Sentencia Definitiva N° 374/2017

Sentencia Nº 374 Ministro Redactor: Dr. William Corujo Guardia. Montevideo, 22 de noviembre de 2017. VISTA: Para Sentencia Definitiva de Segunda Instancia esta Causa “AA -Reiterados delitos de violación y reiterados delitos de atentado violento al pudor, los que concurren entre sí en régimen de reiteración real-” IUE: 88-3/2015, venida a conocimiento del Tribunal Pluripersonal, integrado por su miembros naturales, en mérito al Recurso de apelación interpuesto por el Señor Defensor de Oficio, Dr. Marcelo E. Duarte, contra la sentencia número 203 de fecha 21 de diciembre de 2016 dictada por la Señora Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 7º Turno, Dra. María Adriana De los Santos Arigoni, con intervención de la Señora Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 6º Turno, Dra. Jacqueline Castelli. RESULTANDO: 1.- Por la referida decisión se condenó a AA como autor penalmente responsable de reiterados delitos de violación y reiterados delitos de atentado violento al pudor, los que concurren entre sí en régimen de reiteración real, a cumplir la pena de doce (12) años de penitenciaría, con descuento de la preventiva cumplida y siendo de su cargo las accesorias legales de rigor. 2.- Se computó como agravante el abuso de las relaciones domésticas (art. 47 nal 14 C. Penal). No se relevaron mitigantes. 3.- En tiempo y forma la Defensa del encausado interpuso recurso de apelación y expresó los siguientes agravios en la estación procesal oportuna: a) que la pena impuesta a su defendido de 12 años de penitenciaría puede admitir un abatimiento en su quantum; b) que no pretende desconocer la gravedad de los delitos imputados por los que ha recaído sentencia, pero tratándose la determinación del monto de la pena de un poder discrecional, entiende que la misma resulta opinable por lo que aboga por su abatimiento; c) que solicita se fije una condena a su defendio por una pena que no supere los 8 años de penitenciaría. 4.- Corrido traslado el Representante del Ministerio Público adujo en síntesis: a) que no comparte los fundamentos desplegados por la Defensa y considera que la pena impuesta contempla adecuadamente las circunstancias del caso; b) que el artículo 86 del C. Penal refiere a distintos parámentros que regulan la discrecionalidad judicial, desde los guarismos máximos y mínimos que en cada caso se preve, hasta el juego de circunstancias agravantes y atenunantes a considerar; c) que se trata de delitos gravísimos que se dieron en forma reiterada en el tiempo y sobre tres niñas menores de edad, siendo una de ellas la propia hija del encausado; d) que la pena impuesta se encuentra por demás justificada por lo que aboga por el mantenimiento de la recurrida. 5.- Franqueada la alzada se recibieron los autos por la Sala, pasando a estudio por su orden y previa citación para sentencia, se acordó su dictado en legal forma. CONSIDERANDO: 1.- Se confirmará la sentencia de primera instancia y, particularmente la pena impuesta, por la gravedad de la culpabilidad y la dañosidad social y personal que cometió el imputado sobre diversas niñas de escasa edad en tiempo extendido y forma reiterada. 2.- En efecto, el imputado convivió con BB y con los hijos de ésta CC, aún hoy menor de edad, y de 5 años cuando el imputado comenzó a abusar de ella mediante actos obscenos diversos de la conjunción carnal y a sufrir la conjunción carnal antes de cumplir los doce años de edad. Por una resolución criminal independiente (art. 54 C.P.) AA cometió diversos actos de atentado violento al pudor respecto de CCdesde los 10 a los 15 años de edad, ambas hijas de su pareja BB. 3.- En 2014, en dos oportunidades, el procesado cumplió actos de idéntica naturaleza, esto es abuso sexual sin penetración con respecto a su hija natural reconocida DD nacida el 23 de octubre de 2003 quien se animó a contar lo sucedido a su madre la que no dudó en realizar la denuncia penal. CC confesó el temor que le inspiraba el imputado porque además golpeaba a su madre. CC, de 15 años de edad al momento de prestar declaración, expresó que “cuando tenía 4 o 5 años empezó a manosearme, me tocaba en todos lados, los senos, la vagina... me amenazaba que iba a hacer algo con mamá la más chica le hizo lo mismo pero ella contó y yo hice lo mismo. “Durante años me penetraba desde años antes que me desarrollara. El intentaba hacerlo todos los días. Capaz tenía relaciones 3 veces por semana.. se bañaba con mis hermanas y conmigo de chica y de grande me tocaba en la ducha pero no me penetraba. En una oportunidad estaba acostada en su cama y “sentí un peso arriba mio y me desperté y vi que él estaba acostado arriba mio con las, manos apoyadas en el colchón: me estaba dando besos, me quería abrir la piernas. Yo como tenía miedo me corrí para que saliera de arriba mio y se levantó y se fue. La menor fue valorada en el hospital Pereira Rossell determinándose “himen permeable, bordes festoneados, sin lesiones actuales”. EE declaró a fs 50 que vio al imputado pasarse para la cama de sus hermanas DD y CC, en el mismo dormitorio en el que también dormía: “dormían en una cama de una plaza DD y CC y en la otra cama de una plaza yo y mi padrastro. Denunció que escuchó tener relaciones con CC “pero me callaba la boca porque me amenazaba a mi también, me decía “si hablas poder salir perjudicado vos o tu madre”. El imputado negó las acusaciones y depositó la culpa en los demás, en que quieren sacarlo de su casa. Confesó respecto de su hija DD con la pueril excusa que llegó algo alcoholizado y la abrazó creyendo que era su esposa, y la tocó donde no debía. Se han recibido las declaraciones de las menores en el mejor ámbito posible de acuerdo a las posibilidades que se tienen materialmente hoy y podemos citar la doctrina que atañe a mecanismos que el actual Código del Proceso Penal edicta de los artículos 160 a 164 , muy especialmente este último. La psicología del testimonio nos advierte sobre la mayor permeabilidad del testimonio de los menores al influjo de preguntas sugestivas. El menor tiene menos recursos para sustraerse a la tendencia tanto de dar la razón al adulto interrogador cuando percibe gestos de asentimiento o de complacencia con su declaración; como de retractarse cuando percibe que sus respuestas no son del agrado de quien le entrevista. Está muy inclinado a ajustarse a la versión que espera que ofrezca. La técnica de interrogatorio de un menor requiere ciertas habilidades de las que normalmente carecen los profesionales del ámbito forense. Debe primarse la narración libre en los primeros momentos y ser muy escrupulosos para expulsar cualquier atisbo de sugerencia o sobreetendidos. Cuando el primer interrogatorio del menor no se ajusta a los parámetros deseables puede quedar contaminada la prueba. Otra vez encontramos que las motivaciones victimológicas confluyen con otras de naturaleza epistemológica que aconsejan que el interrogatorio sea dirigido o supervisado por un profesional que disponga de esas habilidades en relación al testimonio de menores, habitualmente un psicólogo, o, en su caso, personal investigador con una formación específica. El entorno de la entrevista es otro factor a tomar en consideración. También aquí convergen razones victimológicas, propiciar un ambiente amable, alejado de la solemnidad fría de los estrados o de una oficina judicial, y evitar que el menor se vea sometido a la mirada escrutadora y a veces hostil de una multiplicidad de profesionales; con las epistemológicas un escenario y contexto adecuado, estimula la espontaneidad del menor, y facilita su expresividad y memoria. “El exceso de publicidad se revela como perjuidical para las declaraciones de menores en casos de aubuso sexual.” En términos generales el exceso de publicidad se revela como perjudicial para las declaraciones de menores en casos de abuso sexual. Es una evidencia la afirmación de que la protección de la víctima aconseja disminuir la publicidad a lo estrictamente indispensable, preservando en todo caso los datos de identidad y la imagen del menor. "Valoración del testimonio del menor”. La valoración del testimonio del menor presenta ciertas peculiaridades respecto de otro tipo de testimonios. Los estudios psicológicos sobre la materia arrojan unas conclusiones y unos cánones y criterios de valoración que no pueden ser despreciados: debe propiciarse la entrada de esos elementos periciales de valoración de la credibilidad del testimonio de menores, mediante peritajes de psicólogos que, sin suplantar la función judicial, coadyuven con la misma. En otro orden de cosas conviene reseñar que las declaraciones de los menores son especialmente aptas para ser objeto de dictámenes sobre credibilidad realizados por especialistas en psicología. Hay que situar esa pericia en su ámbito adecuado y hay que exigir profesionalidad. No cualquier psicólogo está capacitado para ese tipo de prueba, que, por otra parte, nunca puede suplantar el papel del Juzgador. La pericia facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Este no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y tests valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad. Quedan ya sucintamente expuestos los ingredientes que han de manejarse para un adecuado tratamiento normativo de la declaración de menores víctimas de abusos sexuales. Cada uno de ellos sería susceptible de una discusión muy prolija y detallada. A los fines que se pretenden con estas notas es suficiente con esa enumeración. De la combinación de todos ellos cabe derivar las coordenadas que, en mi opinión, han de caracterizar una adecuada regulación legal de esta prueba: a) Flexibilidad. Es esta una primera idea que se me antoja importante. Desconfío de una regulación rígida y encorsetadora que de un tratamiento idéntico a todos los supuestos sin capacidad de evaluar las características individuales de cada menor y cada asunto. Es necesario que la ley deposite en el operador jurídico las herramientas adecuadas y suficientes pero dejándole cierta capacidad para adaptarlas a la especificidad del caso. Que lo más aconsejable sea la entrevista única, no ha de llevar a imponerla legalmente ignorando que en ocasiones aparece la necesidad de nuevas declaraciones bien por exigencias del principio de contradicción; bien por la conveniencia de perfilar detalles o incluso por ser recomendable desde la propia perspectiva del menor un nuevo testimonio. La ley ha de contener más que reglas rígidas principios y herramientas que permitan dar una solución adecuada a cada supuesto de acuerdo con esos principios. b) Publicidad. La regla general, susceptible de matizaciones, ha de ser la exclusión. Cabe hacer una cierta gradación. La publicidad interna (la referida a las propias partes procesales) no puede ser abolida; sí la externa. Lo habitual será excluirla y para ello la legislación debe contener previsiones específicas. c) Contradicción. Ha de quedar siempre a salvo. La defensa ha de gozar al menos de una ocasión para interrogar al testigo de cargo. Este es un principio irrenunciable. No basta con el cumplimiento "formal" de esta exigencia. Ha de darse un contenido efectivo. Por eso no siempre bastará con que concurra a la diligencia de declaración o intervenga en ella de forma indirecta un defensor. Si en un caso, por estar en paradero desconocido el imputado o no estar identificado todavía esa presencia no ha colmado las garantías de este derecho se hará indispensable articular un mecanismo para dotar de efectividad a esa facultad. No basta con constatar formalmente que estuvo presente un defensor. d) Escenario y entorno. Se ha convenido la bondad de generar espacios adaptados para la declaración de menores, evitando la formalidad del habitual escenario procesal. Se considera especialmente importante evitar la confrontación visual con el supuesto victimario. La publicidad interna se salvaguarda mediante un sistema de vídeo conferencia o por otros mecanismos similares. La denominada sala «Gessel» goza de reconocimiento a nivel doctrinal y normativo. Es una experiencia que en general ha ofrecido buenos resultados. e) Limitación de declaraciones. Ha de entenderse al número indispensable de declaraciones: si es posible limitarla a una única declaración, lo que supondrá inexcusablemente dar intervención en la misma a todas las partes procesales, singularmente al imputado. Para suplir el déficit en el principio de inmediación es más que deseable la grabación de esa entrevista creando así un mecanismo de anticipación probatoria. f)Periciales sobre credibilidad. Resultan de utilidad bien entendidas en los términos que antes se anunciaron. Han de posibilitarse pero creando un grupo de especialistas convenientemente formados. No pueden sustituir ni la labor judicial de valoración del testimonio (constituyen una ayuda para esa tarea que no suplen); ni sustituir el testimonio directo de la víctima. g) Los testimonios de referencia deben considerarse admisibles, pero nunca como prueba única, sino sencillamente como elemento corroborador o coadyuvante del testimonio directo. Convertirlos en prueba única o principal significaría burlar el derecho del imputado a interrogar al testigo de cargo. Sentadas estas líneas generales el resto del texto irá destinado a dar noticia de algunos materiales legislativos, tanto nacionales como supranacionales, para ofrecer una visión panorámica. Prescindiré de un análisis crítico pormenorizado. A nivel de normativa de la Unión Europea texto básico es la Directiva del Parlamento Europeo y Consejo de 2012 sobre derechos de las víctimas de delitos Unión europea. Referencia a otros textos internacionales. A nivel de normativa de la Unión Europea texto básico es la Directiva del Parlamento Europeo y Consejo de 2012 sobre derechos de las víctimas de delitos. Ha sustituído a la Decisión Marco sobre el Estatuto de la Víctima en el Proceso penal 2001/220/JAI del Consejo de 15. Los art. 23 y 24 de la Directiva postulan la limitación a las estrictamente indispensables de las declaraciones de menores víctimas. Habrán de realizarse en un entorno de publicidad restringida y con la asistencia de profesionales expertos. A efectos de su utilización como elemento de prueba se invita a los Estados miembros de la Unión a garantizar su grabación cuya reproducción sustituiría en el juicio la comparecencia del menor. En el caso del testimonio de los menores de edad que han sido víctimas de un delito contra la libertad sexual, la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal. En cualquiera de los numerosos pronunciamientos en los que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha abordado la conformidad al Convenio de las medidas de protección de la víctima adoptadas durante el desarrollo de los procesos penales, ha reconocido que frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como «una auténtica ordalía»; no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales circunstancias se acentúan cuando la víctima es menor de edad (SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania; 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta contra Holanda; 24 de abril de 2007, caso W. contra Finlandia; 10 de mayo de 2007, caso A.H. contra Finlandia; 27 de enero de 2009, caso A.L. contra Finlandia; 7 de julio de 2009, caso D. contra Finlandia; o, finalmente, la más reciente de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia). 4.- En cuanto a la reiteración por encima del delito continuado: Es conocida la posición de este Tribunal en cuanto al punto: no puede haber continuidad en los ataques a bienes jurídicos personalísimos. En primer término que no se ha probado un designio único, formal y rector de las transgresiones a la norma penal, menos aún cuando cuando se refiere a la indemnidad sexual de la víctima. La penalidad del delito continuado sólo resulta aplicable, entre otros aspectos, cuando los delitos en concurso que se vienen acusando, afectan bienes jurídicos patrimoniales; no así cuando la afectación recae sobre bienes jurídicos distintos a los patrimoniales, aunque el agente persiga, en todos ellos, la misma finalidad (Castillo, Francisco. “El concurso de Delitos en el Derecho Penal Costarricense”. San José. Litografía Lil S.A. 1981 página 91) cual sería el caso, por ejemplo, de los bienes personalísimos tal y como se aprecia en esta oportunidad. En el mismo sentido se expresa que “… una vez satisfecha la pretensión del autor del ilícito consistente en lacerar el bien jurídico tutelado éste podía repetir o no su actuar delictuoso sin que por su abstención compartiera de algún modo la obtención de un designio único y tampoco es posible sostener que por el hecho de que realice las conductas en momentos diferentes se le facilitara perpetrar el delito en su unidad. Por lo tanto cuando el delito de abuso sexual se está en presencia de una pluralidad de tocamientos de carácter sexual -o de accesos carnales- efectuados por el sujeto activo en el cuerpo de la víctima realizados en distinto tiempo y en cada ocasión destinados a consumar ese ilícito se concreta un delito independiente. A los fines del examen del tema propuesto el abuso sexual es considerado un delito instantáneo ya que se consuma en el momento en que se da el resultado, o sea, que la consumación se agota en ese momento en que se han realizado todos sus elementos constitutivos; esta creación es para unificar una pena -así su origen- mitigándola. Y si lo que se protege es la libertad sexual se le ataca cuando no se consciente libremente y se trata de un bien jurídico personalísimo que son aquéllos inherentes a la persona humana desde antes de su nacimiento y hasta su muerte y que le garantizan el íntegro ejercicio y desenvolvimiento de sus atributos esenciales para así poder desarrollarse plenamente. Como enseña Zaffaroni “sólo es admisible la continuidad del delito cuando el bien jurídico admita ser afectado en grados. En cambio en el concurso real el hecho posterior es ejecutado a continuación del anterior, entonces ¿es posible que en el delito de abuso sexual los hechos posteriores sean la continuación de un hecho concluído? No, porque de lo contrario debería admitirse que es posible cometer abuso sexual en fracciones. El Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba sobre un abuso sexual cometido por un ascendiente contra su hija menor de 18 años expresó que se trata de una pluralidad de hechos independientes -sin conexión- cometidos por una persona en contra de idéntico sujeto a quienes vulneró el derecho personalísimo. No puede hablarse de delito continuado porque las conductas que se producen no son susceptibles de actualizar la unidad de propósito delictivo que requiere ese tipo de delitos (el elemento de carácter subjetivo que exige del sujeto activo un conocimiento estructurado, un trazo a modo de plan o proyecto o un designio único, mediante el cual las diversas acciones delictivas aparecen significando etapas de realización hacia un objetivo común) y por esa razón integran un delito único (Inaplicabilidad del delito continuado en los abusos sexuales intrafamiliares reiterados en el tiempo. Karim Dense Farías). Por ende las resoluciones se agotaron caso a caso, se cometieron aprovechando la circunstancia que su esposa no se encontraba, esto es, resoluciones criminales independientes que insertan la conducta en los dominios del art. 54 CP. Este criterio ya ha sido sustentado desde hace muchos años por la Sala (Sentencia número 106/2003) cuando expresáramos que la afectación al bien jurídico que implica una injerencia física en la persona excluye delitos tales como el secuestro, lesiones, violación, coincidiendo con Wessels (“así resultan lesionados bienes jurídicos eminentemente personales un nexo de continuación es inadmisible si y en cuanto los distintos actos se dirigen contra diversos titulares de bienes jurídicos” ob cit página 223) en tanto Cobo del Rosal- Vives Antón exceptúan toda ofensa a bienes jurídicos eminentemente personales. Nuestro Codificador expresaba en sus notas al artículo 58 CP que “existen delitos respecto de los cuales moralmente no entran en un mismo saco, la pluralidad del sujeto pasivo y la unidad de resolución criminal, como lo son en general las que implican un atentado contra las personas…. En los primeros la reiteración se sobrepone a la continuidad”. (Código Penal anotado y concordado por Adela Reta y Ofelia Grezzi 2001 página 225). 5.- Acerca la cantidad de pena. Con el objetivo de lograr la concordancia de los fines de la pena en cada caso particular se han ensayado diversas construcciones: a) la pena puntual; b) la teoría del ámbito o espacio de juego; c) la teoría del valor jerárquico. Partiendo de la ponderación de la culpabilidad como fundamento de la pena, la teoría puntual se apoya en la retribución: de conformidad con la culpabilidad soslayando las necesidades de prevención, resultando, así sólo, casi imposible determinarla con exactitud. La teoría del espacio de juego o de margen de libertad es una creación de la jurisprudencia alemana lo que permite mayor libertad, dentro de los límites que fija la ley, porque una pena que supera la medida de culpabilidad lesiona la dignidad del hombre (art. 72 de la Constitución). La teoría del valor jerárquico del empleo pretende ofrecer una solución frente a las antinomias atribuyendo a cada cual una posición ante la ley de acuerdo a criterios o pautas algo más concretas como la naturaleza de la acción, medios empleados, importancia del daño, circunstancias de tiempo , lugar , modo y ocasión, móviles y fines tal como lo hace el Código Penal peruano. El tema del bien jurídico como límite al poder punitivo es de recibo no sin escuchar las críticas que Jackobs le ha hecho al respecto. El derecho penal, a través de una selección fragmentaria de intereses, confiere su protección por medio de normas positivas contra las acciones susceptibles de perjudicar de una forma singularmente grave los intereses vitales del individuo o de la colectividad. El tipo parte, por tanto, de la norma y la norma a su vez del objeto de tutela. El objeto de protección está constituido por el bien jurídico o el núcleo que en cada delito se lesiona. En atención a su significación social, es amparado jurídicamente por el derecho positivo, prohíbe o impone acciones de determinada índole. El derecho penal actual experimenta constantemente una movilidad de acuerdo con nuestra dinámica, por lo que no debemos perder de vista esos bienes a tutelar y el rango de cada uno, por ser una de las finalidades de la doctrina; proponer soluciones a las diversas cuestiones que surgen de la norma positiva. Y la piedra basal de la individualización de la pena reside en la intensión o extensión del perjuicio inferido por el delito que en el caso no puede alcanzar la pena obstativa. La proporcionalidad ya la encontramos en el art. 20 de la Carta Magna de 1215 cuando expresaba “a un hombre libre solamente se le impondrá una multa por un pequeño delito teniendo en cuenta la importancia del delito cometido; y por un delito grande la multa se impondrá teniendo en cuenta la grande del delito...”. El concepto de pena es valorativo y graduable: valorativo porque es un reproche por atentar contra los bienes dominantes del cuerpo social y que el cuerpo social estima importantes y graduable de acuerdo al caso concreto donde las circunstancias alteratorias suponen mayor o menor gravedad del disvalor de la conducta. La pena exacta no se ha podido ajustar a la realidad. Apenas tuvo un fugaz ensayo histórico en el Código Penal francés de 1791 y hubo de abandonarla porque resultaba injusto al infligir la misma cantidad de pena o sufrimiento a delincuentes muy distintos. La culpabilidad solo se pregunta si las condiciones en que tuvo lugar la motivación del autor son normales y permiten atribuirle el injusto penal. Se trata de un caso donde el reproche debe ser severo por la propia personalidad del imputado y la enorme vulneración al bien jurídico tutelado como es la Salud Pública, con la dañosidad que provoca. La personalidad demuestra un clara vocación a transgredir la norma penal por sus diversas actitudes; se trata de delitos reiterados que concurren entre sí en régimen de reiteración real, con una notoria dañosidad para el resto de la vida de las menores agredidas por lo que la pena impuesta en primera instancia (12 años) no admite el menor abatimiento. 6.- Por otro lado, la expresión “de su cargo las accesorias legales de rigor” no es adecuada ya que deben individualizarse lo que no hará el Tribunal para no fallar en perjuicio. 7.- Por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 3, 18, 47 nal 14, 50, 53, 54, 60 nal 1, 66 a 69, 85, 86, 105, 106, 272, 273 del Código Penal, artículo 245 y concordantes del Código del Proceso Penal el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia de primera instancia. Y, oportunamente, devuélvase. Dr. William Corujo Guardia Ministro Dr. Daniel Tapie Santarelli Ministro Dr. José Balcaldi Tesauro Ministro Esc. María del Rosario Fernández Secretaria