Sentencia Definitiva N° 1115/2024

Montevideo, primero de octubre de dos mil veinticuatro VISTOS : Para sentencia definitiva esta causa caratulada: “AA - TRES DELITOS DE ABUSO SEXUAL ESPECIALMENTE AGRAVADOS UNO DE ELLOS EN CONCURRENCIA FUERA DE LA REITERACIÓN, CON UN DELITO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD AGRAVADO UNO DE ELLOS POR EL USO DE ARMA, LESIONES AGRAVADAS EN RÉGIMEN DE REITERACIÓN REAL Y UN DELITO PREVISTO EN EL ART. 2 DE LA LEY 17.815 EN REITERACIÓN REAL - CASACIÓN PENAL”, IUE: 2-16704/2020 , venida a conocimiento de esta Suprema Corte de Justicia en mérito al recurso de casación interpuesto por la Fiscalía Penal de Montevideo de Delitos Sexuales de Segundo Turno (representada por la Sra. Fiscal Letrada Dra. Mariana Alfaro Frade y su adscripta Dra. Claudia González) contra la sentencia definitiva Nº 80, de fecha 16 de noviembre de 2023, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1º Turno. RESULTANDO : I.- Por la mencionada, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1º Turno [Sres. Ministros Dres. Torres (r), Reyes y Eustachio] falló: “Confírmase la sentencia definitiva recurrida, salvo en cuanto a la calificación y a la pena, en cuyo lugar se condena a AA como autor penalmente responsable de un delito de privación de libertad y un delito de lesiones personales, en concurrencia fuera de la reiteración con un delito de abuso sexual especialmente agravado y específicamente agravado denunciado por la víctima BB, en régimen de reiteración real con un delito previsto en el art. 2 de la ley Nº 17.815, en la modalidad de almacenamiento para su consumo habitual, a la pena de siete años y seis meses de penitenciaría (...)” (fs. 234-248). A su vez, el pronuncia-miento anterior emanado del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 38º Turno [juicio oral a cargo del Dr. Alejandro Asteggiante] por sentencia Nº 72, de fecha 10 de abril de 2023, había fallado: “Condenando a AA como autor penalmente responsable de un delito de privación de libertad, en concurrencia fuera de la reiteración con un delito de abuso sexual especialmente agravado y específicamente agravado denunciado por la víctima BB en régimen de reiteración real con un delito previsto en el art. 2 de la ley Nº 17.815 en la modalidad de almacenamiento para su consumo habitual, a la pena de siete (7) años de penitenciaría, con descuento de la preventiva cumplida, siendo de su cargo los gastos de alimentación, vestimenta y alojamiento durante el proceso y la condena (art. 105, literal E del Código Penal). Absolviendo a AA de un delito de lesiones personales, en régimen de reiteración real con un delito de privación de libertad en concurrencia fuera de la reiteración con un delito de abuso sexual especialmente agravado, específicamente agravado denunciado por la víctima CC, imputado en autos. 2) Impónese la pena accesoria de pérdida e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o tenencia de niñas, niños o adolescentes o personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, así como para el ejercicio de funciones públicas y privadas en el área educativa, de la salud y todas aquellas que impliquen trato directo con niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, cargos públicos o privados en la educación o en la salud por un plazo de diez años, oficiándose y comunicándose a los efectos correspondientes conforme lo previsto en el art. 83 de la Ley Nº 19.580. 3) Condénase a AA a reparar patrimonialmente a la víctima BB por un monto equivalente a doce ingresos mensuales del condenado o en su defecto a doce salarios mínimos nacionales y ello de acuerdo a lo establecido en el art. 80 de la Ley Nº 19.580, sin perjuicio de su derecho de seguir la vía procesal correspondiente para obtener la reparación integral del daño, expidiéndose testimonio si se solicitare. 4) Expídase testimonio de la presente sentencia al Juzgado Letrado de Familia Especializado que por turno corresponda con las formalidades de estilo. 5) Téngase presente lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Nº 19.580, en cuanto a la notificación previa a la víctima siempre que se disponga la libertad del acusado por un instituto distinto al del cumplimiento de la pena. 6) Dispóngase el decomiso del celular marca SAMSUNG, modelo SM – J 260 AZ Galaxy J2 Pure, del acusado y la destrucción del mismo en atención al contenido pornográfico, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley Nº 17.815. 7) Comuníquese oportuna-mente al Instituto Nacional de Rehabilitación la condena recaída y la identidad de la víctima de acuerdo a lo establecido en la resolución de la Suprema Corte de Justicia Nº 92/2019, de fecha 19/12/19, comunicada por Circular Nº 172/2019, oficiándose. 8) Téngase a las partes y a la defensa de las víctimas BB y CC por notificadas en este acto, entregándosele a cada una copia íntegra de la presente sentencia. 9) Contrólese la regulari-dad formal del expediente, inclusive el cumplimento de lo previsto en las Acordadas Nos 252/1965 y 6552/1980 de la Suprema Corte de Justicia (control de firmas y sellos y corrección en el armado y conservación de los expedientes). 10) Ejecutoriada que sea, comuníquese al ITF y a la Jefatura de Policía. 11) Inclúyase al condena-do, debidamente individualizado y mediante perfil genético en el Registro Nacional de Violadores y Abusadores Sexuales, oficiándose (art. 104 de la Ley Nº 19.889). 12) Fecho, cúmplase a cuyos efectos declínase competencia ante el Juzgado Letrado de Ejecución y Vigilancia que por turno corresponda, al que se remitirán los presentes con las formalidades de estilo. Modifícase la carátula” (fs. 124-156). II.- En tiempo y forma la Fiscalía antes individualizada interpuso recurso de casación contra la referida sentencia dictada por el “ Ad Quem” (fs. 253-273). Los agravios articulados consistieron en: a) existió una vulneración de lo dispuesto en el artículo 253.1 del CGP, por cuanto la Sala partió de un error a la hora de determinar el alcance de la apelación, en tanto la adhesión de la Fiscalía es respecto a la vía recursiva y no a los fundamentos esgrimidos por el apelante. Con ello, el Tribunal condicionó, de forma errónea, los agravios de la adhesión a aquellos temas que hubieran sido objeto de apelación; b) se aplicó en forma incorrecta el artículo 215 del CGP, por cuanto no se está ante ninguna de las hipótesis que provocan la cosa juzgada sobre una cuestión del litigio. La Fiscalía se presentó en tiempo y forma, evacuó el traslado conferido y adhirió a la apelación, expresando sus agravios conse-cuentemente. Esto demuestra que no existió consen-timiento tácito ni expreso de la sentencia dictada en primera instancia; c) la Sala realizó una incorrecta valoración probatoria al determinar la absolución del imputado respecto a los hechos denunciados por CC. Al respecto, debió haber ingresado a los agravios sobre valoración articulados por la Fiscalía. En ese sentido, atento a que la Sala no efectuó una valoración por un tema formal, planteó en casación cuál es, a su juicio, la forma en que debe ser valorada la declaración de la víctima CC; d) finalmente, se agravió por entender que fueron incorrectamente aplicados los artículos 272 ter y 54 del CP. La forma de hacer concurrir los delitos de abuso sexual perpetrados en perjuicio de BB no resulta ajustada a Derecho. Afirmó, que los hechos sucedieron en una única noche, un abuso tras otro, pero no en un único acto, sino que se trató de diferentes acciones que se sucedieron en el tiempo y que se consumaron de forma independiente, durante todo el período en el cual BB estuvo padeciendo la situación. Tal error incide en la calificación y en la individualización de la pena, lo que determina que la misma deba ser elevada a 13 años de penitenciaría. III.- Por providencia Nº 806, de fecha 12 de diciembre de 2023 (fs. 274), se confirió traslado del recurso. La Defensa de AA lo evacuó y bregó por su rechazo (fs. 278-281 vto.). A fs. 285-289, la Defensa de las víctimas BB y CC evacuó el traslado del recurso y abogó para que se acoja el recurso interpuesto por la Fiscalía. IV.- Por interlocutoria Nº 91, de fecha 28 de febrero de 2024, se resolvió franquear el recurso de casación interpuesto. V.- La causa fue recibida en esta Corporación el día 29 de febrero de 2024 (nota de cargo de fs. 298). VI.- Los autos pasaron en vista a la Sra. Fiscal de Corte (s) quien, en su dictamen, concluyó que corresponde desestimar el recurso movilizado (dictamen Nº 000057, de fecha 9 de mayo de 2024, que obra a fs. 302-309). VII.- Por decreto Nº 600, de fecha 16 de mayo de 2024 (fs. 311), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia. VIII.- Culminado el estudio se acordó emitir pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I.- La Suprema Corte de Justicia acogerá el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía actuante y, en su mérito, anulará la sentencia de segunda instancia, pues la adhesión a la apelación esgrimida por el Ministerio Público fue interpuesta en legal y oportuna forma. En consecuencia, anulada la recurrida, se remitirán las actuaciones al Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Cuarto Turno, por ser el subrogante natural, pues el TAP 1º emitió concreta opinión en el caso de autos y el error constatado es in procedendo, siendo todo ello así por lo subsiguiente. II.- De modo preliminar, corresponde realizar un resumen de las actuaciones con el fin de entender el alcance de los agravios formulados por la Fiscalía y la decisión adoptada por el Tribunal. Así, al acusar, Fiscalía reseñó en su plataforma fáctica hechos que guardan relación con la presunta víctima BB, supuestamente acaecidos en la madrugada del día 5 de septiembre de 2018 y cuyo autor sería el aquí imputado AA. Asimismo, en su acusación relató hechos con apariencia delictiva cometidos por el mismo imputado los que habrían ocurrido el día 4 de octubre de 2020. En este caso, la víctima sería CC. Por último, la plataforma fáctica refirió a que una vez allanado el domicilio se incautó un teléfono celular el cual contendría almacenado video e imágenes de material pornográfico en el que aparece la imagen de personas menores de edad. En consecuencia, una vez efectuada la tipificación solicitó la pena de trece años de penitenciaría. En primera instancia, se entendió que quedó plenamente probado la participación del imputado en los hechos que guardan relación con la víctima BB y en lo atinente al delito previsto en el artículo 2 de la Ley Nº 17.815. En consecuencia, se lo condenó como autor penalmente responsable de un delito de privación de libertad, en concurrencia fuera de la reiteración con un delito de abuso sexual especialmente agravado y específicamente agravado denunciado por la víctima BB en régimen de reiteración real con un delito previsto en el art. 2 de la Ley Nº 17.815 en la modalidad de almacenamiento para su consumo habitual a la pena de siete años de penitenciaría. En lo que guarda relación con el hecho denunciado por la Sra. CC, acaecido el día 4 de octubre de 2020, ante la duda del sentenciante, no se hizo lugar a la acusación fiscal. Y bien, en ese escenario, en el cual se absolvió al reo por los hechos denunciados por CC y se lo condenó por los restantes a una pena de 7 años (se pidió por parte de la Fiscal 13 años), es que compareció la Defensa del acusado y, por otra parte, la Defensa de las víctimas e interpusieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva de primera instancia. Ante ello, el juez de instancia confirió traslado al Ministerio Público y entre los apelantes (decreto Nº 705/2023, fs. 176). A fs. 183 y ss. comparece la Fiscalía y en su exordio manifestó: “Que viene en tiempo y forma a evacuar el traslado conferido por Decreto nro. 705/23 de 4 de mayo de 2023 (que fuera notificado el 05/05/23), en cuanto a los agravios de la defensa contra la Sentencia Definitiva de fecha 72/2023 del 10 de abril de 2023 y a adherir al Recurso de Apelación contra dicha sentencia en función de que se recogió parcialmente la pretensión de condena de la Fiscalía” (fs. 183). El Juez de primer grado, elevó los autos al Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Primer Turno, el cual, respecto a la adhesión formulada por la Fiscalía entendió que la misma era inadmisible conforme la siguiente fundamentación: “Hay consenso en el Cuerpo, que el art. 360.3 del NCPP habilita a la víctima a apelar la sentencia definitiva, si se ha visto directamente afectada por una resolución judicial, con independencia del momento al que haya comparecido al proceso: ‘... Ello, en tanto, por un lado, la norma citada establece efectivamente que la víctima puede interponer recurso de apelación pero agrega que tiene legitimación para impugnar las resoluciones que le afecten directamente. Al respecto, ha señalado la Dra. Minvielle que ‘respecto de la víctima en concordancia con su naturaleza de tercero coadyuvante del MP y que del contexto de las disposiciones del Código resulta, sólo tiene legitimación para impugnar aquellas resoluciones judiciales que la afecten directamente. Cabe acotar que cuando su posición se ve alcanzada desfavorablemente por actos del MP, la ley le otorga un mecanismo de oposición para que otro fiscal revea la situación ...’ (Bernadette Minvielle, ‘Medios Impugnativos en el CPP’, en Estudios sobre el Nuevo Proceso Penal – Implementación y Puesta en Práctica’, AMU- FCU, 2017, pág 313) (...) En tal sentido se han pronunciado Hernández Stanevicius y Alvarez Escursell al señalar que en relación a la víctima y la posibilidad de recurrir: ‘se trata de una legitimación limitada en la que el énfasis no debe ponerse en que estos sujetos se vean afectados por la resolución (lo que constituiría una obviedad desde que sólo es posible impugnar cuando existe un perjuicio, (Art. 242 del CGP) sino en que lo sean en forma directa. Así, si bien pueden impugnar el rechazo de un medio de prueba por ellos solicitado por afectarlos directamente, tienen vedada la posibilidad de impugnar cualquier resolución que no lo haga, aun cuando la pudieran considerar que esta los afecta indirecta-mente. Tal el caso, por ejemplo, del pronunciamiento del tribunal haciendo lugar al sobreseimiento pedido por la defensa pese a la oposición de la víctima que claramente no resulta impugnable por esta última. Obsérvese que si bien se trata de una cuestión que indirectamente afecta a la víctima en tanto tercero coadyuvante del actor, que se opuso a la aplicación del Instituto, nunca puede afectarla directamente por no ser el titular de la acción penal (lo que sigue siendo en exclusiva el Ministerio Público) ni ser tampoco la persona que podría ser condenada o absuelta (lo que continúa siendo solamente el imputado)...’ (Primeras Reflexiones sobre los Medios Impugnativos de las Resoluciones Judiciales en el Nuevo CPP’, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Número 2, (2016) p. 54)’ (Sents. Nos. 235/2019 y 354/2020)... Nada cambia el que la Fiscalía haya ‘adherido’ al evacuar el traslado que se le confirió del recurso interpuesto por la víctima: al no haber apelado autónomamente, la falta de legitimación de la única recurrente subsiste como obstáculo para la revisión (de la Sala, S. 354/2021, entre otras muchas). Bajo estas premisas, desde que la absolución por los hechos denunciados por CC no fue impugnada por el Ministerio Público, parece claro que la adhesión que éste dedujo no puede ser admitida, por cuanto, en sustancia, allí no adhirió a la apelación de la Defensa del acusado (fs. 158-164vto.), sino a la apelación de la Defensa de CC (fs. 165-175), que, como es sabido, no es la titular de una acción penal que corresponde, en exclusiva, a la Fiscalía (arts. 6, 43.1 NCPP). Así las cosas, y dado que el tercero coadyuvante al que el Código legitima a apelar no es (ni puede serlo) el Estado, sino única y exclusivamente la Defensa de la víctima, no puede más que concluirse que la absolución del acusado, en relación con la imputación por CC, ha quedado bajo el amparo de la cosa juzgada” (fs. 243–243 vto.). III.- Establecido lo ante-rior puede señalarse que el fundamento por el cual la Sala entendió que la adhesión a la apelación formulada por la Fiscalía era inadmisible, radica en sostener que el Ministerio Público adhirió a la apelación de la víctima. En consecuencia, si esta carece de legitimación para interponer un recurso de apelación, la adhesión corre la misma suerte que la impugnación principal y por tanto debe ser declarada inadmisible. La Suprema Corte de Justicia no comparte la lectura que realizó el Tribunal de lo acaecido. Los hechos ocurridos no son los que la Sala identificó. En otras palabras, la Sala comete un error procedimental a la hora de “calificar” la adhesión formulada por la Fiscalía por cuanto no hay elemento alguno que permita sostener que la misma fue respecto a la apelación formulada por la víctima. Conforme expresa el Maestro Couture, el “término “adhesión” tiene su origen en el latín “adhaesio” y puede definirse como “acción y efecto de unirse a la apelación interpuesta por el adversario, a los efectos de obtener la revocación del fallo en cuanto perjudica al adherente” (Cfme. Couture, E., “ Vocabulario Jurídico”, Universidad de la República , Montevideo, 1960, pág. 89). Al respecto, tal como expresa Perera, los requisitos para la procedencia de la adhesión a la apelación son tres: la existencia de una apelación principal por otro litigante, que el adherente también pudiera haber recurrido en vía principal por resultar agraviado, y que la adhesión se manifieste al evacuar el traslado de la apelación principal (Cfme. Perera, J., “ Apelación y segunda instancia ”, 3ª Ed., AMF, Montevideo, 2015, pág. 67). En el presente caso, se cumple con todas las condiciones requeridas, a saber: la apelación principal, agravios propios del adherente y manifestación de su voluntad al evacuar el traslado conferido. La Sala en forma equívoca entiende que la adhesión es a la impugnación de la víctima, cuando en realidad la adhesión es a la apelación de la Defensa, es ésta la que “abre” la posibilidad de que la Fiscalía adhiera al recurso de apelación y funde sus propios agravios. El “A Quo” absolvió al reo por los hechos denunciados por CC y lo condenó por los restantes a una pena de 7 años. Es allí donde entra a tallar la estrategia de litigación que debe efectuar la Defensa, pues será ésta quien deba evaluar los escenarios posibles. A saber: a) si no apela y fiscalía tampoco, la sentencia deviene firme y, ergo, debe cumplir con dicha condena; b) en el extremo opuesto, ambos podían apelar, pues la sentencia no recogió en su totalidad ninguno de los escenarios más favorables para los intereses de cada litigante; c) sin perjuicio de los dos escenarios que anteceden, existe un tercero que podía ir de la mano de la apelación de Fiscalía y la posterior adhesión de la Defensa por los delitos que sí se le tipificaron o; d) podía ocurrir lo que terminó aconteciendo, que sólo la Defensa apelara por vía principal al pretender la absolución total y que astutamente, al evacuar el traslado la fiscalía adhiriera, pues el fallo de primera instancia se encontraba muy lejos de satisfacer sus propios intereses. En lo anterior, se deja de lado la actitud que pueda asumir la víctima, pues su legitimación para recurrir ya fue analizada en diversos fallos de este Colegiado. Ahora bien, si bien es totalmente ajustado a Derecho que la Defensa interponga recurso de apelación a los efectos de obtener un mejor escenario para su cliente, no menos justo es que la Fiscalía interviniente haya esperado -ante una sentencia que satisfacía en parte su interés- a conocer cuál sería la estrategia de la Defensa y luego, ante el recurso de ésta, proceder a adherir al mismo por todo aquello que no le fue concedido. En el punto, no se tiene el honor de compartir el dictamen de la Sra. Fiscal de Corte (s), pues parte del mismo error que la Sala, esto es, que la adhesión fue al recurso de apelación de la víctima, cuando ello no se desprende de dicho escrito. Por tanto, la adhesión esgrimida por el Ministerio Público es válida y eficaz, ya que quien abrió la facultad impugnativa es la propia Defensa que recurrió el fallo. Tal como sostiene Barbosa Moreira, “de no existir la adhesión, el litigante parcialmente perjudicado, sufriría una doble frustra-ción, derivada primero, de consentir ese fallo que no le satisfacía integralmente para terminar allí ese litigio, y luego, ante el recurso de su adversario, no sólo el proceso continuaría, sino que tampoco podría atacar la sentencia que le perjudicaba” (Barbosa Moreira, “ Comentarios ao Código de Proceso Civil ”, Vol. V, Rio de Janeiro, 1976, pág. 286, citado por PERERA, “ Apelación y segunda instancia ”, pág. 69). Distinta sería la situación si la Defensa del imputado no hubiese apelado y lo hubiera hecho sólo la Defensa de la víctima, ahí sí estaríamos frente a la situación que la Sala plantea y debería considerarse inadmisible, pero no es lo que ocurre en la presente causa. Tampoco, existe ninguna limitación al alcance de la adhesión, como parece desprenderse de la fundamentación de la Sala. Esto es, la adhesión puede contener agravios distintos a los formulados en la apelación por vía principal interpuesta por otro recurrente. Sobre este tema, ya De María en 1910, “criticando la tesis que negaba tal posibilidad, indicaba que la sentencia no pasa en autoridad de cosa juzgada por el hecho de que la parte no la apele en vía principal dado que se encuentra presente la posibilidad de adherir a la apelación contraria, agregando que no existe disposición alguna que establezca que la adhesión a la apelación deba limitarse a los puntos de la sentencia que sean objeto del recurso interpuesto por el apelante principal” (Cfme. DE MARÍA, Pablo, “ Adhesión a la apelación ”, en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Tomo XVI, 1910, pág. 6). IV.- Por tanto, la decisión de la Sala de no analizar la adhesión formulada por el Ministerio Público no es ajustada a Derecho y se transforma en un claro error “ in procedendo ”, que conlleva la anulación de la sentencia de segunda instancia. En efecto, anulada la decisión dictada por la Sala, importa la retroacción procesal al momento en que se produjo el vicio que motivó la casación para permitir la tramitación normal del proceso (Cfme. Molina Sandoval, C.: “ Recurso de casación ”, Advocatus, 1ª Edición, Córdoba, 2016, pág. 273). En ese sentido el artículo 277.2 de CGP aplicable por remisión del CPP dispone: “Si la sentencia se casare por vicio de forma, la Suprema Corte de Justicia anulará el fallo y remitirá el proceso al tribunal que deba subrogar al que se pronunció, a fin de que continúe conociendo desde el punto en que se cometió la falta que dio lugar a la nulidad, sustanciándolo con arreglo a derecho”. Por lo cual, la causa se enviará al Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Cuarto Turno, subrogante natural, a los efectos de que se expida en una única sentencia sobre los recursos interpuestos contra la sentencia de primera instancia. V.- La correcta conducta procesal de ambas partes determina que las costas y los costos de la presente etapa se distribuyan en el orden causado (artículos 56.1 y 279 del CGP). Por los fundamentos expuestos y en atención a lo establecido en los artículos 368 y 369 del Código del Proceso Penal y lo dispuesto en los artículos 268 y concordantes del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia, FALLA : ACÓGESE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA FISCALÍA ACTUANTE Y, EN SU MÉRITO, ANÚLASE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RECURRIDA. EN CONSECUENCIA, REMÍTANSE LAS ACTUACIONES AL TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO PENAL DE CUARTO TURNO, PUES SERÁ QUIEN CONTINUARÁ CON EL TRÁMITE DE LA CAUSA TAL COMO FUERE SEÑALADO EN EL CONSIDERANDO I Y EN EL CUERPO DE LA PRESENTE SENTENCIA. ENVÍESE COPIA DE LA PRESENTE AL CORREO INSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL DE APELACIONES DE PRIMER TURNO PARA SU CONOCIMIENTO. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. NOTIFÍQUESE A DOMICILIO, PUBLÍQUESE Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.