las víctimas por lo que se revocará la continuidad; del mismo modo se desplazará la agravante genérica del abuso de la cohabitación que queda abarcada por el abuso de las relaciones domésticas. La penalidad del delito continuado sólo resulta aplicable, entre otros aspectos, cuando los delitos en concurso, que se vienen acusando, afectan bienes jurídicos patrimoniales; no así cuando la afectación recae sobre bienes jurídicos distintos a los patrimoniales, aunque el agente persiga, en todos ellos, la misma finalidad (ver, CASTILLO, Francisco: “El concurso de Delitos en el Derecho Penal Costarricense”, San José, Litografía Lil S.A., 1981, p. 91), cuál sería el caso, por ejemplo, de los bienes personalísimos, tal y como se aprecia en esta oportunidad. En el mismo sentido se expresa que “…una vez satisfecha la pretensión del autor del ilícito consistente en lacerar el bien jurídico tutelado éste podía repetir o no su actuar delictuoso, sin que por su abstención compartiera de algún modo la obtención de un designio único y tampoco es posible sostener que por el hecho de que realice las conductas en momentos diferentes se le facilitara perpetrar el delito en su unidad. Por lo tanto cuando el delito de abuso sexual se está en presencia de una pluralidad de tocamientos de carácter sexual – o de accesos carnales- efectuados por el sujeto activo en el cuerpo de la víctima realizada en distinto tiempo y en cada ocasión destinados a consumar ese ilícito se concreta un delito independiente. A los fines del examen del tema propuesto, el abuso sexual es considerado un delito instantáneo ya que se consuma en el momento en que se da el resultado, o sea, que la consumación se agota en ese momento en que se han realizado todos sus elementos constitutivos; esta creación es para unificar una pena- así su origen- mitigándola. Y si lo que se protege es la libertad sexual se le ataca cuando no se consiente libremente y se trata de un bien jurídico personalísimo que son aquellos inherentes a la persona humana desde antes de su nacimiento y hasta su muerte y que le garantizan el íntegro ejercicio y desenvolvimiento de sus atributos esenciales para así poder desarrollarse plenamente. Como enseña Zaffaroni “sólo es admisible la continuidad del delito cuando el bien jurídico admita ser afectado en grados. En cambio en el concurso real el hecho posterior es ejecutado a continuación del anterior, entonces ¿es posible que el delito de abuso sexual los hechos posteriores sean la continuación de un hecho no concluido? No, porque de lo contrario debería admitirse que es posible cometer el abuso sexual en fracciones. El Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba, sobre un abuso sexual cometido por un ascendiente contra su hija menor de 18 años expresó que se trata de una pluralidad de hechos independientes –sin conexión- cometidos por una persona en contra de idéntico sujeto pasivo, a quienes vulneró el derecho personalísimo. No puede hablarse de delito continuado porque las conductas que se producen no son susceptibles de actualizar la unidad de propósito delictivo que requiere este tipo de delitos (el elemento de carácter subjetivo que exige del sujeto activo un conocimiento estructurado, un trazo a modo de plan o proyecto o un designio único, mediante el cual las diversas acciones delictivas aparecen significando etapas de realización hacia un objetivo común) y por esa razón integran un delito único (Inaplicabilidad del delito continuado en los abusos sexuales intrafamiliares reiterados en el tiempo de Karim Dense Farías). Por ende las resoluciones se agotaron caso a caso, se cometieron sobre idéntico sujeto pasivo violando derechos personalísimos, pero adoptando la decisión de acuerdo a las oportunidades lo que se adecua al artículo 54 y no al artículo 58 del Código Penal. Este criterio ya ha sido sustentado en forma constante y lejana por esta Sala (sentencia número 106//03) cuando expresáramos, citando a Zaffaroni, que la afectación al bien jurídico que implica una injerencia física en la persona excluye delitos tales como el secuestro, lesiones, violación, coincidiendo con Wessels (“si resultan lesionados bienes jurídicos eminentemente personales un nexo de continuación es inadmisible sí y en cuanto los distintos actos se dirigen contra diversos titulares de bienes jurídicos” ob. Cit. Pag.223) en tanto Cobo del Rosal- Vives Antón exceptúan toda ofensa a bienes jurídicos eminentemente personales . Nuestro Codificador expresaba, en sus notas al artículo 58 del Código Penal, que “existen delitos respecto de los cuales moralmente no entran en un mismo saco, la pluralidad del sujeto pasivo y la unidad de resolución criminal, como lo son en general las que implican un atentado contra las personas…en los primeros la reiteración se sobrepone a la continuidad” (Código Penal anotado y concordado por Adela Reta y Ofelia Grezzi 2001 página 225). En el caso que se analiza, además, se desprende que las decisiones dependían de las circunstancias objetivas ajenas a él, siendo indiferente la identidad de motivo ya que lo que importa verdaderamente es la resolución criminal como acto intelectivo y volitivo...". En su mérito se condenará a Wilson Da Rosa López, por reiterados delios de violación. III) CIRCUNSTANCIAS ALTERATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD. Estima el Tribunal que la Señora Juez Letrado de Primera Instancia no hizo referencia a este punto pero citó en el Resultando las propuestas por la Fiscalía, por lo que entiende que se trata de una omisión. Por ende se revoca y computa la atenuante de la primariedad absoluta y se revoca y se releva la agravante del abuso de las relaciones domésticas. V) INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. La sanción impuesta si bien se encuentra dentro de los márgenes establecidos para los reatos en cuestión y se respetaron las pautas determinadas por el artículo 86 del Código Penal y será ratificada; la misma, a juicio de la Sala debió ser más severa por los daños irreparables causados a la víctima, su propia hija legítima. Asimismo corresponde destacar que en materia de condenaciones accesorias, la Señora Juez “a quo” no ha observado lo preceptuado por los artículos 105 y 106 del Código Penal y 249 del Código del Proceso Penal. Sin embargo, el principio de non reformatio in pejus impide, en este aspecto, la corrección de la sentencia. Por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo establecido por los artículos 1,3,18, 46, 47, 54, 60, 85, 86, 104 a 106, 272, del Código Penal y artículos 1, 2, 172, 173, 174, 186, 217 y siguientes, 245, 246, 249, y 350 del Código del Proceso Penal ( Decreto-Ley N° 15.032) el Tribunal FALLA: Confirmase la Sentencia de Primera Instancia salvo: a) en cuanto a la calificación delictual, en cuya parte se revoca y, en su lugar, se condena a AA como autor penalmente responsable de reiterados delitos de violación; b) en cuanto no convocó, como procedía la agravante del abuso de las relaciones domésticas, en cuyo extremo se revoca y así se dispone y c) en cuanto no relevó, como correspondía, la atenuante de la primariedad absoluta en cuyo extremo también se revoca y así se dispone. En virtud de lo declarado por CC y el encausado AA, en autos, el Colegiado solicita al Juzgado letrado de primera instancia de Toledo, la formación de testimonio del presente expediente y su remisión al Ministerio Público a efectos de que se investigue la causa de la muerte de la esposa de AA, si lo entendiera pertinente. Téngase presente lo establecido respecto de las condenas accesorias. Oportunamente devuélvase al Juzgado de origen. Dr. Daniel Tapie Santarelli Ministro Dr. William Corujo Guardia Ministro Dr. José Balcaldi Tesauro Ministro Esc. María del Rosario Fernández Secretaria