Sentencia Interlocutoria N° 390/2017

Sentencia Nº 390 Ministro Redactor. Dr. José Balcaldi Tesauro. Montevideo, 29 de noviembre de 2017.- V I S T A: Para sentencia interlocutoria estos autos caratulados “AA. Denuncia” IUE-380-3/2016 venidos a conocimiento del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno en mérito a los recursos de reposición y apelación en subsidio, interpuestos por la Representante del Ministerio Público contra la resolución Nº 3.567 de fecha 27 de Julio de 2017, dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia de Mercedes de 1º Turno. R E S U L T A N D O: 1) Por sentencia interlocutoria Nº 3.567 de fecha 27 de Julio de 2017, el Señor Juez Letrado de Primera Instancia de Mercedes de 1º Turno dispuso el archivo de las presentes actuaciones con noticia Fiscal y de la Defensa.- 2) Contra dicha sentencia se alzó la Representante del Ministerio Público interponiendo los recursos de reposición y apelación en subsidio, expresando los siguientes agravios: a) Indica que la recurrida no hace lugar a la solicitud de enjuiciamiento de BB como autor penalmente responsable “prima facie” del delito de Abuso de autoridad contra los detenidos.- b) No comparte el archivo de las actuaciones en la medida que surge acreditado en autos que el día 30 de abril de 2015 CC fue detenido por averiguaciones de un hurto de un par de championes que alega jamás cometió, los cuales pertenecían al agente policial DD.- c) Sostiene que durante el interrogatorio, de acuerdo a la versión del denunciante y de su madre, quien se apersonó en la Seccional, recibió una golpiza por parte de funcionarios policiales que no pudo identificar claramente por encontrarse pertrechados con cascos.- d) Indica que de la agresión resultó con lesiones cuya naturaleza definitiva se dilucidará en la etapa procesal pertinente, pero que fueron certificadas por médico forense, las que incluyen un traumatismo testicular que motivó una intervención quirúrgica de extracción parcial del órgano, así como traumatismo de pabellón auricular y de miembros inferiores, todo lo cual lo inhabilitaron para tareas ordinarias por 20 días y no pusieron en peligro su vida.- e) Expresa que ninguno de los funcionarios policiales interrogados admitió su participación en el resultado dañoso, aunque todos indicaron que se encontraba a cargo del procedimiento el oficial BB y, admiten, parte de las circunstancias descritas por la víctima, tales como que fue trasladado hacia un patio de la Seccional y se lo obligó a abrir sus piernas y poner sus manos contra la pared a efectos de pasarle registro, momentos en los que CC comenzó a proferir gritos de auxilio y manifestar que le estaban pegando, circunstancia constatada por la madre de la víctima.- f) Alega que BB manifestó haber sido quién interrogó a CC por el presunto hurto de los championes a un funcionario policial, no siendo de recibo sus afirmaciones en cuanto a que las lesiones que presentó aquel se habrían producido antes o después del interrogatorio en virtud de las pruebas incorporadas en autos.- g) Entiende que el accionar relatado por la víctima coincide con las lesiones que presenta, con el mecanismo agresor invocado e, incluso, con el relato de los hechos efectuado por el indagado, excepto en lo referente a los puntapiés que originaron la lesión en éste.- h) Argumenta que surge del cúmulo probatorio que los hechos ocurrieron de acuerdo al supuesto típico encuadrado en la figura prevista en el artículo 286 del C. Penal, sin perjuicio de la calificación definitiva una vez completa la instrucción sumarial.- i) Solicita se revoque por contrario imperio la resolución impugnada disponiendo en su lugar el enjuiciamiento de BB como autor penalmente responsable “prima facie” de un delito de Abuso de autoridad contra los detenidos, de la forma solicitada oportunamente y en caso contrario se franquee la alzada para ante el Superior a los efectos pertinentes.- 3) Evacuado el traslado conferido de los recursos interpuestos la Defensa del encausado manifestó en lo medular: a) Indica que el archivo de las actuaciones dispuesto resulta compartible en virtud de que estima que no existe semiplena prueba que respalde la solicitud de la Fiscalía actuante.- b) Sostiene que de la instrucción practicada resulta que el 3 de abril de 2015, alrededor de las 23 horas, CC fue detenido por personal policial en averiguaciones por la presunta comisión de un delito de hurto de un par de championes, siendo trasladado al Hospital de Mercedes donde fue visto por médico que certificó “No se constatan lesiones” siendo posteriormente trasladado a la Seccional en donde se le efectúa registro personal y a la postre alojado en la celda de seguridad.- c) Expresa que resulta poco verosímil la declaración brindada por el denunciante por lo que no comparte la opinión de la Fiscalía en cuanto a que CC haya recibido una paliza por parte de unos funcionarios policiales con cascos, por lo que no es posible solicitar un enjuiciamiento por un delito de Abuso de autoridad contra los detenidos por un hecho que no tuvo en ningún momento lugar, máxime cuando es el propio médico forense que no lo puede afirmar.- d) Sostiene que CC posee antecedentes penales y es un paciente psiquiátrico, consumidor de larga data de estupefacientes, además la medicación que se le suministra le provoca que olvide las cosas.- e) Indica que los funcionarios policiales siempre estuvieron a derecho como auxiliares de la justicia con la finalidad de esclarecer los hechos pese al tiempo transcurrido, siendo contestes en declarar que en ningún momento existió una agresión a CC.- f) Manifiesta que comparte lo dispuesto por la Sede de no hacer lugar al enjuiciamiento de su defendido ya que no surgen elementos de convicción suficientes para imputar responsabilidad penal alguna y, afirma, que no se emplearon medidas de rigor ilegales contra CC.- g) Solicita se confirme la sentencia impugnada en todos sus términos.- 4) Sustanciados los medios impugnativos el Señor Juez “a quo”, por resoluciones Nº 4.163 y Nº 4.542 de fechas 16 de agosto de 2017 y 4 de septiembre de 2017 respectivamente, mantuvo la recurrida y franqueó el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto ante el Tribunal de Alzada.- 5) Se recibieron los autos por la Sala, pasando a estudio por su orden y previa citación para sentencia, se acordó su dictado en legal forma. C O N S I D E R A N DO: Se revocará la sentencia recurrida por los siguientes fundamentos. I) LOS HECHOS. Lo que se tomó en consideración en el fallo como plataforma fáctica fue que el día 5 de mayo de 2015, AA radicó denuncia penal por una presunta golpiza que habría recibido su hijo, CC, mientras estuvo detenido en la Seccional Primera de la ciudad de Mercedes el día 30 de abril de 2015. El día 23 de abril de 2015,DD denunció que a su finca habría querido ingresar con fines de hurtoCC. Enterado el Juez subrogante dispuso que se ubique a dicha persona y se lo indague al respecto y se lo volviera a enterar. El 1º de mayo de 2015, personal a cargo del Agente EE conduce de la vía pública a CC a efectos de cumplir con lo dispuesto en la resolución judicial. Luego de interrogado CC por la policía se enteró al Juzgado donde se dispuso su libertad bajo emplazamiento y elevación de antecedentes. La denunciante AA expresó en su denuncia que no sabía quién le pegó a su hijo CC, pero que cuando concurrió a la Seccional el día 30 de abril de 2015 entre las 23 y 23 y 30 horas habían ocho policías más o menos en la misma. Expresó que estuvo escuchando todo y que sintió que su hijo gritaba “...que no le pegaran más...”, luego CC escuchó su voz y le gritaba “...mamá me están pegando, mamá me están pegando...” y que los funcionarios policiales le dijeron que se fuera que se enteraría al Juez y se estaría a lo que el mismo resolviera. Agregó que era claro que le estaban pegando y que como testigo estaba su marido FF , mientras que con posterioridad ya estando en su vivienda, aproximadamente a la media hora, arribó su hijo caminando mal y le contó todo lo que le habían hecho. Indicó asimismo que el 2 de mayo de 2015 su hijo se empezó a poner mal por un dolor que sentía en los testículos, los tenía hinchados y no podía caminar, padeciendo fiebre. Al concurrir al médico el mismo le indicó que se internara en forma urgente para tratar la afección. Señaló la señora AA que: “...Él dice que había un lote y le pegaron en el patio de la Comisaría Primera, que lo abrieron de piernas y empezaron a pegar en los testículos patadas, no sé cuantas y él miraba para ver quién le pegaba pero veía la montonera y estaban de cara cubierta, de cara tapada, no sé si serían con cascos o con que, cada golpe que le daban le preguntaban por los championes del policía y él sentía que se reían y cada vez lo hacían abrir más las piernas, hasta que se cayó al piso, incluso dice que le llegaron a poner un revólver en la boca...”. GG fue testigo de cuando detienen a CC e indicó que se procedió de mala manera, lo esposaron y se lo llevaron. CC preguntado como se produjeron las lesiones que constató el Médico Forense contestó: “...Yo estaba en las maquinitas como a las once y cuarto y once y media de la noche y paró el patrullero y me dice “está detenido CC por averiguaciones”, eran tres policías, el que me dijo es HH y después estaba no sé si era BB y el otro no le pude decir porque no me acuerdo, y ahí me llevaron al hospital y de ahí como no tenía nada me llevaron a la Primera, y ahí me preguntaron dónde estaban los championes, yo les dije que championes eran y después de media hora me dicen “dale CC que te estamos hablando de hace una semana y dos días que vos ibas por el caminito” y me dicen que me vieron cuando yo saqué los championes, del tendedero del techo de una casa y después al tiempo yo me enteré por mi madre que era la casa de un policía el DD y ahí me hicieron poner en el patio al lado del calabozo con las manos puestas contra la pared, con las piernas abiertas y me dijeron que no mirara para atrás y cuando miro para atrás habían por lo menos diez o doce cascudos con los cascos bajos y me dicen que me quede quieto, y siento que me pegan dos o tres patadas desde atrás en los testículos mientras tanto me tenían dos o tres sosteniendo las manos y los brazos contra la pared, del dolor que tenía no me podía mover hasta que me soltaron y me caí al piso y ahí me siguieron pegando patadas en las piernas hasta que siento que llegó mi madre y ella pregunta si estaba CC y yo grité “...mamá, mamá me están pegando...” y cuando miro medio mareado, voy a mirar si había alguien y no había nadie y a mi madre nunca la llegué a ver pero se que estaba porque escuché su voz. Después me dejaron de pegar y ya no me acuerdo más nada...”. Preguntado asimismo por los policías que lo golpearon afirmó que estaban todos con los cascos puestos y que al único que vio fue a HH. Formuló instancia por las lesiones recibidas. II atendió aCC en la guardia del Hospital local y constató las lesiones en los testículos y que el lesionado le relató que fue por los golpes que recibió por el personal policial que lo había detenido y, que a su entender, era una lesión de entre 24 y 48 de producida. GG firmó qu eCC fue detenido y llevado al patio de la Seccional y se le practicó registro de rutina y nunca fue agredido. JJ afirmó que fue quién trasladó aCC a la Seccional primera y que no observó que nadie golpeara al lesionado. KK afirmó que arribó a la Seccional cuando CC ya estaba en ella sentado y le solicitó un vaso de agua y no notó que estuviera dolorido. LL y MM afirmaron que no observaron que CC fuera agredido. BB, era oficial a cargo de la Seccional Primera al momento en queCC estuvo detenido y, en particular afirmó, que estuvo presente cuando fue llevada dicha persona, que se le pasó registro personal y que cuando llegó la madre empezó a los gritos pero que no vio que nadie agrediera a CC y que él tampoco lo agredió. El día 5 de mayo de 2015 CC fue intervenido en el Hospital local habiéndose constatado traumatismo testicular izquierdo y se le realizó una intervención de resección parcial. El día 8 de mayo de 2015 CC fue examinado por médico forense de la Sede quien constató las lesiones que certificó y señaló que requería un tiempo de inhabilitación para las tareas ordinarias de 20 días. NN, médico forense de la Sede, afirmó que las lesiones y/o traumatismo testicular pudo haber sido provocado por golpes de pie pero no puede afirmarlo. II) VALORACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN.- El Sr. Juez de primer grado no compartió el dictamen de la titular de la acción por entender que de la instrucción, si bien surge probado queCC fue llevado a la Seccional Primera por averiguaciones y que en la misma habría sido agredido por el personal interviniente, lo que no está acreditado es que el funcionario que provocó las lesiones haya sido el Oficial BB, por lo que no se le puede atribuir responsabilidad por ello. Pues bien, el Colegiado no comparte esa conclusión.- Más allá de la versión de los funcionarios policiales, lo real y concreto es que la denuncia de los hechos que relata el detenido se termina de confirmar por la intervención quirúrgica que debió padecer el mismo por las lesiones en sus testículos, a lo cual se adiciona el informe médico forense que llega a la misma conclusión.- Parece totalmente inverosímil que una persona se autolesione de una manera tan seria como se dio con este ciudadano por el solo hecho de perjudicar a la policía, por lo cual solo se puede concluir que ello es contrario a como ocurren las cosas en la vida cotidiana y, siendo así, la única solución es que fue agredido mientras estuvo detenido como relata y confirman sus progenitores.- El fallo recurrido llega a la misma conclusión “...de la instrucción surge probado queCCfue llevado a la Seccional primera por averiguaciones y que en dicha Seccional había sigo agredido por el personal interviniente...” (fojas 96). Es real que no se pudo constatar en estas actuaciones quien fue el autor material de las lesiones, pero ello no exonera de responsabilidad penal a todos y cada uno de los eventuales partícipes, sino que independientemente de ello existe la responsabilidad de quien tiene a su cargo el personal subordinado por los actos que realizan en su presencia.- El principal tema a discernir es si corresponde admitir la imputación que la Sra. Fiscal reclama contra BB, para lo cual es imprescindible ingresar a la naturaleza jurídica de la comisión por omisión puesto que a todas luces no se pudo comprobar que fuera este sospechoso el autor material de las lesiones.- Enseña el maestro Soler: “…La generalidad de las descripciones contenidas en las figuras especiales de los delitos, al referirse a la actuación del sujeto, mencionan un modo mecánicamente positivo, activo de obrar, por medio de verbos o formas verbales como: matar apoderarse, causar un daño, tener acceso carnal, etc. Cuando el delito se ejecuta en forma positiva de obrar, decimos que se ha realizado por comisión. Cometer un delito es ejecutarlo por medio de una serie de movimientos corporales que es la forma más corriente, aunque no la única de realizar una infracción….” Y agrega: “…Para que se pueda decir que determinada alteración del mundo exterior ha sido cometida, es necesario que entre la fase subjetiva de la acción (conducta corporal) y la fase objetiva de la misma (resultado) medie una relación…” y concluye que “…este es el problema que se ha planteado bajo el nombre de relación de causalidad…” (SOLER Sebastián. Derecho Penal Argentino. Pag. 301. Primera reimpresión año 1951).- En cuanto a la omisión señala Soler que: “…el delincuente puede violar la ley sin que un solo músculo de su cuerpo se contraiga, por medio de una omisión o de una abstención, y ello puede ocurrir en dos formas esenciales: Simple omisión. Unas veces el precepto penal en vez de emanar de una norma negativa (no matarás, no robarás), proviene de una norma positiva que exige determinada actuación, de modo que el delito consiste en no hacer lo que la ley manda (dar aviso a la autoridad art. 108, denunciar art. 277 inc. 6). Entonces, al delito lo constituye el mismo “no hacer”: estos son los llamados delitos de omisión, simple omisión, o delitos de omisión propiamente dichos…”.- Frente a ellos se encuentran los delitos de comisión por omisión “…nos encontramos con otra forma omisiva en la cual el delincuente sustituye su actividad por la eficacia causal de fuerzas exteriores, cuyo desarrollo lleva al resultado ilícito que el sujeto puede y debe impedir. Trátase en semejantes casos de verdaderos delitos de omisión, en los cuales la norma violada no es, como en los otros, una norma positiva sino una negativa. Son los delitos llamados de comisión por omisión, o falsos o impropios delitos de omisión. En los delitos de omisión, lo punible es la omisión misma: en los de comisión por omisión, la omisión en sí misma no es punible; lo es cuando de ella se ha hecho un medio para cometer. El hecho de la madre de no amamantar al hijo no es punible (no es un delito de omisión); pero la madre que para matar al hijo (resultado positivo y comisivo) resuelve abstenerse de amamantarlo (omisión y lo ejecuta), realiza un delito de comisión por omisión. Para ella, la omisión (no amamantar) no es más que un medio para matar…” (Obra citada. Pag. 336 a 339).- Por su parte explica Bettiol "...para alcanzar claridad de ideas en este problema, es necesario distinguir dos categorías de delitos omisivos: los omisivos verdaderos y los omisivos espurios", en terminología un tanto arcaica, que los modernos autores denominan "omisivos impropios".- Los primeros, según el doctrino citando a Musotto, consisten en omitir, que en el terreno del derecho es desarrollar determinada actividad contraria a la orden de una norma jurídica, es decir, no acatar una orden de actuar (Derecho Penal. Parte General pág. 216).- Los delitos cometidos por omisión son aquellos que Bettiol denomina “omisivos espurios” y que conceptualmente se conocen como cometidos por omisión y a estos últimos hace referencia el Ministerio Público al efectuarle la imputación que reclama para BB, esto es que asumió en forma intencional una abstención u omisión para que una fuerza exterior se favoreciera coadyuvando con ello a la efectiva ejecución material del delito consumado por los policías que golpearon aCC, esto es las lesiones personales y el abuso de autoridad contra los detenidos.- El Oficial a cargo de la Seciconal es responsable por los hechos de sus dependientes si violentan las normas legales a su vista y paciencia y, está acreditado, que no solamente conoció lo que sucedía con el detenido sino que directamente participó en los interrogatorios: “...si fue interrogado por eso y yo lo interrogué...” (fojas 55).- Así relata en su voto el Sr. Ministro Dr. William Corujo Guardia: “...Ribolla a fojas 54 admite que estaba supervisando el turno de la noche. Estaba cuando ingresó CC y cuando vino la madre empezó a gritar y admite: que generalmente se hacen así los registros (contra la pared con las piernas abiertas y los brazos extendidos y la orden de no mirar para atrás) y que funcionarios lo realizaban. Por tanto tuvo la posibilidad de evitar el resultado y no lo hizo siendo garante, por tanto es igual que cometerlo y con su acción hubiera impedido el accionar delictivo de quienes lo golpearon...” Bajo esta situación no es de recibo argumentar que no sabe cómo se lesionó o qué pudo haber ocurrido después de puesto en libertad, porque como ya se dijo ello resulta inverosímil por completo.- En el supuesto de que no utilizó personalmente violencia contra el detenido, es claro que debió impedir por su jerarquía que sus subalternos lo agredieran tan brutalmente y, es obvio, que ello no aconteció.- Como dijo la Sala con anterior integración: “...En el delito de comisión por omisión, el agente está obligado, por su calidad de garante, a evitar el resultado y, al lesionar tal deber, realiza un tipo penal que está previsto como un delito comisivo…” enseña Soler “...se ha variado el planteamiento del problema, para entrar a considerar no ya el acto o los actos cumplidos por el sujeto, sino el acto o los actos que debió cumplir, el acto esperado, al cual, negativamente se le da el mismo valor a los fines causales. Para comprender -dice Kaufmann- debe advertirse claramente que "la expresión negativa de que en cierto lugar del mundo un suceso de determinada clase no ha ocurrido, es tan un juicio sobre los hechos como lo es la expresión positiva correspondiente, pues en ambos casos se dan elementos de una descripción cómo el mundo es realmente...." (SOLER. Derecho Penal Argentino, Tomo I, pág. 293 y 294).- En el tomo II de su obra, el Maestro argentino consigna que: "...Sería un error decir que delitos de comisión son aquellos que se cometen haciendo y de omisión los que se cometen no haciendo. No es la forma física de la acción lo que caracteriza a uno y otro delito, sino la forma jurídica del precepto violado. Por ello es que existe una categoría intermedia de hechos en la cual es necesario incluir aquellos hechos que, consistiendo en un resultado positivo, éste, sin embargo, no es imputable a un hacer sino a un omitir: son los delitos llamados de comisión por omisión. Estos delitos, como su nombre lo indica, son verdaderos delitos de comisión, pero a cuyo resultado es posible llegar absteniéndose u omitiendo...". (SENTENCIA Nº 398/2008).- III) CALIFICACIÓN DELICTUAL A juicio del Colegiado, efectivamente la acción ejecutada por los funcionarios policiales encarta la actividad material del delito de abuso de autoridad contra los detenidos, pero la misma acción fue la que ocasionó las lesiones al detenido por lo cual concurren formalmente ambos tipos penales imputados en comisión por omisión.- El solo hecho de que esté en debate hoy día un tema acaecido el día 30 de abril del año 2015 impone que el procesamiento sea sin prisión.- Por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo establecido por los artículos 57, 286 y 316 del C. Penal y arts. 125 y 256 a 261 del Código del Proceso Penal, el Tribunal. R E S U E L V E: Revócase la sentencia de primera instancia y, en su lugar, decrétase el procesamiento sin prisión de BB LÓPEZ imputado “prima facie” como autor de un delito de abuso de autoridad contra los detenidos en concurso formal con un delito de lesiones personales por comisión por omisión.- Oportunamente devuélvase al Juzgado de origen. Dr. José Balcaldi Tesauro Ministro Dr. Daniel Tapie Santarelli Ministro Dr. William Corujo Guardia Ministro Esc. María del Rosario Fernández Secretaria