Sentencia Interlocutoria N° 397/2017

Sentencia N° 397 Ministro Redactor. Dr. Daniel Tapie Santarelli. Montevideo, 6 de diciembre de 2017. V I S T O S: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados “AA. Tres delitos de Hurto, uno de ellos especialmente agravado por la penetración domiciliaria y otro en grado de tentativa.” IUE. 369.860/2017. R E S U L T A N D O: 1) Por sentencia interlocutoria Nº 1606 de fecha 5 de junio de 2017, la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de San José de 1º Turno, decretó el procesamiento y prisión de AA, imputado por la comisión, en calidad de autor, de tres delitos de Hurto, uno de ellos especialmente agravado por la penetración domiciliaria y otro en grado de tentativa. Se difirieron los fundamentos de conformidad con lo establecido en el art. 125 CPP que luce a fs. 80. 2) Contra dicha sentencia se alzó la Defensora Pública del encausado interponiendo los recursos de reposición y apelación en subsidio, expresando en lo medular: Que la misma le causa agravio a su defendido en cuanto considera que existen elementos de convicción suficientes para imputarle un delito de Hurto especialmente agravado lo que esta Defensa no comparte. Si bien no desconoce el carácter provisorio del auto de procesamiento, debido a que el delito de hurto especialmente agravado imputado, y por ley 19.446 limitaría la libertad provisional de su defendido, en autos, no existe prueba alguna hasta el momento que vincule a AA con el delito cometido a la finca del Sr. BB. AAdeclara que no ingresó a dicha finca ni cometió el hurto del día 2 de junio. Si reconoce y recuerda el hurto cometido en la Ferretería, y también declara que no recuerda el cometido en la Óptica, aunque admite su posible autoría debido a la huella dactilar encontrada. Aclara que debido a su adicción su memoria tiene lagunas y no recuerda todos los hechos. Si bien el damnificado BB señala que al regresar a su casa vio a una persona salir por la ventana y señala su vestimenta, no hubo reconocimiento por tanto no hubo identificación alguna de su defendido. Si bien el damnificado declara que quedó filmado el autor del hurto en las cámaras de un vecino frente a su casa, dicha filmación no fue agregada en autos y nada se pudo constatar respecto de la participación de su defendido. Véase que hasta los championes incautados a AA, de color rojo, no coinciden con los que fueran utilizados por el autor del hurto y que fueran descritos por el Sr. BB. Por tanto, no habiendo reconocimiento, ni filmación, ni confesión de su defendido, no existen elementos de convicción suficientes para procesarlo por dicho hurto y la declaración de su defendido en Sede Policial no constituye confesión alguna de acuerdo a lo que dispone el artículo 186 del CPP. En definitiva solicita se revoque por contrario imperio el procesamiento de AA, respecto del delito de hurto especialmente agravado. 3) Conferido traslado de los recursos la representante del Ministerio Público, manifestó en lo sustancial: Que los agravios de la defensa no son de recibo, tales afirmaciones no logran enervar la semi plena prueba verosímil respecto de la participación de su defendido. El día 4 de junio del corriente año luego de ingresar por la ventana al domicilio del denunciante sito en Ciganda 000 y apoderarse mediante sustracción de la suma de $4000 sale de la vivienda por la misma ventana en momentos que llegan los dueños de la misma, quedando registrado en los registros fílmicos del vecino Sr. CC, según surge de memorándum policial. Asimismo a posteriori es detenido a pocas cuadras del lugar luego de haberse intentado dar a la fuga. Es de destacar, que en sede policial admitió su participación en los hechos. Se estima que en la presente etapa procesal existe prueba suficiente atento a los indicios valorados en la recurrida en cuanto a la incriminación del delito referido, en donde los indicios reunidos en autos valorados en conjunto, adquieren para el juzgamiento una fuerza probatoria tal que conducen “prima facie” a la legitimación del procesamiento del agente por la verificación de la tipicidad penal de un comportamiento y la semi plena prueba de su autoría. Solicita se eleven los autos para ante el Superior que corresponda, quien resolverá en definitiva. 4) Sustanciados los medios impugnativos el Señor Juez “ a quo” por resolución Nº 2769 de fecha 1° de setiembre de 2017 mantuvo la impugnada y franqueó el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto. 5) Se recibió la causa en este Tribunal, fue estudiada por los integrantes del mismo, se citó para resolución y se acordó en la forma ordenada por la ley el siguiente fallo. C O N S I D E R A N DO: I) Se confirmará parcialmente la sentencia recurrida por los siguientes fundamentos: II) Todos los magistrados llamados a decidir esta cuestión son contestes en que existen elementos de convicción suficientes como para compartir la decisión de la Señora Juez de primer grado, que decretó el sometimiento a proceso criminal del encausado. III) En lo que no obra acuerdo con el mismo es en relación a la imputación del delito de hurto especialmente agravado, ejecutado y consumado el día 2 de junio de 2017, en la finca sita en la calle Ciganda 000 de la ciudad de San José, propiedad del señor BB Si bien esta Sala ha reiterado en diferentes sentencias con anteriores integraciones y con la actual… “Dado el carácter provisorio del auto de procesamiento (artículo 132 del Código del Proceso Penal- Decreto Ley N° 15.032), en la discusión planteada por su impugnación, esta Sala siempre ha sostenido que, por razones de orden procesal, no es dable adelantar debates que son propios del plenario, sin embargo se expedirá de todas formas en esta instancia procesal. Por ello, el Cuerpo considera que la modificación de dicha decisión, debe subordinarse a la ocurrencia de determinados supuestos: a) cuando no se verifican algunos (o los dos) supuestos exigidos por el artículo 125 del Código del Proceso Penal, o, b) cuando la atribución de determinada figura delictiva, que se estima no ajustada a derecho, conforme a los hechos semiplenamente probados, pudiere obstar a la eventual excarcelación provisional del justiciable...". Pues bien, se da el supuesto referenciado en el literal a) en la causa, puesto que: no hay elementos de convicción suficientes para juzgar que el imputado AA, tuvo participación en el delito imputado, lo que impone aplicar el principio “in dubio pro reo”, por ahora y sin perjuicio del devenir de la investigación. Yendo al caso concreto, el damnificado BB, declara en Sede Judicial… “siendo la hora 15.15 salí a la terminal de ómnibus a llevar a mi Señora, demoro unos 20 minutos, y cuando regresé apagué el auto y un tipo se largaba por la ventana. Era un tipo joven, tenía una campera azul con rayas blancas con capucha puesta y championes blancos. Le grité y el tipo salió corriendo y el solo se me rió y me dijo “que queres” y se fue corriendo, no era muy alto, más bien bajo. Lo que me llevó fueron $4000 pesos. El salió filmado en la cámaras de un vecino de frente a casa, y eso fue proporcionado a la policía”. El procesado, confiesa los otros dos reatos imputados, pero “de la casa que me dicen no robé esa casa, eso no fui. Preguntado por el Ministerio Público concretamente de la finca hurtada a BB. Contesta: Yo lo dije en policía porque me decían de todo, pero yo no la hice esa casa”. No se profundizó la instrucción: No se practicó diligencia de reconocimiento, no fue citado el vecino de enfrente a la casa hurtada, y la filmación no fue agregada a la causa, aún, por lo que no surge la semiplena prueba en este delito, por ahora y no se puede perjudicar al imputado. Como lo sostiene en su voto , el Señor Ministro, Dr. José Balcaldi: “El asunto debe ser analizado por la Sala porque está en juego la eventual excarcelación del procesado, como bien señala la Defensa. La Ley N° 19.446 hace inexcarcelable el delito de hurto especialmente agravado para reiterantes o reincidentes. No es posible que el actor diga que tiene elementos de prueba contra el imputado y no los haya presentado a juicio. El caso se rige por el viejo CPP por tanto no alcanza argumentar sino que se tiene que acreditar. No se sabe si la filmación lo identificará, ni si lo hará el vecino, ergo: no hay absolutamente nada contra él por el hurto con penetración domiciliaria sino una especulación de la Fiscalía que se remite al parte policial que no tiene valor alguno. El auto cabeza no fijó fecha para la declaración del testigo ni para ver la filmación, y será un tema a plantear en el manifiesto pero mientras el acusado está impedido de solicitar la excarcelación lo cual no es admisible”. IV) Por tanto, el Colegiado confirmará, parcialmente, la sentencia impugnada ya que se revocará únicamente el delito de hurto con penetración domiciliaria. Por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo establecido por los artículos 288 y 289 del Código Penal y artículos 125 y 256 a 261 del Código del Proceso Penal, el Tribunal. RESUELVE: Confírmase parcialmente la sentencia de primera instancia apelada, revocándola en cuanto al delito de hurto especialmente agravado por la penetración domiciliaria y en su lugar se le imputa a AA, la comisión de dos delitos de Hurto, uno de ellos en grado de tentativa, en reiteración real, en calidad de presunto autor. Oportunamente devuélvase al Juzgado de origen. Dr. Daniel Tapie Santarelli Ministro Dr. William Corujo Guardia Ministro Dr. José Balcaldi Tesauro Ministro Esc. María del Rosario Fernández Secretaria