Texto de la sentencia
Montevideo, primero de octubre de dos mil veinticuatro
VISTOS :
Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “1) AA. 2) BB - COAUTORES PENALMENTE RESPONSA-BLES DE DOS DELITOS DE HOMICIDIO AMBOS ESPECIAL Y MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO, UNO DE ELLOS EN GRADO DE TENTATIVA, Y COMO AUTORES DE UN DELITO DE TRÁFICO INTERNO DE ARMAS DE FUEGO, TODOS ELLOS EN RÉGIMEN DE REITERACIÓN REAL. 3) CC. 4) DD - AUTORES PENALMENTE RESPONSABLES DE DOS DELITOS DE HOMICIDIO AMBOS ESPECIALMENTE AGRAVADOS, UNO DE ELLOS EN GRADO DE TENTATIVA, UN DELITO DE PORTE DE ARMAS DE FUEGO POR REINCIDENTE Y UN DELITO DE TRÁFICO INTERNO DE ARMAS DE FUEGO, TODOS EN RÉGIMEN DE REITERACIÓN REAL. 5) EE - UN DELITO DE HOMICIDIO ESPECIAL Y MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO, EN GRADO DE TENTATIVA - UN DELITO DE TRÁFICO INTERNO DE ARMAS DE FUEGO, UN DELITO DE PORTE DE ARMA DE FUEGO POR REINCIDENTE, TODOS EN RÉGIMEN DE REITERACIÓN REAL - CASACIÓN PENAL”, IUE: 98-50/2015 .
RESULTANDO :
I) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 3/2021 de fecha 23 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 23º Turno, a cargo de la Dra. Isaura Tórtora, se falló: “ Condenando a CC y DD como autores penalmente responsables de dos delitos de homicidio ambos especial y muy especialmente agravados, uno de ellos en grado de tentativa, un delito de porte de arma de fuego por reincidente y un delito de tráfico interno de armas de fuego, todos ellos en régimen de reiteración real, a la pena de veintitrés (23) años de penitenciaría para cada uno de ellos.
Condenando a AA y a BB, como coautores penalmente responsables de dos delitos de homicidio, ambos especial y muy especialmente agravados, uno de ellos en grado de tentativa, y como autores de un delito de tráfico interno de armas de fuego, todos ellos en régimen de reiteración real, a la pena de veintiún (21) años de penitenciaría para cada uno de ellos.
Condenando a EE como autor penalmente responsable de un delito de homicidio especial y muy especialmente agravado, en grado de tentativa, un delito de tráfico interno de armas de fuego, un delito de porte de arma de fuego por reincidente, todos ellos en régimen de reiteración real, a la pena de doce (12) años de penitenciaría.
Condenando a FF, como autora penalmente responsable de un delito de tráfico interno de armas de fuego en la modalidad de depósito, un delito de encubrimiento y un delito de porte de arma de fuego por reincidente, todos ellos en reiteración real, a la pena de veinticuatro (24) meses de prisión.
Todos ellos con descuento de la preventiva sufrida y de su cargo los gastos comprendidos en el Art. 105 literal e) del Código Penal. (...)” (fs. 1083/1088).
II) Por sentencia definitiva de segunda instancia Nº 82/2022 de fecha 12 de octubre de 2022, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno (Sres. Ministros: Dres. Balcaldi (red.), Tapié y Míguez), se falló: “ Confírmase la sentencia de primera instancia salvo en cuanto a la calificación delictual en cuya parte se revoca, y, en su lugar se condena a 1) DD y a CC como autores penalmente responsables de un delito de homicidio muy especialmente agravado por el concurso y por la brutal ferocidad y especialmente agravado por la premeditación, en reiteración real con un delito de porte de arma de fuego por reincidente y un delito de tráfico interno de arma de fuego y 2) AA y a BB como coautores penalmente responsables de un delito de homicidio muy especialmente agravado por el concurso y por la brutal ferocidad y especialmente agravado por la premeditación, en reiteración real con un delito de tráfico interno de arma de fuego. (...)” (fs. 1179/1193 vto.).
III) En tiempo y forma, a fs. 1204/1248, la Defensa del encausado DD interpuso recurso de casación contra la referida sentencia definitiva dictada por el ad quem , en el que planteó, en necesaria síntesis, los siguientes cuestionamientos:
a) Infracción al art. 245 inc. 2 del CPP 1980 (nulidad por defecto de forma ).
Recordó que la citada norma establece la forma y contenido de la sentencia, en los siguientes términos: “...e xpresara a continuación por Resultandos, las actuaciones incorporadas al proceso, relacionadas con las cuestiones a resolver en el fallo, las pruebas que le sirvieran de fundamento, las conclusiones de la acusación y la defensa ”.
Manifestó que la sentencia de primera instancia dijo en el numeral 3 “ in fine ”: “ Las Defensas evacuaron el traslado conferido, allanándose a la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, peticionando se descarten las agravantes específicas, diligenciamiento de prueba y solicitando el abatimiento de pena... ”.
Señaló que la Defensa de DD, a fs. 858 y ss., evacuó en tiempo y forma el traslado de la acusación y en ningún momento se allanó a la acusación fiscal, como sostuvo la decisora de primer grado. Lo anterior fue reconocido por el Tribunal, aunque le restó trascendencia.
Indicó que el perjuicio que reclama el art. 98 del CPP 1980 es que, al entender la “ a-quo ” que hubo allanamiento a la solicitud fiscal, no se analizaron y, por consiguiente, fueron ignorados los argumentos esgrimidos en la contestación de la acusación y en las alegaciones de parte (fs. 1069 y ss.), lo que se tradujo en una condena sin las garantías del debido proceso.
Argumentó que se tuvo por acreditada la responsabilidad de DD por haber tenido por probados los hechos y su participación, en base al erróneo razonamiento del allanamiento, que no fue tal y del que se derivaron conclusiones marcadamente erróneas.
Expresó que la mentada omisión importó no analizar el contenido de más de 230 fojas del expediente.
Adujo que llama la atención que el mismo Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno, en sentencia Nº 350/2009 redactada por el propio Ministro Dr. José Balcaldi, en un caso similar al de autos, tuvo un criterio diametralmente opuesto al sustentado en la sentencia impugnada. Agregó que similar criterio fue seguido por la Sala en lo Penal de 4º Turno en sentencias Nos. 46/2012, 26/2017 y 321/2019.
b) Infracción a los arts. 101 inc. 3, 166 y 167 del CPP 1980 (nulidad por defecto de forma ).
Apuntó que los mismos hechos que vulneran el art. 245 inc. 2 del CPP 1980, encuadran también en el art. 101 inc. 3: “ la infracción de las normas que rigen la intervención y la sujeción del imputado, si disminuyen las garantías de éste ”, por lo que indicó que debe darse por reproducido lo expresado anteriormente al respecto.
Añadió que a tales argu-mentos se agrega la circunstancia de no haber tenido la oportunidad de contrainterrogar a los testigos prote-gidos, cuyas declaraciones fueron prácticamente la única prueba analizada por el Tribunal para confirmar la sentencia de primer grado, por lo cual fueron fundamen-tales para la condena impugnada.
Anotó que el art. 116 del CPP 1980 expresa que las partes pueden asistir a todas las diligencias que se practiquen y el art. 167, por remisión al art. 228, dispone que durante los interrogatorios las partes pueden presenciar las declaraciones de los testigos, y que, a su término, el Ministerio Público y el Defensor podrán formular repreguntas y solicitar las rectificaciones que considere necesarias para conservar la fidelidad y exactitud de lo declarado.
Arguyó que nada de eso se le permitió a la Defensa de DD, lo que encierra una nulidad al tenor del art. 101 inc. 3 del CPP 1980.
Aseveró que el CPP 1980 no prevé la figura del testigo protegido, que aparece recién en el decreto Nº 209/2000, luego en 2017 en la Ley Nº 19.483 y en el nuevo CPP (art. 163). Expresó que esto de por sí plantea un problema referente a los principios de legalidad e irretroactividad de la ley, pero que tan o más importante es que ninguno de los textos existentes prohíbe que los testigos protegidos sean interrogados por la Defensa, lo que ocurrió en el caso.
Sostuvo que, al estar restringida la identidad del testigo, se impide a la Defensa realizar preguntas relacionadas con la posible enemistad, prejuicio y confiabilidad de la persona misma del declarante, así como otras que permitan argumentar que la declaración es falsa o equivocada; y eso, precisamente, es lo que ha ocurrido en el caso.
Apuntó que parece claro que se vulneraron las garantías del debido proceso, el derecho de defensa y el principio de igualdad de armas (arts. 7 y 332 de la Constitución, arts. 8.2.f de la CADH y 14.3.e del PIDCP, Comité de Derechos Humanos de la ONU, Observación General Nº 32, CCPR/C/GC/32, 23/8/2007, párrafo 39).
Subrayó que, en el caso, no se ha compensado debidamente la restricción de garantías que supone recurrir a testigos protegidos con permitir a la Defensa ejercer su derecho a la confron-tación o contrainterrogación, lo que encuadra también en la previsión del art. 101 inc. 3 del CPP 1980 y debe tener como sanción la nulidad de las declaraciones de los testigos individualizados como 1 y 2.
c) Infracción al art. 174 del CPP 1980, por errónea valoración de la prueba .
Consignó que la norma citada consagra el principio de que la eficacia de la prueba se apreciará de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En el caso, adujo, tanto la sentencia de primer grado como la de segundo grado no tomaron en cuenta, ni siquiera hicieron referencia alguna, a los argumentos y prueba solicitada por la Defensa, ni a las numerosas contradicciones que surgen del expediente y, pasándolas por alto, concluyeron que había plena prueba de la culpabilidad del encausado.
Proclamó que no se tomó en cuenta la declaración de los co-imputados AA y BB; tampoco se tomó en cuenta lo declarado por GG. No se valoraron las graves inconsistencias en las declaraciones de los testigos protegidos, ni se apreciaron adecuadamente los peritajes balístico y semiológico.
Resaltó que, contraria-mente a lo afirmado por el “ ad quem ”, la Defensa considera que las pruebas de cargo, objetivamente analizadas, con apoyo de las normas de experiencia y razón, no superan el nivel de sospecha que seguramente fueron suficientes para abrir el proceso y sujetar al proceso a DD, pero, sin duda, no lo son para condenarlo.
d) Errónea condena impues-ta (arts. 86 y 87 del Código Penal ).
En subsidio de lo anterior, se agravió por el monto de la pena impuesta a su defendido.
Tras realizar varias citas de doctrina, entendió que nada justifica la pena impuesta de 23 años de penitenciaría y afirmó que, al imponer dicha sanción, se utilizó un criterio individualizador de la pena absolutamente desproporcio-nado y despojado de toda relación con la culpabilidad (dosimetría penal), violando así principios básicos del Derecho Penal, como el de la prohibición de exceso y de proporcionalidad de las penas.
En suma, solicitó que se anule la sentencia impugnada, la de primera instancia y las actuaciones cumplidas desde la ampliación sumarial en adelante, a los efectos de que el subrogante disponga citar a audiencia a los testigos protegidos para ser re interrogados por la Defensa y, oportunamente, se dicte sentencia contra DD tomando en cuenta la contestación de la acusación y la prueba realizada por la Defensa en la ampliación sumarial. En subsidio, peticionó la casa-ción de las sentencias de primera y segunda instancia y la consecuente absolución de DD. Y, en subsidio de esto último, que se reduzca sustancialmente la pena impuesta al referido encausado.
IV) Elevados los autos para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 1266 y 1273), fueron recibidos el día 1º de febrero de 2023 (fs. 1274).
V) Por sentencia interlocu-toria Nº 251/2023 de fecha 16 de marzo de 2023, se dio ingreso al recurso de casación interpuesto y se ordenó conferir traslado por el término legal (fs. 1276 y vto.), el que fue evacuado por el Ministerio Público, abogando por el rechazo de la recurrencia (fs. 1283/1287).
VI) Por auto Nº 397 de fecha 13 de abril de 2023, se confirió vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 1289), quien la evacuó mediante dictamen de fecha 17 de mayo de 2023, aconsejando el rechazo del recurso de casación interpuesto (fs. 1291/1297 vto.).
VII) Por providencia Nº 580 de fecha 18 de mayo de 2023 (fs. 1299), se ordenó el pase a estudio de la presente causa y autos para sentencia.
VIII) Culminado el estudio, que fuera suspendido en distintas ocasiones, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) La Suprema Corte de Justicia, con el voto unánime de sus integrantes naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto, en mérito a los fundamentos que serán expuestos a continuación.
II) Plataforma fáctica que se tuvo por acreditada por la Sala .
El Tribunal de Apelaciones entendió probados los hechos que a continuación pasan a reseñarse:
“ De autos surge plenamente probado que el día 10 de febrero de 2015, en horas de la tarde, HH, apodado ‘Richita’, concurrió al domicilio de II, apodado ‘Panda’, a solicitarle que interceda con el sobrino de II, el encausado DD, para solucionar un problema relacionado con estupefacientes.
II aceptó la solicitud y se reunió con DD y logró un encuentro entre HH y DD. Momentos más tarde, HH concurre en moto al lugar indicado en calle Santa Cruz de la Sierra, Pasaje B.
Al llegar al lugar, estaban esperándolo los encausados AA, BB, DD y CC quienes portando armas de fuego (pistola marca Glock y pistola semiautomática calibre 9x19mm) le disparan provocando la muerte de HH quien recibió múltiples disparos.
El 5 de marzo de 2015, JJ fue detenido por efectivos policiales incautándosele una pistola marca ‘Heckler & Koch’, calibre 9x19mm, número de fábrica 24-073873, con tres proyectiles, declarando que el arma se la había dado CC (CC) a cambio de una moto y la suma de $ 4.000.
Asimismo, el día 12 de febrero de 2015, los encausados en compañía de EE, fueron armados al pasaje 55 de Cerro Norte y atacaron a los familiares del fallecido HH, JJ, KK, LL, MM y NN.
Las mismas concurrieron al lugar en un automóvil marca Volkswaguen, matrícula LCA 8546, color rojo a los efectos de retirar los efectos y cerrar el almacén sito en el Nº 0000 del pasaje mencionado dado que JJ decidió cerrarlo por los hechos sucedidos y por amenazas recibidas contra ella y su familia.
En esas circunstancias, los encausados comenzaron a dispararles con armas de fuego, impactando en el vehículo citado por lo que las mismas ingresaron al comercio para resistir el ataque.
Posteriormente, al concu-rrir efectivos policiales a detener a los encausados en Cerro Norte observan cuando los mismos ingresan a la finca donde vive la encausada FF sito en Santa Cruz de la Sierra Nº 0000, letra H, para protegerse y ocultar las armas, logrando huir.
Se realizó un allanamiento en la finca mencionada, donde se incautó: un subfusil marca UZI, calibre 9x19mm, Nº SSC753, una pistola marca Remington, calibre 45 ACP, Nº 1277319, un revólver marca Smith & Wesson, calibre 44SPL, con su número de fábrica limado, cargadores, handy, celulares y una cantidad importante de cartuchos, municiones.
Asimismo, en el fondo de la finca, por donde huyeron los encausados se incautó una carabina marca Inland Div, calibre 30 M2, Nº 7034713 ” (fs. 1182/1183).
III) Análisis del recurso de casación interpuesto .
El medio impugnativo deducido por la Defensa de DD plantea cuatro cuestionamientos:
a) Infracción al art. 245 inc. 2º del CPP 1980, por no haberse tomado en cuenta por parte de la Jueza a quo los argumentos de la Defensa en la contestación de la acusación (fs. 1218/1226).
b) Infracción a los arts. 101 inc. 3º, 166 y 167 del CPP 1980, por errónea denegación de la prueba, al no permitirse el interrogatorio a los testigos protegidos (fs. 1226/1231).
c) Infracción al art. 174 del CPP 1980, derivada de la errónea valoración de la prueba, por insuficiencia de plena prueba y vulneración de las reglas de la sana crítica (fs. 1232/1242).
d) Infracción a los arts. 86 y 87 del Código Penal, por errónea individualización de la pena, que se tradujo en una desproporcionada y excesiva condena (fs. 1243/1246).
En ese orden serán examinados a continuación.
IV) Agravio por la alegada infracción al art. 245 inc. 2º del CPP 1980, por no haberse tomado en cuenta por parte de la Jueza a quo los argumentos de la Defensa en la contestación de la acusación .
a) En este ámbito, la Defensa dirige su primer cuestionamiento contra la sentencia de segunda instancia por no haber declarado la nulidad del fallo de primer grado, derivada de la indefensión provocada por la “a quo” al considerar que la Defensa de DD se había allanado a la requisitoria fiscal, cuando ello no fue así. Con ello, sostiene, se ignoraron las actuaciones que comportan diligencias que obran de fs. 858 a 1081 y se pasaron por alto las defensas planteadas al contestar la demanda de acusación. A su vez, la recurrente critica al Tribunal de Apelaciones, por haber relativizado el vicio denunciado y descartado la nulidad alegada.
A juicio de la Corte, el planteo formulado por la Defensa no resulta de recibo, en tanto, más allá del equívoco de la sentencia de primer grado, no se verifica nulidad de lo actuado.
b) En lo inicial, cabe señalar que la recurrente no justificó su legitimación para impugnar de nulidad la sentencia de primer grado y las actuaciones subsiguientes, puesto que su alegación no busca realmente individualizar cuál es el daño o perjuicio concreto que la decisión le provocó; o sea, no demuestra la indefensión que invoca, más allá de denunciar, genéricamente, la falta de mención y ponderación de sus alegaciones.
De ese modo, la Defensa insurgente no cumple con la carga de evidenciar específicamente la infracción de las normas que rigen la intervención y sujeción del imputado al proceso, ni existe evidencia de disminución de las garantías en juicio (art. 101 num. 3 del CPP 1980), lo que conduce a rechazar el agravio.
c) No obstante lo anterior, existen argumentos adicionales que también coadyuvan en el sentido de desestimar el planteo de nulidad invocado por la recurrente.
En tal sentido, señaló el Tribunal en la sentencia atacada, en términos que esta Corporación comparte: “ La Defensa de DD reclama la nulidad absoluta de la sentencia de primer grado porque no (...) se tuvo en consideración su planteamiento defensista expresando en los fundamentos del fallo [de primera instancia] que existió allanamiento cuando no lo hubo .
En lo que hace al motivo de agravio, esto es las irregularidades procesales que se describen por la Defensa y la falta de contemplación en la sentencia de los argumentos de defensa, corresponde indicar en primer término, que [respecto a]... la ausencia de respuesta a sus alegaciones al contestar la demanda que alega como vicios que conllevan la nulidad absoluta de la decisión atacada, no le asiste razón al recurrente .
En efecto no se afectaron las garantías del justiciable por lo que como explicaba Couture: ‘...Sería incurrir en solemnidad excesiva y en un formalismo vacío, sancionar con nulidad todos los apartamientos del texto legal, aun aquellos que no provocan ningún perjuicio...’ (Fundamentos de Derecho Procesal. Pág. 390).
El artículo 101 del C.P.P. indica las hipótesis de nulidad y se estima que la Defensa basa su argumentación en el numeral 3º de dicho texto legal, que reza: ‘...La infracción de las normas que rigen la intervención y sujeción del imputado, si disminuye las garantías de éste...’.
Veamos que ha dicho la doctrina sobre dicho aspecto: ‘...Las nulidades procesales en materia procesal penal tienen carácter de las llamadas por la doctrina nulidades relativas, sin perjuicio de algunos supuestos de nulidad absoluta y que la solución invalidante debe reservarse para el caso de que el procesamiento se haya decretado en abierta violación de las garantías mencionadas, pues en tal caso se produciría una infracción a normas que rigen la intervención del imputado, disminuyendo las garantías que a éste incumben (art. 101 numeral 3º del C.P.P.). Para este tipo de situaciones de desvalidamiento jurídico o simplemente de indefensión, con la significación que este desguarnecimiento reviste en materia procesal penal, deben reservarse las soluciones radicales invalidantes de la realidad normativa. Cf. Gauna, C.C.P.P. pág. 187 - 189; Colombo C.C.P.P. pág. 290 y R.U.D.P. 2/84, Nro. 26, págs. 114, 150 y 151...’ (Bermúdez. R.U.D.P. 2/86, pág. 173 a 176).
No hay el menor elemento de juicio tenido en cuenta en estas actuaciones, ni en la resolución atacada, con las características que se describen.
(...) En lo que hace a que la sentencia no tuvo en consideración los argumentos defensistas, efectivamente le asiste razón en cuanto a que se trata de una omisión de la sentenciante en un fallo que en realidad resulta francamente pobre en su contenido, pero lo que importa es que en lo que tiene que ver con la definición del asunto es correcto.
Como se trata de varios encausados todo el conjunto de pruebas y la situación de cada uno fue analizada en la demanda y resuelta en la sentencia por tanto no existe indefensión y menos una nulidad absoluta como se pretende ” (fs. 1183/1184).
De lo anterior no surge que la Sala haya ignorado el yerro de la “ a quo ”, sino que, a pesar de considerarlo, no compartió las conse-cuencias que de él pretende extraer la Defensa.
d) Por otra parte, cabe añadir que la alegada nulidad absoluta se desvanece a partir de ponderar las siguientes circunstancias que emergen del estudio del expediente:
Al contestar la acusación, la Defensa abogó por la inocencia de DD, en la medida en que, según argumentó, el Estado no logró ubicar al mencionado imputado en la escena del crimen (fs. 858/862).
Básicamente, ésa fue su defensa.
Abierto el plenario a prueba (fs. 863), el entonces Defensor de DD, Dr. Federico Álvarez Petraglia, pidió el diligenciamiento de las siguientes pruebas: reconstrucción de los hechos, declaración testimonial (testigo protegido Nº 1, testigo protegido Nº 2 y GG) y declaración de algunos de los co-imputados (AA, BB y FF) (fs. 870 y vto.).
En ese sentido, declararon el encausado AA (fs. 891/892) y el testigo GG (fs. 968/972).
Seguidamente, a fs. 1061, la nueva Defensora de DD, Dra. Silvia Cuello, presentó escrito desistiendo de la prueba testimonial restante y pidiendo el pase del expediente a la etapa de alegatos.
En ese acto procesal, para fundar su inocencia, la Defensa aludió a los siguientes medios probatorios: peritaje de semiología (fs. 1070), declaraciones de AA (fs. 1071), BB y GG (fs. 1073); luego, refirió a las “ inconsistencias en las declaraciones de los testigos protegidos ” (fs. 1073/1074); y, finalmente, trajo a colación el resultado del peritaje balístico (fs. 1075).
Por su parte, en la sentencia de primera instancia, salvo en cuanto a la declaración del co-imputado AA, la Jueza “a quo” tuvo presente la totalidad de la prueba ofrecida y/o aludida por DD en su plataforma defensiva, a saber: tomó en cuenta el informe semiológico efectuado al encausado DD (numeral 14 a fs. 1086); individualizó las declaraciones del co-imputado BB (fs. 1073 y numeral 11 a fs. 1086) y del testigo GG (en este punto, si bien la Jueza hizo referencia a lo declarado por el testigo a fs. 430/431 y no a lo depuesto a fs. 968/970, ciertamente las declaraciones no son incompatibles); valoró la declaración de los testigos de identidad reservada Nos. 1 y 2 (fs. 1084); y tuvo en cuenta el peritaje balístico (fs. 1084 y vto. y numeral 18 a fs. 1086).
De esta manera, si se aprecia lo que viene de reseñarse, se advierte que en el caso no se ha verificado ningún supuesto de nulidad y, menos, absoluta, dado que no se vislumbra indefensión alguna.
Puede que la sentencia de primera instancia haya sido escueta en cuanto a su fundamentación (el Tribunal acertadamente la tildó de “ francamente pobre ”), pero esa circunstancia, por sí sola, no equivale a nulidad, puesto que, como tiene admitida la Corte, citando a de la Rúa: “(...) para que la ausencia de motivación importe nulidad de la sentencia por violación de las formas, debe tratarse de una carencia total de motivos justificantes de la convicción del Juez. Dicha carencia debe ser de tal entidad que el fallo resulte privado de razones suficientes, aptas para justificar el dispositivo, con relación a las cuestiones de la causa (El recurso de casación, págs. 153 - 154) (LJU s 138 086 Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 73/2006) ” (Cfme. Suprema Corte de Justicia sentencia Nº 985/2022; en similar sentido: Suprema Corte de Justicia sentencias Nos. 9/2001, 424/2003 y 1.030/2019, entre muchas otras).
A la par, el deber de motivación no conmina a los jueces a realizar un razonamiento explícito, exhaustivo o pormenorizado de todas y cada una de las perspectivas, defensas, argumentos y medios de prueba ofrecidos y diligenciados por las partes; lo que sí reclama es que se explique por qué se llegó a la solución a la que se arribó, cuestión que, en el caso, cabe reputar cumplida por la Jueza “ a quo ” .
De ese modo, la falencia anotada, imputable a la decisora de primer grado, no conduce a la nulidad reclamada, porque la sentencia dictada contiene los requisitos indispensables para la obtención de su fin (art. 99 CPP 1980) y no se violó el principio de trascendencia, conforme al cual no hay nulidad sin perjuicio (art. 98 CPP 1980).
V) Agravio por la invocada infracción a los arts. 101 inc. 3º, 166 y 167 del CPP 1980, por errónea denegación de la prueba, al no permitirse el interrogatorio a los testigos protegidos .
a) La Defensa alega, en primer término, que se asiste a un supuesto de nulidad de la condena, derivada de la imposibilidad de contra-interrogar a los testigos protegidos, cuyas declara-ciones fueron, a la postre, la prueba principal sobre la cual se edificó la condena por parte del Tribunal (fs. 1226 y 1227).
Seguidamente, la recu-rrente amplía su alegación, aduciendo que el CPP 1980 no prevé la figura del testigo protegido, que aparece recién en el decreto Nº 209/2000, luego en la Ley Nº 19.483 y en el nuevo CPP, lo que, de por sí, plantea un problema referente a los principios de legalidad e irretroactividad de la ley. A la par, aduce que la mentada prueba vulnera garantías constitucionales y viola el debido proceso, sobre todo cuando -además- los testigos protegidos no pueden ser interrogados. Asimismo, arguye que esa situación vulnera el principio de igualdad de las partes o de armas en el proceso (fs. 1227/1231).
A juicio de la Corte, los planteos de la Defensa no pueden prosperar.
b) En primer lugar, cabe señalar que la afirmación de la recurrente relativa a que la figura del testigo protegido no aparece en el CPP 1980 sino en normas posteriores, lo que a su juicio plantearía “ un problema referente a los principios de legalidad e irretroactividad de la ley ” (fs. 1227), no ha sido fundado en absoluto por la Defensa, lo que determina su franco y liminar rechazo.
En efecto, el infundado planteo incumple claramente con las exigencias formales establecidas en el art. 272 del CPP 1980, conforme al cual: “ El escrito respectivo contendrá necesariamente: 1º) La mención de las normas de derecho infringidas o erróneamente aplicadas; y 2º) La invocación de las causales legales de casación ”.
Como ha señalado la Corte en sentencia Nº 1315/2008, refiriéndose al artículo 272 del Código del Proceso Penal 1980: “ Este último precisamente, dispone que: «El escrito respectivo contendrá necesariamente: “1o.) La mención de las normas de derecho infringidas o erróneamente aplicadas (...).
Señala De la Rúa que los requisitos formales deben observarse, porque no son solemnidades innecesarias ni arcaísmos sacramentales que hayan perdido su justificación procesal sino que responden a la necesidad, siempre actualizada, de no quitar al recurso su carácter de medio de impugnación verdaderamente extraordinario, que supone -por eso mismo- el previo cumplimiento de obligaciones inexcusables para evitar que en la práctica se concluya por desvirtuarlo (...), (El recurso de casación, Ed. 1968, pág. 456) (...).
En coincidencia con esta opinión, expresa Morello: «No es de menor entidad -por los gravosos efectos que conlleva su defectuosa atención en punto a satisfacer la carga de motivación técnicamente suficiente- la mención expresa de los preceptos legales que se habrían infringido...» (La casación, Ed. Abeledo-Perrot, 1993, pág. 437) ”.
Lo expuesto es suficiente para desestimar de plano la referida alegación de la Defensa.
c) El presente agravio de la recurrente se centra, en lo medular, en la alegada imposibilidad de contrainterrogar a los testigos protegidos.
Sin embargo, la Defensa omite considerar que, abierto el plenario a prueba, solicitó a fs. 863 interrogar a tales testigos (identificados como testigos Nos. 1 y 2), lo cual fue proveído de conformidad por la Sede “ a quo ” (fs. 871), pero luego desistió del mentado interrogatorio (véase fs. 1061).
De esta manera, resulta evidente que, tal como destaca el Sr. Fiscal de Corte a fs. 1295, la Defensa no puede agraviarse en esta instancia respecto a la imposibilidad de practicar el contrainterrogatorio que reclama, cuando, habilitado ello por el órgano judicial actuante en primera instancia, decidió desistir de dicho medio probatorio propuesto.
Lo anterior trae como consecuencia que no deba examinarse el resto de la argumentación de la Defensa, relativa a la ilegalidad del medio probatorio, a la vulneración del debido proceso y la violación de la igualdad de armas, desde que fue su propio actuar en el proceso lo que determinó que no se llevara adelante el contrainterrogatorio reclamado.
En consecuencia, se impone el rechazo del presente planteo.
VI) Agravio por la alegada infracción al art. 174 del CPP 1980, derivada de la errónea valoración de la prueba, por insuficiencia de plena prueba y vulneración de las reglas de la sana crítica .
a) El tercer planteo de la Defensa dice relación con la valoración probatoria efectuada en las sentencias de primera y segunda instancia, afirmando la recurrente que se aprecian errores en la valoración de la prueba.
En tanto el agravio en examen incluye cuestionamientos respecto a la plataforma fáctica que el Tribunal tuvo por probada y a la valoración de la prueba practicada por la Sala, resulta necesario desarrollar cuáles son las posturas que sustentan los Sres. Ministros de la Corporación en relación a la posibilidad de revisar tales aspectos en etapa de casación, en los procesos regidos por el CPP 1980.
b) A este respecto, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez y Doris Morales, así como del redactor, la plataforma fáctica no resulta revisable en la etapa de casación del proceso penal regido por el CPP 1980 (Decreto-Ley Nº 15.032).
En tal sentido, en sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 443/2021, sostuvieron en conjunto la Sra. Ministra Dra. Elena Martínez y el redactor, en conceptos que en el caso también hace suyos la Sra. Ministra Dra. Doris Morales, que no corresponde ingresar a la revalorización de los hechos ni siquiera en aquellos supuestos en que se alegue la existencia de una valoración probatoria que resulte absurda o arbitraria (posición que sí se sostiene para la materia civil, en función de la normativa aplicable).
En efecto, bajo ningún supuesto resulta posible discutir los hechos tenidos por probados en segunda instancia. Y ello en función del claro tenor del inciso segundo del artículo 270 del Código del Proceso Penal 1980, el cual establece: “ No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos ”. Los hechos son intangibles y debe estarse a los dados por probados por el tribunal de mérito, siendo únicamente posible apreciar si medió o no error en la aplicación de las normas jurídicas o en la subsunción de los hechos al Derecho que los regula. La función de la Corte es tomar el hecho narrado por el tribunal o tenido por probado como tal para reexaminar, eso sí, si la calificación jurídica es o no apropiada al hecho así narrado (véase al respecto: sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 1.985/2017, 586/2017, 136/2021 y 443/2021, entre muchas otras).
La norma procesal penal (art. 270 del Código del Proceso Penal 1980) es distinta a la prevista en materia procesal civil (art. 270 del Código General del Proceso). La primera no ha sido derogada por la segunda (en este punto, se comparte la posición expresada oportunamente por los Sres. Ministros Dres. Chediak y Hounie en sentencia Nº 135/2015 de este Colegiado).
En materia procesal civil, contando con la habilitación del inciso 2 del artículo 270 del Código General del Proceso, se acotó el control casatorio respecto de las normas de valoración de la prueba para aquellos supuestos en que la valoración resulte “ absurda o arbitraria ”. La referida limitación se aplica partiendo de la base de la habilitación legal de la mencionada disposición. Al no existir tal previsión en el Código del Proceso Penal (Decreto-Ley Nº 15.032), no resulta posible acudir al mecanismo, al que solo se puede ingresar a través de una norma habili-tante, no consagrada para este supuesto. La integración con la norma adjetiva civil resulta expresamente vedada en esta materia.
En la misma línea de pensamiento se han expresado calificados estudios específicos sobre el tema.
Así, Vescovi, en su clásica obra sobre el recurso de casación, señaló: “(...) nuestro régimen legal de la casación penal ha excluido el error en la apreciación de la prueba como juzgable en casación, diciendo que no se podrá discutir acerca de los hechos que la sentencia considere comprobados (...)” (Cfme. Vescovi, Enrique, “ La casación civil” , Idea, Montevideo, 1996, pág. 83).
Más recientemente, se pronunció en tal sentido Veiras, quien afirmó: “(...) la existencia de una previsión legal específica sobre el punto en el C.P.P. (artículo 270 inciso 2), contraria a la solución genérica establecida en el C.G.P. (artículo 270 inciso 1) –y salvo la excepción que se mencionará–, impide trasladar analógicamente esta última por vía de integración normativa (...)” (Cfme. Veiras, Jorge, “ Casación Penal. Integración de sus normas con las del Código General del Proceso ”, en AA. VV., “ XIV Jornadas Nacionales de Derecho Procesal” , FCU, 2009, pág. 347). La excepción que menciona el autor no se aplica al caso de autos, desde que ella refiere a la infracción de las reglas legales de valoración de la prueba cuando no se otorga a un determinado medio probatorio documental el valor que la ley le atribuye o cuando no se asigna eficacia probatoria a un cierto medio de prueba en casos en los que tal eficacia está impuesta legalmente.
Y bien. En función del posicionamiento señalado, estiman los referidos Sres. Ministros que corresponde desestimar de plano los agravios formulados por la recurrente relacionados con supuestos errores en la valoración de la prueba, en tanto es claro que la parte pretende modificar la plataforma de hechos que se tuvo por acreditada, lo que se encuentra vedado en esta etapa del proceso.
Lo expuesto es suficiente, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Martínez, Morales y del redactor, para desestimar los planteos de la recurrente dirigidos a controvertir los aspectos fácticos del caso.
c) En segundo lugar, la Sra. Ministra Dra. Bernadette Minvielle se encuentra en una postura intermedia, en cuanto considera que excep-cionalmente resulta posible, en la etapa de casación del proceso penal regido por el CPP 1980, revisar las decisiones sobre valoración probatoria, exclusivamente cuando éstas resulten arbitrarias, irracionales o contrarias a las reglas de la lógica.
Al respecto, la mencionada Sra. Ministra reitera lo expresado por la Corte en sentencia Nº 134/2018, en la que se señaló:
“ A juicio de los Dres. HOUNIE, CHEDIAK y la redactora [Dra. MINVIELLE] corresponde partir de la base de que, en nuestro derecho procesal penal, el recurso de casación únicamente puede fundarse en una errónea aplicación del Derecho, ya sea en el fondo (juzgamiento error in iudicando) o en la forma (procedimiento, error in proc edendo) (Cfme. GARDERES, Santiago y VALENTÍN, Gabriel: ‘Código del Proceso Penal Comentado (con la colaboración de Soledad Díaz)’, La Ley Uruguay, Montevideo, 2012, pág. 638). Al decir de BARRIOS DE ANGELIS, la máxima fundamental de la casación, es que ella solo comprende el punto de Derecho y no tiene intervención en la cuestión de hecho (Cfme. BARRIOS DE ANGELIS, Dante: ‘Cuestiones de hecho y de derecho en la casación’, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Año XIII (No. 3), Montevideo, 1962, pág. 579).
Ahora bien, la jurispru-dencia de la Corporación -que se comparte- ha admitido la posibilidad de revisar las decisiones sobre valora-ción probatoria, cuando estas resultan arbitrarias, irracionales o contrarias a las reglas de la lógica.
Como señala COLOMBO, si bien la revalorización de la prueba resulta excepcional, la Corte –en base a la Teoría del absurdo evidente- puede hacerlo cuando media error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible. De este modo se abre un nuevo campo para la casación, el cual se admite con un entorno sumamente restrictivo, para realizar y actuar la justicia como último instrumento para evitar la iniquidad del fallo (COLOMBO, Erik H.: ‘Casación: Teoría del absurdo evidente’, RUDP 1/1983, págs. 57/58).
Como bien postulan VALENTÍN y GARDERES, el C.P.P. no contiene una referencia similar a la del art. 270 del C.G.P., que incluye expresamente como error de Derecho, la infracción a las reglas legales sobre valoración de la prueba. Empero los mismos argumentos que permiten revisar la aplicación de los criterios legales de valoración de la prueba en la casación civil, deben admitirse como fundamento de la casación penal. En esencia, la sana crítica es una regla legal, y si las conclusiones probatorias del fallo resultan claramente absurdas, esa regla legal de valoración probatoria se encuentra afectada (teoría del ‘absurdo evidente’, recogida en la jurisprudencia civil de la Suprema Corte de Justicia).
En definitiva, expresan los comentaristas en términos plenamente compartibles, que el art. 270 inc. 2 del C.P.P. no establece algo distinto de lo previsto con carácter general en el art. 270 C.G.P. (‘el recurso sólo podrá fundarse en la existencia de una infracción o errónea aplicación de la norma de derecho...’), y la aclaración referida a la intangibilidad de los hechos debe interpretarse en ese marco conceptual clásico, sustentado en la distinción entre hechos y derecho, que no supone negar el carácter normativo (Derecho) de las reglas legales sobre valoración de la prueba (Cfme. GARDERES, Santiago y VALENTÍN, Gabriel: ‘Código del Proceso Penal Comentado’, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, Montevideo, 2012, pág. 638). Ya BARRIOS DE ANGELIS enseñaba, en su señero trabajo, que hay error de derecho cuando se incurre en error al aplicar las normas en materia de prueba (BARRIOS DE ANGELIS, Dante: ‘Cuestiones...’, cit., pág. 586) ” (en igual sentido: sentencias Nos. 1.492/2018 y 136/2021, entre muchas otras).
En este marco, estima la Sra. Ministra Dra. Minvielle que el razonamiento probatorio practicado por los órganos de mérito puede ser revisado excepcionalmente, cuando se cumplan con las siguientes condiciones: i) el recurrente en casación debe denunciar un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente; y ii) la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada.
Acto seguido, señala la referida Sra. Ministra que, en el caso, carece de utilidad práctica que se examine si el absurdo evidente en el razonamiento de la Sala fue denunciado expresa o implícitamente, así como su concreta demostración, habida cuenta de que la mayoría de los miembros de la Corporación entienden que el art. 270 del CPP 1980 regula un supuesto de intangibilidad absoluta de los hechos en casación. La valoración probatoria, para la mayoría, no constituye un motivo de impugnación que admita su corrección por esta vía recursiva.
Sin perjuicio de lo anterior, la Sra. Ministra Dra. Minvielle anota que, a su juicio, la recurrente ni siquiera denuncia la existencia de un supuesto de absurdo evidente.
Para que el motivo de impugnación admita su corrección en casación, deben cumplirse determinados requisitos de alegación y fundabilidad del recurso.
En efecto, la errónea valoración de la prueba como causal de casación presenta ciertas particularidades en nuestro ordenamiento jurídico: no cualquier error en la valoración puede ser invocado como error de derecho revisable en casación, sino solo aquellos errores groseros, que configuren un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta.
Al respecto, la Corte ha sostenido desde larga data (en materia civil, pero en este punto extensible la traslación dogmática en la interpretación del art. 270 del CPP 1980 propugnada por la Sra. Ministra Dra. Minvielle), con base en el artículo 270 del CGP:
“A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, al ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia Ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado.
En jurisprudencia constan-te de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica como la revalorización de la prueba no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría a esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador (...).
A mayor abundamiento: El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el art. 140 C.G.P. revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible (...)” , (Cf. sentencias Nos. 829/2012, 508/2013, 484/2014, 593/2017 y 647/2018, entre muchas otras).
Este criterio impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba.
Primera condición: quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental, más sí requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particu-lar carga de alegación.
Segunda condición: la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado.
Ahora bien, en esta causa, ni siquiera la parte cumplió con la primera condición requerida. Por el contrario, en el escrito de casación se pretende, sin ambages, la revalorización integral del material fáctico, en principio, intangible en casación.
Como señalara Morello, las discrepancias, por sí, no son razones suficientes para el ingreso de la Corte al examen de las cuestiones de hecho, prueba, derecho común y procesal, salvo que el grado del error o desvío lógico de una fundamentación tan solo aparente, se instale en un grado intolerable por el menoscabo que produce a los derechos invocados (Cfme. Morello, Augusto M.: “ El recurso extraordinario ”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, pág. 239).
Como afirmara de la Rúa, con apoyo en jurisprudencia argentina, en términos replicables, la sola “ apreciación equivocada, discuti-ble, objetable o poco convincente de la prueba ” no constituye absurdo. No es motivo de recurso la mera discrepancia subjetiva con el criterio de valoración del Tribunal de mérito “ si no existen conclusiones en abierta contradicción con las constancias de la causa ni se registra la ausencia de un estudio lógico y razonado de los diversos elementos computados, vicios esos que constituyen lo propio del absurdo ”. Asimismo, tampoco es suficiente “ exponer un criterio distinto al del sentenciante en cuanto al mérito de la prueba rendida, sino que es menester demostrar absurdo en la conclusión o violación de las leyes que regulan esa tarea ” (Cfme. de la Rúa, F., “ El recurso de casación. En el Derecho Positivo Argentino ”, Víctor P. Zavalía-Editor, Buenos Aires, 1968, pág. 392).
La mera acumulación de críticas superficiales puntuales a cómo la Sala valoró diversos medios probatorios no cumple siquiera con la primera condición para la consideración de este tipo de agravios: no se denunció un error en el razonamiento probatorio que suponga un absurdo o una arbitrariedad superlativos, más allá de los giros lingüísticos empleados por la recurrente.
En puridad, la Defensa lo que articuló, muy respetable por cierto, es una mera discrepancia con la valoración probatoria efectuada por la Sala; mas ello no resulta suficiente en casación, por las razones apuntadas.
La exposición de la recurrente en su escrito de casación no resulta ser más que la manifestación de su discordancia o su desacuerdo con la valoración realizada, la que, en ningún sentido, puede calificarse como absurda o arbitraria.
En efecto, la Corte ha expresado reiteradamente que, en la etapa de casación, no resulta suficiente con exponer un criterio distinto al del Tribunal en cuanto al mérito de la prueba rendida, sino que es menester demostrar absurdo en la conclusión o violación de las leyes que regulan esa tarea, o evidenciar ausencia de la prudencia y de la conciencia jurídica que la ley exige al juzgador (Cfme. sentencia Nº 288/1997, entre muchas otras).
Si el Tribunal de juicio no violó alguna de las reglas de la sana crítica racional respecto de pruebas de valor decisivo en orden a la fundamentación de la conclusión dubitativa a la que llega, ésta no resulta controlable por vía del recurso de casación (Cfme. Barberá de Riso, María Cristina: “ Recurso de casación penal contemporáneo ”, Advocatus, 1ª Edición, Córdoba, 2014, pág. 249).
En tal sentido, la sana crítica, regla presidida por la lógica y la razón, solo puede ser violada a través de la valoración contraria, es decir, por el absurdo o la arbitrariedad.
Debe señalarse con rigor y especificidad que el razonamiento probatorio arbitrario, ilógico, no se corresponde con los elementos disponibles en la causa, cosa que no se hizo. El recurrente debe indicarle a la Corte: (i) el medio de conocimiento que fue erróneamente valorado por los jueces de instancia; (ii) qué dice de manera objetiva el medio; (iii) qué infirieron de él los juzgadores de instancia; (iv) cuál mérito persuasivo le fue otorgado; (v) cuál fue el postulado o la regla de la sana crítica que se vulneró, que bien pudo ser la ciencia, la técnica, la lógica, la experiencia (leyes o máximas), el sentido común, etc.; (vi) qué dice de manera objetiva el medio; (vii) qué infirió el juzgador; (viii) la trascendencia en los resultados del fallo impugnado; (ix) según el caso, debe indicar cuál es el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración; (x) demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y qué habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado; xi) hacer una revaloración en su conjunto, precisamente aplicando los principios de la persuasión racional que dice infringidos, y proponer un fallo de sustitución distinto y favorable a los intereses del impugnante (Cfme. Rodríguez Ch., Orlando A.: “ Casación y revisión penal. Evolución y garantismo ”, Temis, Bogotá-Colombia, 2008, pág. 369).
En base a ello, concluye la Sra. Ministra Dra. Minvielle que el recurso interpuesto por la Defensa de DD se introdujo sin cumplir con tales exigencias formales de admisión en el grado casatorio.
En efecto, en la impugna-ción ensayada, no se invocó (más allá de los términos efectivamente empleados) un supuesto que califique como absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta en la ponderación probatoria practicada por la Sala, circunstancia que, en función de lo expuesto, habilita el rechazo de la recurrencia.
No se puede pretender la revalorización integral del material fáctico. La estrategia utilizada por la Defensa se limita a relacionar diversos elementos de prueba incorporados al proceso, apuntando a graves inconsistencias en las declaraciones de los testigos protegidos, que no logra identificar ni fundamentar. Lo mismo puede decirse en cuanto al peritaje balístico.
La recurrente realiza una crítica abiertamente desaprehensiva del juicio fáctico formulado por la Sala. No basta con enunciar algunos medios de prueba, sin elaborar una crítica concienzuda sobre los groseros flacos del razonamiento probatorio. Tampoco es suficiente con realizar, a renglón seguido, un acopio de citas doctrinarias (fs. 1238 y ss.), sin un sentido práctico específico. La crítica no puede ser general sino un abordaje concreto respecto a las resultancias probatorias, todo lo cual demuestra el incumplimiento del primer requisito para que pueda progresar el motivo de impugnación.
Lo expuesto determina, a juicio de la Sra. Ministra Dra. Minvielle, que no sea necesario ingresar en consideraciones adicionales para repeler el agravio formulado.
d) Finalmente, en postura más amplia respecto al punto en discusión, se encuentra el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa Aguirre.
La posición del referido Magistrado en relación a las posibilidades de valoración la prueba en etapa de casación, en aquellos procesos regidos por el Decreto-Ley Nº 15.032, ha sido recogida, entre otras, en sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 136/2021, en la que se señalara:
“ El Sr. Ministro [Dr. Sosa Aguirre] entiende que, en cuanto a la prueba penal y el recurso de casación, se debe recalcar el contexto funcional en la interpretación de las normas que regulan la prueba judicial en la materia.
Tal criterio se ve respaldado porque es de fácil constatación que el Juez busca corroborar la veracidad de los hechos, su real existencia y, a tal fin, debe usar criterios racionales siempre, en todos los casos. Puede estar libre de ataduras legales, pero no de criterios de valoración racional, los que siempre son controlables en casación.
En efecto, el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen ‘ verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...’ (cf.: Hitters, J. ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, 2da Edición, Editorial LEP, La Plata, 1998, pág. 460).
Sin detenerse en el problema epistemológico que supone determinar qué se entiende por verdad de los hechos en el proceso y cuándo, en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada, para interpretar el significado y alcance normativo de ‘hechos dados por probados’, cuya discusión en casación obturaría ‘ ab initio’ el texto del inciso 2 del artículo 270 del C.P.P., es decisivo tener en cuenta que es el principio de inmediación procesal lo que ha llevado a que en casación no pueda controlarse la valoración de la prueba, pero solo entendida como limitación referida al proceso interno del Juez; nada obtura controlar la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de la sentencia.
Ello es así, como baluarte garantista que haga realidad el derecho a la prueba que debe reconocerse a las partes.
A juicio del Dr. Tabaré Sosa, se aceptan los certeros conceptos de BINDER BARZIZZA (‘El proceso penal’, pág. 80-81, ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica – 1991) cuando enseña:
‘ En cuanto al recurso de casación, no resulta tan importante determinar su origen y evolución histórica cuanto señalar que, por lo gene-ral, está ligado a sistemas procesales más respetuosos del sistema de inmediación.
Aquí el problema es el siguiente: el juez de primera instancia ha tenido una observación directa de la prueba y, sobre la base de esa observación directa ha dictado un fallo, en el que construyó los hechos y determinó o definió el derecho aplicable al caso.
Ese fallo se materializó en una sentencia que, como hemos visto y corresponde a las garantías judiciales mínimas, debe estar fundada, es decir, expresar los razonamientos que permitieron al Juez arribar al fallo ¿Cómo controlar ese fallo sin afectar el principio de inmediación? He aquí el proble-ma. Tradicionalmente, el recurso de casación ‘respondió’ circunscribiéndose al control de la aplicación del Derecho, sin ingresar a la construcción de los hechos. De ahí la clásica concepción del recurso de casación como un recurso ‘técnico’, limitado a las ‘cuestiones de derecho’.
Sin embargo, la evolución de la conflictividad social y las propias necesidades políticas de un mayor control hicieron evolucionar al recurso de casación hacia formas más amplias, capaces de ejercer un mayor control.
No obstante, el recurso de casación tiene un límite que ha sido, hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos ya que, por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más allá. Esto da lugar a dos consecuencias principales.
La primera consiste en que el recurso de casación es, fundamentalmente, un recurso que solamente anula (‘casa’) la sentencia de primera instancia (‘reenvío’). En circunstancias excepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho es tan evidente que no se necesita prueba para tomar la decisión -por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo directamente, sin ‘reenvío’.
La segunda consecuencia es que el recurso de casación no puede controlar la valoración de la prueba entendida como proceso interno del Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto’.
Entonces, como los jueces, de conformidad al artículo 174 del C.P.P., deberán apreciar la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica: ‘ ...puede afirmarse que el criterio de valoración de la prueba penal deberá ajustarse a las ‘reglas de la sana crítica’ concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, según la imperecedera concepción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna’ (cf.: Bermúdez Mastrangelo, V., ‘Los medios de prueba en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley 15.032’, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, año 1981, pág. 319).
Dicha pauta coloca a la sana crítica como una regla legal y, de conformidad al artículo 270 inciso 1 del C.P.P., el recurso de casación puede fundarse ‘ en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma’.
Y cabe observar que las reglas del raciocinio, como explica Fairén Gillén (‘Reglas de la sana crítica y casación’, en Revista de Derecho Procesal 1991, 1 -española- pág. 14) no se aplican en ‘pura conciencia’, antes bien, debe ésta formarse racionalmente.
Hace más de treinta años, en el año 1987 con una claridad meridiana Gelsi Bidart decía : ‘Hemos sostenido en otra oportunidad que en el recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de qué manera se ha aplicado la norma que impone al juez la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por ende, ingresar directamente en la órbita competencial de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se refieren al ‘material de hecho’ (a. 280) que existe en el expediente y atenerse a los hechos probados en el mismo. Pero si resulta que se dan por probados hechos por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la S. Corte puede y debe hacer la aplicación de ésta que corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar por la correcta aplicación de algunas normas jurídicas y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece?. No se trata de ‘discutir los hechos dados por probados en la sentencia... que se tendrán por verdaderos’ (a. 270 inc. 2) sino de establecer si ‘los jueces’ han apreciado la eficacia de la prueba ‘de acuerdo con las reglas de la sana crítica’ (art. 174)’ (cf.: Bidart, G.; ‘Casación penal: garantías procesales y sana crítica’, RUDP, año 1987, número 4, Fundación de Cultura Universitaria, pág. 523).
A criterio del Dr. Tabaré Sosa, lo expresamente previsto en el inciso 2 del artículo 270 del C.P.P. –‘No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos’ - no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del C.P.P. al exigirle al Magistrado que valore las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica.
Dicha norma no se encuentra exceptuada, de forma alguna, en su control en casación y puede ser objeto de agravio dado que la sana crítica es una regla legal y procesable ante esta Corte al amparo del artículo 270 del C.P.P. ‘ existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma’ .
Asimismo, la posición antes sostenida encuentra total asidero en la reciente legislación sobre el recurso de casación en el nuevo Código del Proceso Penal. En tal sentido, como se sostuvo en sentencia 212/2017 de este Colegiado : ‘Agrega el Dr. Pérez Manrique que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen casatorio similar al C.G.P. al establecer el artículo 372 de la Ley No. 19.293 que: ‘Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso’’.
Por último, forzoso es significar que el universo de las pruebas judiciales no está inserto en un ámbito imperturbable, ajeno a los valores y a las concepciones sobre la sociedad y el proceso. Basta observar que la verificación de los hechos en sede jurisdiccional cambia según las visiones de la sociedad que se encuentran detrás de todo problema procesal y detrás de cualquier solución técnico-jurídica para resolverlo. Los principios que han de regir y sus particularizaciones no son abstracciones definibles dentro de categorías absolutas sino realidades cuyo perfil verdadero se observa a la luz del contexto de valores en que se encuentra inserto el legislador y el intérprete. No puede desconocerse que la norma del art. 270 inc. 2 fue generada en el año 1980, como mecanismo de control y con sus también conocidas finalidades. Hoy, en contexto democrático y republicano, estrictamente garantista y respetuoso de los derechos fundamentales, el criterio hermenéutico no puede ser otro que el evolutivo a la luz de la actual realidad” .
Ahora bien, más allá de la postura sustentada, que viene de reseñarse, considera el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre que, en el presente caso, el agravio sobre la errónea valoración de la prueba no puede prosperar por estrictas razones formales, en tanto lo consignado sobre dicho agravio en el recurso de casación es la reiteración de lo ya alegado en el recurso de apelación.
En lo liminar, señala, véase que el recurso en dicho capítulo cambia de formato de letra y, si se coteja, utiliza la fuente utilizada en la apelación. Asimismo, en su contenido, es una reiteración textual de lo expresado en el recurso de apelación.
Veamos.
En cuanto a lo declarado por el co-encausado AA, lo dicho a fs. 1234 es reiteración de lo esgrimido a fs. 1125 vto.-1126.
Las apreciaciones con relación a la declaración de BB mencionada a fs. 1126 vto. del escrito de apelación, se replicó en forma textual en la casación a fs. 1235. Iguales comentarios corresponden efectuar con relación a GG (fs. 1126 vto. y 1235).
En cuanto a los testigos protegidos, la fs. 1127 vto. se reitera en la fs. 1236. Los comentarios con relación al peritaje balístico se observan a fs. 1127 y 1236-1237 respectivamente (hasta las palabras en mayúscula se colocan en forma textual).
Lo mismo con relación al título “ el peritaje semiológico ”, el cual se menciona en la apelación a fs. 1125-1125 vto. y 1237 de la casación.
En obrados, si bien la sentencia dictada por el Tribunal confirma la de primera instancia, lo hace luego de brindar diversos fundamentos que ni siquiera son analizados por la recurrente. Así, dijo la Sala: “ Yendo a los acontecimientos de este proceso vemos que hay dos testigos presenciales de los hechos, incautación de armas, incluso alguna confesión, en fin, los elementos de juicio son más que relevantes para descartar por completo los argumentos de la Defensa de DD que parcializan las pruebas y los indicios que en definitiva son prueba, lo que hace que todo el círculo cierre en relación a los dos sucesos que se juzgan en esta causa haciendo plena prueba en contra de todos los imputados ” (fs. 1184). Y, acto seguido, desarrolla lo manifestado por los testigos reservados 1 y 2 (fs. 1184–1185 vto.), para concluir que: “ Así, no es nada nuevo que se deben tomar en cuenta el conjunto de pruebas e indicios recogidos para evitar su apreciación en dispersión que los haga aparecer como irracionales ” (fs. 1185 vto.).
Tal actuar es ampliamente repelido por este Alto Cuerpo. Así, en sentencia Nº 991/2022 se expresó: “Tal reiteración textual, prácticamente idéntica –anota el Sr. Ministro, Dr. SOSA- no puede ser permitida en casación. De hecho, la Corte, en reiteradas oportunidades ha señalado: ‘Ahora bien, se parte de una premisa equivocada; esto es, que el Tribunal, si bien confirmó lo resuelto por primera instancia, en ningún momento se remitió in totum al desarrollo argumentativo realizado por el decisor de primera instancia. Y, valga la redundancia, no lo hizo por la simple razón del artillero: de haber procedido de esa manera se habría vulnerado la motivación de la sentencia y el propio alcance que tiene en nuestras latitudes el recurso de apelación. La repetición de agravios (en forma textual y sin un mínimo de adecuación al caso) es razón suficiente para repeler el recurso. Los arts. 269 y 270 del CPP, prescriben que el recurso deberá versar sobre la existencia de una infracción a la ley -en el fondo o en la forma- cometida en una sentencia dictada por nuestros Tribunales de Segunda Instancia en lo Penal y no contra lo resuelto por el decisor de primera instancia (...) Las formalidades exigibles determinan que quien pretende interponer el recurso de casación debe efectuar un desarrollo explicativo mínimo y no una mera transcripción –en bruto- de agravios ya articulados al apelar (...)’ (Cf. sentencia Nº 220/2021). Añade el Sr. Ministro, Dr. SOSA que la sentencia del ‘Ad Quem’ nunca puede ser el calco de lo ya dicho por la ‘A Quo’, dado que al interponerse el recurso de apelación la Sala analizará cada uno de los agravios vertidos y es recién a partir de lo dicho por la Sala que tales extremos puedan causar agravios. En otras palabras, el contenido del agravio no puede ser idéntico al apelar que al presentar el recurso de casación, pues cada sentencia brindó argumentos propios y, sin perjuicio de llegar a conclusiones similares, se brindó un desarrollo extenso de los motivos por los cuales entendió que prácticamente –con la salvedad de la privación de libertad- la acusación quedó plenamente acreditada ”.
Asimismo, sobre la repetición de agravios en forma textual y sin un mínimo de adecuación al caso, en sentencia Nº 41/1999 ha dicho la Corte: “(...) el recurso de casación interpuesto se remite a la apelación y la Corporación ha dicho en forma reiterada, que el recurso debe bastarse a sí mismo, esto es, debe ser autosuficiente e indicar en forma precisa, como lo dice el Codificador ‘... las normas de derecho infringidas o erróneamente aplicadas’ y ‘... la invocación de las causales legales de casación’. Ello, como requisitos indispensables o que ‘necesariamente’ el libelo respectivo debe contener”.
En definitiva, concluye el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre, el argumento que antecede determina que el agravio sobre errónea valoración de la prueba no pueda prosperar.
En suma, por los distintos fundamentos ensayados, corresponde el rechazo del agravio en examen.
VII) Agravio por la invocada infracción a los arts. 86 y 87 del Código Penal, por errónea individualización de la pena, que se tradujo en una desproporcionada y excesiva condena .
a) El último agravio de la Defensa busca cuestionar la cuantía de la pena impuesta a DD en primera instancia (23 años de penitenciaría), que fuera ratificada por el órgano de alzada.
La recurrente manifiesta que la pena impuesta es absolutamente desproporcionada y despejada de toda relación de culpabilidad, violatoria de los principios de prohibición de exceso y propor-cionalidad de las penas.
A criterio de la Corporación, el agravio resulta de franco rechazo.
b) En lo inicial, la Defensa incumple una vez más con la carga de la debida alegación, pues sus argumentos no pasan de ser una mera disconformidad con lo resuelto en segunda instancia, al no individualizar, concretamente, en qué consistiría la desproporcionalidad y el exceso de la condena.
La recurrente se limita a realizar breves afirmaciones carentes de fundamentos y a citar opiniones doctrinarias que nunca logra aterrizar al caso concreto, incumpliendo nuevamente con las exi-gencias previstas en el art. 272 del CPP 1980, anteriormente referenciadas.
Las carencias formales del planteo determinan su naufragio.
c) Sin perjuicio de lo anterior, este Colegiado no advierte que en el caso se haya soslayado el deber de fundamentar adecuadamente el monto de la pena, ni que se haya vulnerado por los órganos de mérito el principio de proporcionalidad.
En relación a la determi-nación de la cuantía de la pena, la Corte tiene jurisprudencia de larga data en torno a la discre-cionalidad que posee el órgano de mérito a los efectos de tal determinación. Así, se ha expresado reiterada-mente que los agravios relativos a la cuantificación de la pena solo resultan atendibles en hipótesis donde la sanción aplicada se encuentra por fuera de los pará-metros establecidos para el delito en cuestión (véase al respecto, entre otras: Suprema Corte de Justicia sentencias Nos. 53/1990, 54/1992, 86/1992, 254/2015, 636/2016 y 224/2020, entre otras).
Sin embargo, en la actua-lidad, este Colegiado acepta que esta tesitura requiere de alguna matización.
En efecto, en forma reciente, la Corte ha señalado que no puede afirmarse que todo aquello que implique un juicio discrecional, invariablemente, no resulta revisable en casación. Cuando la determinación de la pena por parte del tribunal de mérito resulte arbitraria o vulneratoria del límite de la razonabilidad, ella podrá ser censurada en casación, puesto que la discrecionalidad no es un “ cheque en blanco ” para tomar cualquier decisión (Cfme. Suprema Corte de Justicia sentencias Nos. 382/2021 y 260/2022, entre otras).
Ahora bien, aun partiendo de esa premisa, se advierte en el presente caso que la determinación de la pena aparece adecuadamente fundada y racionalmente justificada. En efecto, la Sala realizó la calificación delictual (fs. 1186/1191 vto.) y ponderó las circunstancias alteratorias de la responsabilidad (fs. 1191 vto./1192 vto.), tras lo cual determinó la pena en función de la gravedad y multiplicidad de los delitos cometidos, así como de las agravantes de la responsabilidad penal computables en la causa (fs. 1192 vto./1193). Ergo, no puede hablarse en la especie de un ejercicio arbitrario, irrazonable o absurdo por parte de la Sala de sus potestades discrecionales, lo que conduce a desestimar el agravio de la Defensa.
No sobra recordar, asimismo, que DD fue condenado como autor penalmente responsable de un delito de homicidio muy especialmente agravado por el concurso y por la brutal ferocidad (art. 312 numerales 6 y 1 CP) y especialmente agravado por la premeditación (art. 311 num. 4 CP), en reiteración real con un delito de porte de arma de fuego por reincidente (art. 141 Ley Nº 17.296) y un delito de tráfico interno de arma de fuego (art. 9 Ley Nº 19.247).
Con ese telón de fondo, es claro que la pena impuesta a DD es ajustada a derecho, en tanto se encuentra dentro de los guarismos punitivos previstos en la ley penal para los reatos tipificados y no se observa un ejercicio arbitrario y/o desviado de la potestad discrecional con que cuentan los tribunales de mérito al momento de individualizar la pena.
VIII) La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones.
Por los fundamentos expuestos y conforme lo dispuesto por los artículos 268 y siguientes del Decreto-Ley Nº 15.032, la Suprema Corte de Justicia
FALLA :
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO.
SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL.
HONORARIOS FICTOS 20 BPC.
NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE.
MODIFÍQUESE LA CARÁTULA, LA QUE DEBERÁ DECIR: “1) AA. 2) BB - CO-AUTORES PENALMENTE RESPONSABLES DE UN DELITO DE HOMICIDIO MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO POR EL CONCURSO Y POR LA BRUTAL FEROCIDAD Y ESPECIALMENTE AGRAVADO POR LA PREMEDITACIÓN, EN REITERACIÓN REAL CON UN DELITO DE TRÁFICO INTERNO DE ARMA DE FUEGO. 3) CC. 4) DD - AUTORES PENALMENTE RESPONSABLES DE UN DELITO DE HOMICIDIO MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO POR EL CONCURSO Y POR LA BRUTAL FEROCIDAD Y ESPECIALMENTE AGRAVADO POR LA PREMEDITACIÓN, EN REITERACIÓN REAL CON UN DELITO DE PORTE DE ARMA DE FUEGO POR REINCIDENTE Y UN DELITO DE TRÁFICO INTERNO DE ARMA DE FUEGO. 5) EE - UN DELITO DE HOMICIDIO ESPECIAL Y MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO, EN GRADO DE TENTATIVA, UN DELITO DE TRÁFICO INTERNO DE ARMAS DE FUEGO, UN DELITO DE PORTE DE ARMA DE FUEGO POR REINCIDENTE, TODOS EN RÉGIMEN DE REITERACIÓN REAL. CASACIÓN PENAL” .
Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.