Sentencia Interlocutoria N° 388/2016

Sentencia Nº 388 Ministro Redactor: Dr. William Corujo Guardia. Montevideo, 29 de noviembre de 2017. VISTA: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia esta causa “AA. BB -Homicidio culpable calificado por el resultado-”. IUE: 536-142/2016, venida a conocimiento del Tribunal Pluripersonal en mérito a los recursos de reposición, apelación en subsidio y nulidad, interpuestos por la Defensa de particular confianza de los encausados, Dres. Gastón Chaves Hontou y Jorge Pereira Schurmann, contra la sentencia interlocutoria número 326 de fecha 2 de junio de 2017 dictada por la Señora Juez Letrado de Primera Instancia de Toledo de 1º Turno Dra. Patricia Ferreira Brum, con intervención de la Señora Fiscal Letrado Departamental, Dra. Silvia Méndez Pascal. RESULTANDO: 1.- Por la referida decisión se dispuso el procesamiento y prisión de BB y AA bajo la imputación de un delito de homicidio culpable calificado por el resultado de muerte de varias personas para ambos, al amparo de lo dispuesto en el art. 314 inc. 2 del C. Penal. Difiriéndose los fundamentos de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 del CPP, los que fueron explicitados a fs. 1.193 con fecha 5 de junio de 2017. 2.- Los Señores Defensores interpusieron recurso de reposición y apelación en subsidio y nulidad expresando en síntesis: a) que los argumentos de la Defensa han quedado plenamente huérfanos de controversia porque la sentencia no solo debe mencionar la argumentación de las partes, sino realizar un análisis de la misma al cabo del cual se la aceptará o se la rechazará; b) que al razonar sobre la exclusiva existencia del factor pólvora queda sobreentendido en la impugnada que es éste el que explica la totalidad del resultado, procediendo la misma como si no existiera el régimen concausal previsto en el art. 4 C. Penal; c) que de ser así, sería indiferente que la deflagración hubiera ocurrido por la caída de un rayo, de un meteorito, por el encendido de un cigarro, el arrojamiento de un cóctel molotov o de artefactos pirotécneos en momento de distensión de los operarios entre otros factores concausales posibles; d) que más allá de los testigos e informes allegados por la Defensa, la investigación al respecto no existió, sin duda bajo presidencia de que la generación de la pólvora ambiental con entera independencia de las causas de su deflegración era fundamento suficiente para el enjuiciamiento; e) que ello se traduce en una investigación “deficitaria”, sin la más “mínima investigación” respecto de las hipótesis de generación del foco ígneo; f) que el modo de prescindir de argumentación relevante de la Defensa, en el sentido de impedir la imputación, así como la prueba ofrecida al respecto implica una violación del principio de plena igualdad de las partes en el proceso así como una clara infracción de los principios que rigen la intervención de los indagados, causándole indefensión y evidente perjuicio; g) que la Defensa no solo alegó causas impeditivas de la atribución objetiva y subjetiva, sino que solicitó como esencial para el derecho de defensa que se continuara profundizando en los aspectos técnicos del caso, reinterrogando al Ing. Laborda y citando al Ing. Luis Ferrari sobre sus constataciones; h) que es ineludible insistir en la producción de un peritaje a la Facultad de Ingeniería para poder determinar la forma más probable de cómo ocurrió el siniestro así como el cumplimiento del entremado de normas de seguridad y régimen de autorizaciones por parte de sus defendidos y su relevancia causal como para poder atribuirles o imputarles un resultado dañoso de acuerdo al C. Penal; i) que la sentencia incumple el deber de fundar con plenitud la imputación presentando una versión absolutamente mutilada del suceso, donde las alegaciones y pruebas de la Defensa sólo tienen escueta mención y carecen de controversia; j) que se debe decretar la absolución de sus defendidos en la medida en que la deficiencia de la prueba y la confesa ignorancia del origen del foco ígneo no puede ni debe gravar a su defendidos, menos cuando se ha hecho referencia y prueba sobre la bajísima o nula posibilidad de acaecimiento de algunas de las hipótesis estimadas por la DNB como posibles, por lo que son hechos imprevisibles que excluyen la imputación objetiva y subjetiva; k) que la atribución del resultado de pluralidad de muertes a título culposo se hace a expensas de desconocer un vacío de conocimiento sobre el acaecimiento de los hechos y con rechazo a toda alegación y prueba de hechos que lo colmarían; l) que los empleados no trabajaban en total ignorancia de las normas de seguridad de la empresa ya que la norma del barrido con el piso mojado para evitar el levantamiento de polvo y la norma de trabajar con la puerta abierta existían efectivamente; m) que si se hubieran cumplido con las normas antedichas seguramente no se habría levantado ni polvo ni pólvora y el accidente no se habría producido, siendo aquello una concausa independiente e impredecible; n) que no se toma en cuenta como concausa independiente e imprevisible el encendido de cigarros en el galpón y la explosión deliberada de chaski-boom que solían realizar los trabajadores; ñ) que se otorga relevancia a la falta de habilitación del depósito por la DNB y la IMC cuando desde el punto de vista causal los mismos son irrelevantes ya que ante un hecho imprudente de la víctima la existencia de tales habilitacioes tampoco habrían impedido el acaecimiento de la deflagración; o) que debe profundizarse la investigación a los efectos de arribar a la verdad de lo que ocurrió ya que como la propia resolución confiesa, no sabe como ocurrió; p) que el art. 314 del C. Penal recomienda la aplicación de la pena máxima con la salvedad de que existan “circunstancias excepcionales” y las mismas existen, no ya solo en el desconocimiento de cuál fue la causa de la deflagración, sino en la muy vehemente presunción de que en ella tuvieron que ver los propios operarios; q) que la afirmación del art. 314 del C. Penal que respalda la aplicación del máximo al caso de pluralidad de resultados muerte se ve contrapuesta con la del art. 211 que sujeta este evento al sistema común de las agravantes; r) que la habilitación de la compensación de culpas se encuentra en el art. 4 del C. Penal porque la concausa que se ha podido prever y no se ha previsto será tenida en cuenta por el juez para rebajar la pena de acuerdo a las circunstancias del caso y lo establecido en el art. 18, por tanto, si la actuación ajena es imprevisible se excluiría todo tipo de imputación objetiva y si fuera previsible pero no se ha previsto entonces debe tenerse necesariamente en cuanta para rebjar la pena; s) que se justifica la prisión preventiva dispuesta en la grave alarma generada por el estado de conmoción que embargó a la opinión pública y en la pena obstativa que presumiblemente recaerá siendo ello inconstitucional; t) que si la prisión preventiva carece de fundamento real como medida cautelar entonces será derechamente una pena dictada sin forma de proceso ni sentencia legal y una pena anticipada es la anulación misma el acto de justicia que la Constitución cuidadosamente resguarda. 3.- La representante del Ministerio Público evacuó el traslado manifestando en síntesis: a) que la providencia impugnada debe ser mantenida en todos sus términos en cuanto cumple sobradamente con los requisitos exigidos en el art. 125 del CPP; b) que han sido diligenciadas en autos todas las probanzas solicitadas por la Defensa a excepción del informe que pretende realice la Facultad de Ingeniería y reinterrogatorio de los Ingenieros Laborda y Ferrari pero ello no impide su diligenciamiento en posteriores etapas si continúa siendo de su interés; c) que en consecuencia no se han violado las normas que disminuyan las garantías de los imputados conforme lo previsto en los art. 10 nal 3 y 113 del CPP; d) que las alegadas concausas que a entender de la Defensa pudieron interrumpe el nexo causal cuyo acaecimiento se pretende atribuir a las víctimas ha sido de paupérrimo despliegue probatorio; e) que el encendido de cigarrillos y el juego del chasky-boom no surge fehacientemente demostrado manteniéndose ambos en grado de rumor y suposiciones carentes de verdadera credibilidad; f) que la intención de derivar responsabilidades en los técnicos prevencionistas o en el informe de Fueci tampoco a resultado existosa para la Defensa dado que la única responsabilidad penal que surge de autos es que se obligaba a los trabajadores a realizar tareas prohibidas y de alto riesgo; g) que obligar a los empleados a realizar tareas de reparación de fuegos artificiales dentro del polvorín implica asumir la creación de un riesgo y la previsible producción de un accidente como el de autos, por lo que mal puede aceptarse la ocurrencia de hechos de las víctimas, su autopuesta en peligro o su imprudencia para liberar de responsabiliadad a los encausados; h) que la calificación jurídico penal, así como la valoración de las circunstancias alteratorias y la eventual pena a recaer deben ser claramente objeto de debate en la etapa de plenario. 4.- Puestos los autos al despacho del titular de la Sede por resolución Nº 412 de fecha 28 de junio de 2017 se resolvió mantener la interlocutoria recurrida, concediéndose el recurso de Apelación para ante el Tribunal de Apelaciones en lo Penal que por turno corresponda, elevándose las actuaciones con las formalidades de estilo. 5.- Franqueada la alzada se recibieron los autos por la Sala, pasando a estudio por su orden y previa citación para sentencia, se acordó su dictado en legal forma. CONSIDERANDO: 1.- “Un día me di cuenta de que hallar el futuro de un pasado o el pasado de un futuro es siempre un salto en las tinieblas... el Juez está en un minúsculo cerco de luces, fuera del cual todo es tinieblas: detrás de él el enigma del pasado y delante el enigma del futuro. Ese minúsculo cerco es la prueba” (Carnelutti. La Prueba Civil. Ed. Depalma 1982. Bs. As. Página XVIII). Pues este caso es otro paradigma del drama. 2.- Antes de abocarnos a confirmar la interlocutoria impugnada - con las puntualizaciones fundamentales que se realizarán-, corresponde destacar el nivel jurídico excepcional de los recursos interpuestos por la Defensa; no obstante es prematuro aspirar a una clausura compartiéndose la reflexión de éstas en cuanto “de profundizarse en la investigación mediante medidas probatorias que profundicen los aspectos técnicos del caso, requiriendo peritajes o interrogatorios a especialistas, desapacionadamente y sin apuro, se podrá llegar a la verdad de lo que ocurrió en este caso, ya que como la propia resolución confiesa, no sabe cómo ocurrió” (fs 1250 vto). 3.- Hay un hecho semiplenamente probado, que el 25 de ocutubre de 2016, en horas de la tarde, CC, DD, EE y FF se encontraban en uno de los galpones propiedad de los imputados clasificando fuegos artificiales -apartando los sanos de los rotos-, reparando el envoltorio de celofán con cascola, así como el barrido del suelo debido a que estaban finalizando las tareas encomendadas. De pronto se produjo la explosión que ocasionó la muerte de cuatro jóvenes. Atendiendo a la filmación de las cámaras de seguridad surge que a la hora 14: 54: 03 CC sale del galpón para dirigirse al baño dejando el portón abierto -como corresponde- no obstante a las hora 14: 55 :09 alguien que se encontraba en el interior cerró el portón -absolutamente inadecuado para la tarea que se desarrollaba dentro ya que era un tipo de puerta con rieles como puerta de evacuación cuando debe abrir en sentido de circulación (fs 973 a 973 vto) constituyendo uno de los extremos que aumentaron el riesgo permitido ya que la misma se salió de la guía del carril y no se podía abrir al tiempo que con una viga de hormigón intentaron abrirla- lo que está prohibido realizar aún cuando la explicación fuera que era para evitar el viento. A las 14: 55: 52 se observa en las filmaciones un primer fogonazo en la parte delantera y a las 14: 55: 58 la deflagración producida en el interior del galpón que eleva el techo y culmina a las 14: 56: 01. ¿Qué desencadenó el ambiente propicio para semejante tragedia? En primer lugar que se barrió sin mojar el piso levantando pólvora y quedando suspendido en la atmósfera, la puerta estaba cerrada, eventualmente bromear lanzándose chasqui boom -estos extremos en autopuesta en peligro de las víctimas- la movilización del material con pólvora, ya que no actuaba como depósito sino que se realizaban otras actividades. De esa forma GG a fs 979 declaró que “trabajé en el depósito de fuegos... sí, jugaban con chasqui boom, yo participaba, no sé si era muy frecuente... era una broma entre compañeros, no era todo el tiempo ni todos los días”; en el mismo sentido HH a fs 988: “alguna vez nos tirábamos chasqui boom.”. Por su parte EE fs 984 declaró que “nunca supe ni vi que se jugara con chasqui boom porque hacía chispa” y a FF a fs 981 le contaron que jugaban con chasqui boom: pero ello no se erige como pilar incuestionable que en esta oportunidad jugaran con chasqui boom por lo que no puede imputárseles a las víctimas esta conducta. Como expresa en su voto el Señor Ministro Dr. José Balcaldi Tesauro: “...que consistían en movilizar y manipular elementos explosivos con eventual liberación de pólvora, lo cual deja en claro que no era para lo cual se había pedido la inspección y habilitación. Es más, en los informes técnicos se indica que en la empresa se realizaba “... una práctica no permitida que fue la reparación de fuegos artificiales sumado a la apertura de cajas y clasificación de materiales sobrantes provenientes de la zafra anterior...”. Esto también es responsabilidad de los propietarios porque si esa práctica no estaba permitida y de ella se podía derivar la presencia de pólvora en el aire, no puede menos que entenderse que se actuó negligentemente al realizarla por lo menos sin contar con todas las garantías necesarias para su realización. La Defensa plantea que nadie le expresó que no era permitido realizar las tareas que allí se practicaban, lo cual no resulta ni siquiera razonable porque con el enorme volumen que allí se movilizaba es evidente que hoy día está al alcance de cualquier empresario consultar internacionalmente cuáles son las formas prácticas más adecuadas para desarrollar el emprendimiento y agotar todas las instancias necesarias con la máxima diligencia visto el peligro potencial que resulta... lo concreto es que el técnico del SMA sostiene que el lugar era un polvorín y en lo habilitado era un depósito donde no puede haber manipulación de los productos y eso no es lo que allí acontecía... se verá en el desarrollo del proceso cuánto pudo incidir el hecho de la víctima en el episodio y los informes periciales se analizarán como corresponde en el plenario..”. Ello teniendo presente que la calificación es precaria, no definitiva y se adecuará al nexo de causalidad y quién tuvo mayor incidencia en aumentar el riesgo permitido porque de interrumpirse el nexo o no poder alcanzar la plena prueba del mismo bien puede encastrar la conducta dentro de la ley 19.196 o en la absolución. Por su parte el Señor Ministro Dr. Daniel Tapie Santarelli señaló: “No contaba con la debida habilitación de la dirección nacional de Bomberos. La última habilitación era del año 2010 y luego iniciaron un trámite de habilitación que fue cancelado en el año 2015 por no haberse levantado las observaciones realizadas por la Dirección Nacional de Bomberos y un último trámite iniciado en 2015, en proceso de análisis por Bomberos desde el 13 de Julio de 2016. Aquí se viola la Ley 15.896 publicada en el Diario Oficial el 24 de setiembre de 1987, ninguna empresa puede funcionar sin habilitación de Bomberos en este rubro y como consecuencia de ello la I.M.Canelones no otorgó la habilitación comercial... la Direccón Nacional de Bomberos en su informe constató gran concentración de pólvora negra en el ambiente por las tareas que allí se realizaban donde cualquier chispa trajo como consecuencia la deflagración... si bien la empresa contrató a un prevencionista como Pablo Arismendi para que hiciera un diagnóstico de riesgos según declaró éste propuso la formación de un grupo multidisciplinario para instruir a los trabajadores y con mayores controles, no se pudo hacer porque no había voluntad del empleador por el pago de más honorarios... otra irregularidad en el depósito fue el tema de los recursos hídricos y la bomba de cebado que conducía al depósito que se encontraba cortada por lo que el agua no llegaba. Los imputados incurrieron en culpa al no cumplir con el deber de cuidado por un resultado previsible que no fue previsto por negligencia, imprudencia, impericia o violación de leyes o reglamentos ...”. Por su parte la prevencionista Daina Aristimuño (fs 165) declaró que Pablo Arismendi hizo observaciones y cuando fui a la visita a los seis meses algunas observaciones se levantaron y otras no...”. No escapa al razonamiento del Tribunal que la falta de habilitación no es suficiente para ser causa eficiente del siniestro ya que con habilitaciones pudo provocarse igual por causa ajena a ella pero en este caso aumentó el riesgo permitido por la notoria imprudencia puesta de relieve en la conducta de los imputados. Mauricio Pereira a fs 192 declara que las víctimas estaban haciendo clasificación de fuegos artificiales y limpieza del local, barriendo salió al baño y empezó a sentir miedo. “Adrián estaba barriendo y por disposición del SMA la tenían que humedecer a la escoba”; no estaba autorizado el uso de celulares ni fumar dentro del depósito, todo esto por órdenes verbales puesto que si las hubieran colocado en lugar visible Bomberos hubiera advertido que era no ya para un mero depósito sino para un lugar donde se realizaban manipulación de pólvora y las exigencias habrían sido otras y más gravosas. El primer destello lo generó una chispa en la parte delantera de la edificación, en la zona donde se almacenaban las “baterías” y un chasqui boom puede generarlo (así el ensayo con martillo a fs 131), esto es, una mínima fuente de calor era bastante para desencadenar una tragedia puesto que las condiciones de seguridad eran absolutamente inadecuadas y aún cuando incidiera el hecho de la víctima no puede decirse, aquí y ahora, que fue determinante para constituirse en la causa eficiente única sino que coadyuvó la conducta imprudente de los imputados (las hipótesis fueron varias como la utilización de celulares -había restos de tres- o de algún sector de energía estática o por chispa en el tablado energético de 12 volios, todas hipótesis. Pero si analizamos el testimonio de Mauricio Pereira desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva relata los hechos tal cual los recuerda y declaró que “estábamos reparando bombas y separábamos bombas rotas y bombas sanas, las clasificabamos; habíamos terminado de clasificar; el galpón tenía pólvora que caía de las cajas, no teníamos directivas sobre el barrido, no me dieron capacitación ni que no podíamos usar, el galpón estaba cerrado porque ese día había mucho viento; intentamos accionar la bomba de agua y no pudimos, no salía agua; ese día barrieron y no mojaron: se mojaba para que no se levante polvo o tierra (fs 156 y 160) y, añadimos, al hacerlo de esa manera la pólvora quedó suspendida en el aire, se desató el foco de calor y el estallido fue tan cruento como letal. Christian González (fs 162) relató que “a veces se barría con agua y a veces no, dependía de cómo nos gustara, no había directiva de seguridad, era escoba de plástico, no se podía fumar, era normal que hubiera chasqui boom en el piso, las puertas debian estar abiertas por si llegaba a haber un accidente: una declaración que es creíble desde el punto de vista subjetivo (relato sincero) como del punto de vista objetivo (se corrobora con la realidad). Adison Yanibelli había comenzado las tareas de limpieza sin humedecer el piso algo que sus compañeros le hicieron notar. A Mauricio Pereira sus compañeros le indicaron que cerrara el portón al salir al baño e hizo caso omiso, las explosiones se iniciaron cerca del portón de ingreso (fs 867). El Oficial Laborda del SMA a fs 179 declaró, entre otros aspectos, que es obligatorio trabajar con la puerta abierta, mientras haya gente adentro tienen que estar las dos puertas abiertas y como causa hipotética señala que “pudo generar una atmósfera explosiva con polvillo de pólvora o una iniciación a nivel del piso que generó el incendio...”. El encargado de depósito (fs 220) declaró que no había directivas; era obligación, mantener la puerta abierta, arreglabámos la presentación no la composición de la bombas, ni la mecha ni nada, regábamos por sentido común, se manipulaban fuegos de artificios rotos (fs 224) arriba de una mesa y en este extremo se deja en claro que no estaba habilitado el local para tal actividad ya que fue habilitado únicamente como depósito; el Gerente Sr. II también a fs 226 refirió expresamente a que se clasificaban los fuegos de artificio en el depósito para sacarlo. Los depósitos mayoristas deberán estar habilitados por el SMA y para obtener la habilitación debe presentarse la solicitud con autorización municipal, habilitación de la Dirección Nacional de Bomberos (fs 601) y la Ley 15.896 dice que ninguna empresa podrá funcionar sin habilitación de bomberos. Entonces la pregunta es: ¿era previsible y no se previó por imprudencia? La respuesta aquí y ahora es que sí. Por lo menos con la falta de autorizaciones, el descontrol al obligarlos a realizar tareas para las que no estaba habilitado porque era un simple depósito pusieron en peligro la integridad fisica de los trabajadores. Así la Ley 19.196 indica en su art. 1: “El empleador, o en su caso, quien ejerciendo efectivamente en su nombre el poder de dirección en la empresa, no adoptaren los medios de resguardo y seguridad laboral previstos en la ley y su reglamentación, de forma que pongan en peligro grave y concreto la vida, la salud o la integridad física del trabajador, serán castigados con tres a veinticuatro meses de prisión.”. (claramente un delito de peligro). 4.- En cuanto a las concausas. Como señalamos en el numeral primero de los Considerando la Defensa despliega no sólo un brillante análisis de la prueba sino que lo ligan a la solidez teórica que hace complejo, como elevado, el nivel de polémica que se plantea. Podríamos, con el respeto ya referido, citar a Roxin para cerrar esta etapa del proceso: “quien pretende emprender algo que probablemente ponga en peligro bienes jurídicos y no es capaz de hacer frente a los peligros debido a insuficiencia física o por falta de práctica o habilidad cabe omitir la conducta de lo contrario ya existe imprudencia” (Derecho Penal Parte Gral. Tomo I página 1010) por lo que puede descartarse la concausa en este momento de análisis. Así Bayardo (Tratado Tomo I páginas 214 y siguientes) expresa: “La ley efectúa una doble clasificación una de orden cronológico y otra de orden ontológico y es preciso analizar si nos encontramos ante causas independientes e imprevisibles del quehacer de los imputados; independiente es aquella que “...no se presenta en modo alguno como un ulterior desarrollo del evento delictuoso y tiene virtualidad para interrumpir el nexo causal y consecuente exención de responsabilidad; imprevisible que no haya tenido posibilidad de un juicio concreto de la representatividad del proceso causal” tengamos en cuenta que como declara FF a fs 220 AA iba una vez por semana al depósito y era notorio que advertía lo que ocurría, la pólvora desparramada en el piso, la indebida manipulación de juegos de artificios y su reparación aún la externa, y que por orden de la empresa estaban manipulando la mercadería y fuentes de calor, celulares, instalación de 12 voltios, pirotecnia de explosión a nivel del piso, pólvora en el ambiente y usaban ropas no adecuadas para la tarea: era notoriamente previsible el riesgo concreto (la hipótesis del cigarrillo estaba descartada, fs 974). Fueron también imprudentes al tener en el depósito toneladas de pólvora manipulándolas, sin habilitación de Bomberos, violando el Boletín 5 que prohíbe la actividad de manipulación, y esa actividad se realizaba con conocimiento de los imputados, pudieron prever y no lo hicieron, tal vez confiados en la enorme cantidad de años que trabajaron en esas condiciones y como nunca pasó nada confiaron en que tampoco ocurriría. Tambien JJ del sindicato FUECI destacó las carencias notorias en materia de seguridad: cajas apiladas de cualquier manera, puertas trancadas, pasillos estrechos, demasiado proclives a caerse (fs 171) al igual que el testimonio de KK a fs 175. Regresando sobre las concausas, hay dos situaciones posibles expresa el Profesor Langón: a) que fueran previsibles actuando como circunstancias de rebaja de pena y se liga con el artículo 18 que establece que “ningún caso podrá castigarse por un resultado antijurídico distinto o más grave que el querido, que no haya podido ser previsto por el agente” y aquí diijmos que sí pudo ser previsto y no lo fue por imprudencia; y b) “el resultado que no se quiso pero que se previó se considera culpable cuando por ejecutar un hecho penalmente indiferente, se deriva un resultado que pudiendo ser previsto no lo fue por imprudencia, impericia, negligencia o violacion de leyes y reglamentos. Y ya explicaremos, brevemente, la tesis de Giribaldi Oddo reinvindicada por el Profesor Germán Aller en su libro “Más Derecho, menos pena”. En su magnífico análisis de la Culpa Giribaldi Oddo expresa: “La doctrina que fundaba la distinción entre delitos dolosos y culposos sobre la previsibilidad o imprevisibilidad del evento, puede decirse para siempre abandonada por la más autorizada doctrina y no ha sido adoptada puede decirse también ni siquiera por el Código de 1889. La culpa, en verdad, está constituída no por la previsibilidad y por la falta de previsión del evento sino por la negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de específicas reglas de conducta (es en substancia la noción del Código de 1889) que han producido un evento no querido (esto es, contra la intención), si bien tal evento fuese previsible” (Estudios jurídicos. Cámara de senadores Ed. Florensa & Lafón. Mvdeo 1946 páginas 85 y sgtes.). Y hasta aquí no se ha probado ni caso fortuito, ni azar, ni desgracia, ni ser imprevisible: para que sea irresponsabilidad absoluta, como con fino criterio pretende la Defensa, la concausa debe ser simultánemanete del hecho inicial e imprevisible según las máximas de la experiencia pero ambas conjuntamente. El polvorín, la manipulación indebida de pólvora ya que no estaba autorizada puesto que, insistimos, la autorización era sólo para depósito aumentaron el riesgo permitido: los imputados con las órdenes que impartían y el conocimiento directo que tenían -una vez a la semana concurría el Sr. AA -y sin olvidar la responsabilidad notoria que tuvieron la conducta de las víctimas al punto que sus propios compañeros dan testimonio de ello-, todo derivó en un resultado que pudiendo ser previsto no lo fue por imprudencia como tampoco les corresponde cargarles una incidencia tal que sólo ellos aumentaran el riesgo permitido generando una absoluta desproporción con la conducta de los imputados: no por ello opera la concurrencia de riesgos, no hubiera ocurrido si no fuera depósito, si se expresaba a Bomberos que se manipularia pólvora, que se despeñaría al piso, las exigencias serían mucho mayores a las solicitadas y tampoco cumplidas por los imputados. Ello no obnubila al Tribunal en el sentido del nexo de causalidad puesto que como destaca la Defensa es la propia decisora de primer grado que no tiene claro cuál fue la causa eficiente de este desgraciado hecho por lo que se adoptarán las medidas jurídicas adecuadas. 5.- La Culpa en la causalidad: “pudiendo ser previsto no lo fue”: el concepto de previsibilidad ha sido señalado como medular en la nociónde culpa, debe existir siempre la posibilidad de representarlo y el imputado la tuvo. Se ha criticado a la jurisprudencia nacional por exigir una relación de causalidad entre el hecho ilícito y la causación del resultado típico, aduciendo que ha sido sustituído por la imputación objetiva por la atribución al tipo culposo. Ocurre que nuestro Código Penal integra la culpa con la negligencia, impericia, violación de leyes y reglamentos. LA INFRACCIÓN DE CUIDADO NO SE AGOTA CON LA INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO QUE ES UN CONCEPTO VAGO SINO QUE DEBE SER COMPLEMENTADO CON QUE SEA EL SUJETO EL QUE HAYA CREADO UN PELIGRO FUERA DE LOS RIESGOS PERMITIDOS TENIENDO EN CUENTALOS CONOCIMIENTOS QUE TENÍA EL IMPUTADO. El tipo imprudente se estructura con una parte objetiva que supone la infracción de la norma de cuidado (disvalor de la conducta) y la resultancia de la parte objetiva de un hecho previsto en un tipo doloso (disvalor del resultado). Y la parte subjetiva del tipo, que requiere el elemento positivo de haber querido la conducta descuidada fuere con conocimiento del peligro que en general entraña (culpa consciente) y el elemento negativo de no haber querido el autor cometer el hecho resultante. Jescheck distingue dos aspectos en la infracción de la norma de cuidado que denomina deber de cuidado interno y deber de cuidado externo: a) el deber de cuidado interno obliga a advertir la presencia del peligro en su gravedad aproximada, como presupuesto de toda acción prudente. El término deber ha de entenderse aquí en su sentido abstracto de “deber general o típico” compatible con la posibilidad de que falte un efecto deber en el caso concreto lo que sucede si concurre una causa de justificación; b) el deber de cuidado externo consiste en el deber de comportarse extremadamente conforme a la norma de cuidado previamente advertida. Tiene tres manifestaciones principales: a) deber de omitir acciones peligrosas; b) deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas; c) deber de información o preparación previa. En el caso que se analiza el hecho pudo haber sido previsto y su conducta culposa frente al riesgo de integridad física de sus empleados no previó la posibilidad que ello ocurriera, evitando de esa forma el resultado dañoso. Su conducta, en cuanto a la debida previsibilidad del accidente ha sido de una magnitud inexcusable que apareja la culpa en el hecho ilícito acaecido en perjuicio de las víctimas que tuvo como consecuencia la pérdida de sus vidas y aunque la culpa civil no se identifica con la penal la culpa grave implica una negligencia, imprudencia, impericia o violación de leyes o reglamentos en circunstancias extremas y que implica no prever o comprender lo que todos prevén o comprenden, omitir los cuidados más elementales descuidar la diligencia más pueril…”. La culpa se convierte en relevante para el Derecho Penal cuando: a) existe una expresa imposición legal de un deber de cuidado que no ha sido observada sino que, por el contrario, se violó la norma con el agravante que ello suponía aumentar el riesgo permitido para la vida de los operarios notable y geométricamente; b) el riesgo era previsible y de ello tenía conocimiento los imputados; c) ese resultado previsible no lo fue por verdadera imprudencia; d) habrá que probar la relación de causalidad entre ese hecho original y el tipo culposo atribuído a través del resultado muerte: era previsible que la acción pudiera seguirse el resultado perjudicial, pues si éste era previsible el reproche corresponde. El juicio de previsibilidad siempre es relativo y limitado al agente y al resultado ya que se refiere a la situación de riesgo actual de una o más personas. En los delitos imprudentes bien podríamos decir que si se trata de culpa consciente el autor quiere realizar la causa de justificación llevando a cabo conscientemente una conducta que sabe riesgosa y ese riesgo era previsible, totalmente representable para los imputados y ese resultado previsible no fue previsto por causa de la imprudencia, obrando una relación de causalidad entre el hecho original y el resultado previsto como tipo penal culposo. Es bien sabido que esta Sala, en especial este redactor, adhiere desde hace décadas a la teoría de la concurrencia de riesgos. Cuando el Profesor Gonzalo D. Fernández analiza los criterios de atribución al tipo imprudente expresa que “la primer pregunta apunta a constatar si la conducta del autor ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado” y no cabe dudas que la respuesta en el caso concreto es absolutamente positiva, aumentó el riesgo permitido. Debe desterrarse el añejo concepto de la manida compensación de culpas para atender si la víctima tuvo un comportamiento que, suprimido el riesgo creado, hubiera igualmente padecido el resultado fatal y es claro que el accidente no se hubiera producido y la creación de ese riesgo jurídicamente desaprobado por la ley y las normas reglamentarias permite fundar en ella la imputación del tipo imprudente ya que le es plenamente atribuible al autor: con un comportamiento alternativo (colocación y correcto funcionamiento del sensor) el resultado no se hubiera producido. Hasta aquí lo objetivo. En cuanto a lo subjetivo se corresponde con la previsibilidad que ya anotamos está plenamente probada, no ya al inalcanzable o inasible hombre medio o standard o prudente sino al caso del imputado concreto y su conciencia del riesgo y ese juicio lo estamos realizando ex ante (La Culpa, ese problema. Revista de Derecho Penal Nº 3 año 1997 página 293 y siguientes). En su voto el Señor Ministro Dr. Daniel Tapie Santarelli expresa que “el nexo causal debe considerarse interrumpido por las concausas cuando la producción del resultado no tenga que ver ni con la voluntad ni con la inteligencia del agente lo que es lo mismo que decir: cuando no sea previsible por él. Ese resultado imprevisible, incalculable para el sujeto, es generalmente un suceso extraordinario que no debe ser valorado objetivamente sino en función de la subjetividad del agente. No se trata de una sola condición sino de ambas: independiente e imprevisible; no se trata de de una independencia cualquiera sino de aquella que además no se ha podido prever porque es rara, anormal, incalculable (citando al Profesor Dr. Cairoli) y agrega: “ ... el SMA autorizó para depósito únicamente y no autorizó a la empresa Trick que los empleados movilizaran, repararan, fuegos artificiales devueltos, abrieran las cajas precintadas y manipularan la pólvora... el SMA señaló que el lugar era un polvorín, el Ingeniero LL lo afirma y para trabajar en el depósito debe cumplirse con la reglamentación establecida en el Boletín técnico 5 del SMA, que en el Capítulo 5 regula el almacenamiento de articulos pirotécnicos y establece la prohibición de abrir, cerrar o reacondiconar los cajones de artificios pirotecnicos en el local. 6.- El Profesor Germán Aller, adhiere a la lejana y vigente postura del notable Giribaldi Oddo en cuanto abarca todas las hipótesis previstas en el Código como imprudencia ya que la negligencia es imprudencia como lo es la impericia y la violación de leyes y reglamentos y que, al igual que el Profesor Langón, entienden que el núcleo de tales delitos no es la previsibilidad sino la imprudencia en sí y, como tal, antes que aquélla presentándose el error en la base de la culpa. “No se trata de culpabilizar a la víctima sino de establecer su preciso rol dentro del hecho delicitivo y su incidencia en el mismo mediante el proceso de interacción humana con sus correlativos institutos dogmático penales” (Más Derecho y menos pena. Coloquios Penales Alvarez Editor Montevideo 2016 paginas 49 a 77). 7.- Entonces tal como sostiene la atacada “se concluye que no se puede establecer con certeza cuál fue la energía de activación” lo que debe dirimirse en plenario; lo que asoma como semi plenamente probado es que los imputados ordenaron a sus trabajadores realizar tareas ajenas a las de un depósito generando un riesgo superior al permitido y por ende debiendo responder por ello tanto en la primaria imputación que se ha formulado como en las ya expuestas por este Colegiado ut supra como variantes que van de la absolución a la ley 19.196. 8.- No hay nulidad de la decisión. Esta Cámara con distinta integración (Dres Gómez Tedeschi, Balcaldi Tesauro y Corujo) ha sostienido que la fundamentación, argumentación de una decisión judicial es lo único que la legitima y constituye condición de validez de la misma. Ahora bien. Ello no puede confundirse con la orfandad de argumentos que, compartiéndose o no, estuvieron expuestos dando mérito a la decisión que se adopta y suficiente argumentación como para conocer el por qué de la imputación y la posibilidad cierta de rebatirlos. Como expresa el Dr. Balcaldi Tesauro: “... la sentencia interlocutoria tuvo en consideración varios de los argumentos de la Defensa, pero entendió que no eran de tal peso como para no inciar el proceso”. 9.- Acerca de la libertad provisional: la Sala ya se pronunció y lo reitera que restando medidas instructorias pendientes no corresponde acceder al beneficio reclamado. 10.- Por los fundamentos expuestos el Tribunal RESUELVE: Confírmase la interlocutoria impugnada. Y devuélvase al juzgado de origen. Dr. William Corujo Guardia Ministro Dr. Daniel Tapie Santarelli Ministro Dr. José Balcaldi Tesauro Ministro Esc. María del Rosario Fernández Secretaria