Sentencia Interlocutoria N° 431/2017

Sentencia Nº 431 Ministro Redactor: Dr. William Corujo Guardia. Montevideo, 20 de diciembre de 2017. VISTA: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia esta causa “AA -Reiterados delitos de Atentado violento al pudor-” IUE:504-218/2016 venida a conocimiento del Tribunal Pluripersonal en mérito a los recursos de reposición y apelación en subsidio, interpuestos por la Defensa de particular confianza del encausado, Dra. Silvana Inzarrualde, contra la sentencia interlocutoria número 865 de fecha 28 de noviembre de 2016, dictada por la Señora Juez Letrado de Primera Instancia de San Carlos de 1º Turno, Dra. Gabriela Tuberosa (Surbrogante), con intervención del Señor Fiscal Letrado Departamental de San Carlos, Dr. Jorge Pasaron. RESULTANDO: 1.- Por la referida decisión se dispuso el procesamiento con prisión de Maurico Fabián AA González, por la presunta comisión de reiterados delito de atentado violento al pudor, por adecuar su conducta a lo establecido en los arts. 54, 60 y 273 del C. Penal. 2.- La Señora Defensora interpuso recurso de reposición y apelación en subsidio expresando en síntesis: a) que no existe en las presentes actuaciones elementos de convicción suficientes a efectos de presumir que AA haya incurrido en un delito de atentado violento al pudor; b) que la impugnada se basa en los informes de la licenciada en sicología y en ninguna parte se desprende que la misma opine que su defendido tenga características de un perfil abusador, arrojando solamente que posee rasgos de exhibicionismo encuadrando como una persona con una enfermedad de sicopatía que debe determinarse por médico del ITF y no solamente por un sicólogo; c) que no puede una sola pericia de tan sólo una hora informar que su defendido tenga las características señaladas por la perito, pues debió al menos realizarse dos pericias; d) que cuando se realizó la pericia AA estaba detenido desde hacía muchas horas, lo que puede derivar en un estado de falta de autocontrol dado que es una persona de trabajo y no posee antecedentes penales; e) que la licenciada perdió objetividad al realizar informe de víctima y victimario escuchando primero al padre del menor; f) que el padre del niño, BB es el que realiza la denuncia siendo una persona que consume drogas, alcohol y maltrata física y psicológicamente al niño; g) que el padre del niño manifestó tener celos hacia AA, e incluso le ha pedido dinero al mismo, lo que hace pensar que aquél tiene problemas de índole presonal con su defendido; h) que al ser interrogado BB sobre si sabía que AA lo bañaba, contestó que no y que no lo hubiera permitido, agregando que la madre le manifestó que aquél nunca lo bañó; i) que CC no escuchó lo que supuestamente le dijo el niño al padre y tanto ella como la tía de Brandon manifestaron desconocer que el mismo se haya bañado con AA; j) que el cambio en el comportamiento del niño no puede considerarse una prueba relevante ya que quedó demostrado que el mismo es víctima de violencia intrafamiliar naturalizada admitida por los padres provocando en el mismo un estado de ansiedad; k) que solicita se revoque el auto de procesamiento dispuesto. 3.- El representante del Ministerio Público evacuó el traslado manifestando en síntesis: a) que la licenciada en psicología integra el Equipo Multidiciplinario del ITF y fue concluyente en cuanto a que surgen indicadores de una posible situación de abuso sexual infantil, relevando el menor síntomas de angustia y ansiedad al momento de la pericia; b) que los hechos se realizaron en la intimidad del hogar, aprovechando el abusador la ausencia de otras personas e intimando a la presunta víctima para que no cuente lo sucedido a la madre; c) que tratándose de un niño de corta edad se ha sostenido con énfasis que “los niños no mienten” sobre estos hechos y cuando lo hacen es porque están siendo influenciados por personas mayores que buscan influenciar a otros; d) que la Defensa trata de desviar el tema aludiendo a la mala atención de los padres hacia el niño pero una cosa no justifica la otra ni exime de responsabilidad; e) que solicita se mantenga la providencia impugnada en todos sus términos. 4.- Puestos los autos al despacho del titular de la Sede por resolución Nº 20 de fecha 1º de febrero de 2017, la Sra. Juez Adriana Navarro resolvió mantener la interlocutoria recurrida, concediéndose el recurso de Apelación para ante el Tribunal de Apelaciones en lo Penal que por turno corresponda, elevándose las actuaciones con las formalidades de estilo. 5.- Franqueada la alzada se recibieron los autos por la Sala, pasando a estudio por su orden y previa citación para sentencia, se acordó su dictado en legal forma. CONSIDERANDO: 1. Se confirmará por mayoría legal la interlocutoria impugnada por los siguientes fundamentos: el niño CC, a la sazón, con cuatro años de edad, presentó cambios notorios en su conducta -particularmente en lo relacionado con actitudes sexuales absolutamente impropias para un niño de su edad-: “estando con su primo EE en una plaza ambos niños se habrían chupado el pito”. Es de toda evidencia que si no vivenció tal conducta no puede repetirla y ese juego sexual con pares es notorio que proviene de una causa; b) su padre BB formuló la denuncia porque su hijo le contó que el tío lo hacía lavar los genitales del imputado; c) el secretismo al punto que ante una perito mujer el niño se niega a contar lo padecido: “... no puedo contarte porque sos una nena, si fueras varón sí te contaba...” y no identifica a una persona como presunta abusadora ¿por qué motivo? ¿fue inducido por el padre a responder que el imputado es el responsable? A juicio del Tribunal la respuesta es negativa. La imputación también la hace con su madre; a fs 18 ésta expresó: “a mi me dijo que se había bañado con el tío “Cococho”, eso me lo contó a mi después me dice: “no, mentira, mamá”, “le pregunto y no me dice me cambia de tema”; a fs 18 vto añade: “sí, escuché que le dijo que el tío lo había bañado y le hizo lavar la cola, que le lavó el pito yo no vi pero el padre dice que le mostró cómo le hacía en el dedo” (a fs 15 vto se aclara que los gestos corresponden a una masturbación) y que le lavó el pito”. Se le pregunta a la madre: “¿el tío le lavó al niño el pene?” y Contesta: “Las dos, el tío al niño y el niño al tío Mauricio” (el imputado). Expresó que es posible que se haya quedado sólo con Mauricio. Pero no es una posibilidad, añadimos, es una certeza porque el propio AA lo acepta expresamente a fs 25: Pdo: ¿No se quedaba solo con el niñó en la casa? Cta: “Sí, sí, jugando al fútbol”; Pdo: ¿Había momentos en que estaba sólo con el niño? La respuesta fue SI. Ello además descalifica a CC quien, en su afán por proteger a su pareja, expresó que “jamás ha estado sólo con él” (fs 21). De manera que partimos de un hecho cierto: se quedaba solo con el niño; el nuevo indicio no es como se expresa por el perito psiquiatra infantil a fs 79 -aclarando que su pericia tiene la salvedad que se realiza un año después del hecho y si se hace un año después es porque el Tribunal y este redactor intentó completar las pericias que no se ordenaron en primer grado antes de tomar decisión- que “no existiría un relato espontáneo del niño ni una acusación por parte del niño sino una sospecha por parte del adulto, quien a través de preguntas directas hacia el niño habría introducido en el relato de éste la escena de la ducha y figura del denunciado como presunto abusador”- sino que, como aclara a continuación “aunque no surja un relato por parte del niño existirían en él otros indicadores asociados tales como una conducta sexualizada no acorde a su etapa evolutiva... sin embargo no es posible descartar la posibilidad de abuso sexual” son esas conductas sexuadas con otros pares lo que es anormal y hace sospechar a cualquier persona, siendo uno de los indicadores más fuertes de abuso de acuerdo con cualquier manual básico de indicio para esta clase de delitos en niños tan pequeños; de allí viene la pregunta del padre, el narrarla a la madre para que desde otra habitación escuchara lo que el niño contaba que eran varias veces que padeció esa conducta por parte del acusado. No puede obviarse que hubo problemas con dos compañeritos de otro salón, estaban haciendo cosas feas y es natural que con el desequilibrio familiar que generó el enjuiciamiento y prisión de su tío -con los abuelos del niño y padres del imputado- refiera a la situación en forma confusa, sin detalles concretos”. Los síntomas que presenta no sólo corresponden a los maltratos que le propinaban sus progenitores y que narran con naturalidad (pegarle con un cinto, un zapatillazo) sino el sufrimiento que le causó la separación de sus padres (que ahora nuevamente están juntos) y no nos amparamos en que no controlaba los esfínteres (porque ello ocurre a veces aunque no haya abuso y además lo padecía desde los dos años y medio de edad, aproximadamente) sino que las actitudes sexuadas con otros pares es típica de un abuso (“se chupaban el pito con EE”). 2.- La defectuosa instrucción de primera instrancia no puede ser obviada por el Tribunal: una casi indolente reproducción de prueba, dejando que transcurriera el tiempo con inercia, mientras la eficacia y calidad del testimonio del niño se esfumaba como se nos iba la verdad de la causa, lo que obligó a esta Cámara a solicitar múltiples pericias para intentar completarla. 3.- No obstante con lo narrado por su padres a quienes el niño de 4 años les contó lo padecido es semiplena prueba como abrir las compuertas del proceso penal: así el relato a su padre que el tío le hacía tocar el pene; lo que escuchó la madre acerca de la cantidad de veces -no la narración de qué hecho porque eso no lo escuchó-, el relato que el niño le hace a ella, la conducta sexuada con pares absolutamente impropia para su edad -y si no lo vivenció es imposible que lo reproduzca- es más que suficiente para mantener el dispositivo de primera instancia. Así es que luego de una peripecia procesal lamentable se pudo -un año después- entrevistar al niño por un psiquiatra de sexo masculino como la víctima reclamó desde el inicio. Y aún con la conflictiva familiar existente -atiéndase el tono amenazante del padre para con el imputado- lo que deberá ponerse de inmediato en conocimiento de la autoridad policial para tomar las medidas preventivas adecuadas que eviten cualquier tragedia el niño declaró; ahora no puede desconocerse que ambas familias viven en un mismo terreno al punto que la madre de la víctima lo enviaba a bañarse a casa del imputado porque no tiene medios para higienizarlo en su casa y actualmente el niño se baña en la casa de sus abuelos que son los padres del imputado con lo que es suficiente imaginar la enorme presión que debe estar padeciendo. En esa última pericia el niño fue contundente: “Mi tío “Cococho” me bañó en el baño de él... yo lo secaba a él en el baño, la cabeza, la espalda, y la panza” este hecho es objetivo y despeja las dudas de si sería “Cococho” u otra persona: se bañaba con su tío y lo secaba él a su tío, vale decir, su tío y él estaban desnudos y allí ocurrió el abuso que dió mérito a esta causa. 4.- Atento a los informes por tratarse de dos familias que resuelven en forma impropia la represión a sus hijos extraígase testimonio autenticado a los efectos de un seguimiento por parte de Inau, si el Juez lo entiende pertinente, remitiéndose a la sede competente. 5.- Desde el enjuiciamiento y hasta la confirmación en este acto ha insumido un año y un mes con una persona privada de libertad habiéndose transgredido el plazo razonable, tampoco podrá tramitar su libertad anticipada porque la mitad de la pena ha estado privado de libertad por lo que se excarcelará de oficio con la medida sustitutiva de presentarse diariamente en la seccional donde fije su domicilio por el lapso de seis meses y con prohibición expresa de tener cualquier tipo de contacto con la víctima y la familia de éste, todo lo que se comunicará por parte de la sede de primer grado. Por otra parte, se librará fax a la sede “a quo” por parte de este Tribunal de alzada para que se le notifique a la familia del niño que el imputado AA recupera la libertad y las condicones en no poder tener contacto alguno con ellos y la obligación que se le impuso. 6.- Esta Cámara insta a la sede de primera instancia a atender el principio de celeridad procesal y estará, oportunamente, atenta a ello. 7.- Por los fundamentos expuestos el Tribunal RESUELVE: Confírmase la interlocutoria impugnada. Téngase presente lo expresado en el numeral 4 de los Considerando. Cúmplase con lo expresado en el numeral 5 de los Considerando. Decrétase la libertad provisional de AA imponiénsele la medida sustitutiva de comparecer a firmar un cuaderno de asistencia en la seccional policial de su domicilio por el lapso de seis meses a contar del siguiente a la notificación de la presente, y con prohibición de tener cualquier tipo de contacto con la víctima y su familia, oficiándose vía fax.Y devuélvase al juzgado de origen. Dr. William Corujo Guardia Ministro Dr. Daniel Tapie Santarelli Ministro Dr. José Balcaldi Tesauro Ministro //CORDE: REVOCO EL PROCESAMIENTO DISPONGO LA LIBERTAD DEL ENCAUSADO. Fundamentos: Dividiré en dos partes esta discordia porque la primera tiene relación con mi voto antes de las medidas para mejor estudio que se tramitaron y, la segunda, con lo que aconteció luego. La primera: A mi juicio el centro de la cuestión es la falta de elementos de convicción suficientes como para iniciar un proceso penal a este enjuiciado.- En primer lugar, no hay ninguna versión de la víctima, ya que por las razones que siempre se exponen, no es conveniente revictimizar a los niños con interrogatorios judiciales por lo menos comunes.- Esa es una razón de mucho peso, pero no puede llevar a que alguien termine en la cárcel sin garantía alguna.- Existe seguramente más de una forma de indagar lo que un niño pueda tener que decir, pero en todo caso y aunque más no fuera, se debe llegar a su versión por la intermediación de personas con conocimiento y, por lógica, como terceros imparciales y con el control de las partes litigantes.- En este caso, reitero, no existe una versión de la víctima ante la Justicia porque la que existe es la de su padre y no fue corroborada por otros indicios.- Ahora, el problema fundamental es que tampoco obra en el expediente una brindada a través de los técnicos en la materia como muchas veces ocurre.- La pericia de la psicóloga forense que entrevistó al niño refiere que el mismo le manifestó que: “...no puedo contarte porque sos una nena, si fueras varón si te contaba”. Agregó. Se niega a contar lo sucedido, no identifica una persona como la presunta abusadora. Se muestra muy inquieto, retirado, aprensivo, su actitud es evitativa, se dificulta entrar en confianza, presenta gran monto de ansiedad, no logra desarrollar un juego, refiere reiteradas veces que se quiere ir con su padre, que está aburrido, se niega a jugar, en una oportunidad intenta salir del consultorio...”.- Concluye que: “...surgen indicadores de una posible situación de abuso sexual...” (fojas 13).- Pues bien, parece que la conclusión técnica es lo único que se puede tomar como elemento de juicio, porque no hay el menor relato del niño.- Pero para empezar no se expide en forma concluyente sino eventual “posible situación a de abuso”.- ¿Cuál es el tema más importante entonces? Que la misma pericia concluye ahora sí en forma concluyente “...A su vez evidencia una situación de maltrato físico y psicológico hacia el niño POR PARTE DE SUS PROGENITORES, la cual estaría naturalizada...”.- ¿Por qué esto es trascendente? Pues porque quien dice haber recibido la versión del niño sobre los actos obscenos es el padre, que la psicóloga señala como quien maltrata al niño.- En ese contexto no puede ser su sola declaración un testimonio hábil para señalar a una tercera persona como el abusador.- El propio denunciante manifestó que se enteró de la situación luego de que “...DD se meó en el sillón, saco los almohadones porque estaba todo meado, entonces ya lo había reprendido, le di unas palmadas, lo puse en penitencia, a los minutos digo no puede ser, entré, le digo, hijito por qué haces eso, me contestaba “si papá quería ir al baño pero no podía ir...”.”.- Francamente en medio de una situación tan complicada desde los dos años de edad no se me ocurre que el tema pueda ser tan simple como se plantea en esta causa, sino que habría que analizar todo, porque en definitiva, hay una persona acusada de un hecho muy grave y la prueba de cargo es la versión del padre en medio de una convivencia confusa y de violencia intrafamiliar probada.- La madre sabe la versión porque dijo escuchar una conversación del padre con el niño, pero desde lejos según parece y no directamente a través del niño.- También esta persona es acusada de mal trato físico y psicológico contra el niño por la psicóloga.- Frente a esa situación resulta que la hermana de la madre declara que el niño nunca se quedó solo en su casa con el acusado, lo cual puede ser para cubrirlo, pero es un dato de la realidad que nadie aclara, cuándo y cómo, se quedaba solo el acusado con este niño como para bañarlo.- Quien lo llevaba para bañarse era la madre, según su propia versión.- La madre declara que el niño no iba a la casa del acusado más que un ratito y no se bañaba allí y cuando se bañaba lo hacía ella (fojas 19).- Sobre la situación de que el niño se hiciera pichi, resulta que apenas dejó los pañales comenzó con ese problema a los dos años y medio.- Pero el tema es que los padres lo castigaban, por lo cual no parece que sea el abuso sexual el problema psicológico del niño, o por lo menos exclusivamente ese, de haber ocurrido.- En determinado momento los denunciantes, sobre todo el padre, argumentan que hacía como dos años que notaron cambios en el menor, pero entonces contaba apenas con dos años de edad.- Lo otro que notó el padre fue: “...cambiarse de ropa todo el tiempo, él se cambia de ropita todo el tiempo, se pinta las uñas, eso son cosas de niños eso de cambiarse todo el tiempo no sé por qué...”. Sin entrar en tema de especialistas, personalmente, no veo que tienen que ver esas situaciones con el abuso que se denuncia, es notorio que debe explicarlo un psiquiatra y un psicólogo.- Por si todo fuera poco, resulta que tanto el padre como la madre declaran que el niño tuvo juegos sexuales con otros dos niños “ha hecho cosas con otros niños, eso fue dos veces con niños, yo no lo vi en el momento, me enteré por los niños contando ellos, que DD me chupo el pito, que EE me chupo el pito, los dos nerviosos vinieron a ver quien contaba primero...” (fojas 14).- Luego declaró el padre “...EE decía que era Brandón, Brandón decía que era EE, tanto insistí y fue mi niño el que hizo eso. Mi niño viene mal yo se...”(fojas 17). A mi juicio este caso requería una profundización de entrevista con el menor, que bien pudiera ser efectivizada mediante psicólogo y visitador social ante la dificultad de realizarla judicialmente, pero teniendo en cuenta que el niño expresó que si “era varón” estaba dispuesto a comentar sus vivencias.- No me parece que semejante falta de material probatorio pueda justificar continuar con el proceso con un individuo en la cárcel, porque para analizar qué es lo que está ocurriendo puede llevar a una persona a prisión por muy largo tiempo, lo que imponía que se instruyera antes de adoptar ninguna resolución, aspectos que la Defensa marca con acierto porque los elementos de juicio presentan más dudas que otra cosa.- La segunda: Luego de mucho esfuerzo se pudo obtener una entrevista del niño con un perito “varón” para aclarar lo que había ocurrido previamente.- Pues bien, la conclusión es la siguiente: “...Mi tío “Cococho” me bañó en el baño de él, yo me bañé de último después de él. Yo lo secaba a él en el baño, la cabeza, la espalda y la panza...” Preguntado sobre si él le secó alguna otra parte del cuerpo lo niega. Profundizando en el hecho “...él no me secó porque se fue a jugar el play con su hija la Rocio...”. Con respecto a juegos prefiere responde que le gusta andar en bici, jugar a la atrapada, a la escondida, “jugar con mis primas a que tienen bebe”. Niega juegos sexuales con primos “...te estoy mirando la cara por eso no miento”...·” Entonces por primera vez aparece la situación del baño con la presencia de “Cococho” en boca del menor y a partir de la información de terceros objetivos, por lo cual ya no habría razón para que un niño de apenas cinco años no contara la realidad, es más, eso es lo que siempre sostenemos frente a este tipo de casos, pero resulta que los actos de abuso no aparecen en su relato frente a los especialistas en el tema, por lo que habría que estar a la versión de sus progenitores, cuando ellos no resultan confiables por la información de los técnicos que los sindican como partícipes de maltrato hacia el menor “...a su vez se evidencia una situación de maltrato físico y psicológico hacia el niño por parte de sus progenitores...”(fojas 13).- Frente a esto concluye la pericia final: “...De la pericia actual destaco que refiere la situación de forma confusa, no aporta detalles concretos. Destaco que la pericia se realiza un año posterior a la denuncia. Existencia de síntomas (juegos sexuales, enuresis, encopresis) que si bien pueden corresponder a indicadores de abuso no son patognomónicos ni determinantes de abuso sexual. Por lo expuesto no estamos en condiciones de afirmar ni descartar la ocurrencia de los hechos...” Firmado Dr. Fabricio Choca. Perito Psiquiatra Pediátrico.- COLOFÓN: Los elementos de juicio no son suficientes y, además, no hay ya posibilidad alguna de profundizar una instrucción, que en realidad fue realizada por la Sala en segunda instancia lo que lo hace más evidente, por ello a mi modesto entender, no procede continuar con este juicio.- Es una situación de extrema gravedad que un niño pueda ser víctima de abuso, pero también lo es que un individuo esté privado de libertad por algo sobre lo cual no hay seguridad de que haya pasado o, peor aún, que fuera el sospechoso responsable del acto.- A esta altura de los acontecimientos ha transcurrido el encausado un año en prisión cautelar, que solo se puede justificar porque la pena mínima del delito imputado son dos años de penitenciaría, pero naturalmente si la semi plena prueba lo avalara y, en el punto, es lo que discrepo con la mayoría del Cuerpo.- Esc. María del Rosario Fernández Secretaria