Sentencia Definitiva N° 41/2017

Vistos: Para sentencia definitiva de primera instancia en autos caratulados:“URBANIZACION LOMAS DE CARRASCO C/ OSU S.A. DAÑOS Y PERJUICIOS –IUE 2-53829/2015”. Resultando I)-Que comparece el Dr. Fernando Raúl Arrieta Molfese, en su carácter de socio Administrador de ADMINISTRACIONES ZEFFERINO LIMITADA, administrador representante legal de URBANIZACIÓN LOMAS DE CARRASCO y promueve demanda por incumplimiento contractual y reclamo de daños y perjuicios emergentes del dicho incumplimiento contra OSU S.A Que relata los hechos y expresa que el día 16 de enero de 2014 celebró un contrato de obra entre Urbanización Lomas de Carrasco y la demandada OSUSA, en virtud del cual esta última se obligó a realizar y ejecutar obras de recuperación de parte de la caminería interna del barrio (adjunta testimonio de contrato). Dichas obras consistían en la reparación y sellado de fisuras, bacheo de mezcla asfáltica, incluyendo base y sustitución de material de sub base, reconformación de cunetas y reperfilado de banquinas para asegurar el escurrimiento de agua pluvial. Que como contrapartida de esta obligación la compareciente se obligó a abonar un precio total de pesos uruguayos tres millones sesenta mil cuatro ($ 3.060.004). La Urbanización Lomas de Carrasco hasta el momento ha abonado la suma de $ 2.031.101. Que luego del transcurso de varios meses y verificándose el desarrollo de tareas de repavimentación en varios de los sectores contratados se comenzó a verificar el deterioro prematuro de los sectores reparados por dicho contrato e intervenidos por OSUSA, razón por la cual se procedió en reiteradas ocasiones a la comunicación con OSUSA, a través de Administración Zefferino Limitada, solicitando la corrección de la situación explicada.Que intimaron por telegrama colacionado a OSUSA a los efectos que proceda a dar cumplimiento al contrato de obra por no ajustarse a lo pactado. Se solicito informe técnico al Ing. Fernandez ( letra G). Por lo tanto y al tenor de lo expresado puede verificarse la incursión por parte de OSUSA de falta de cumplimiento contractual notorio, ya sea por la falta de culminación de la obra, como por la incorrecta ejecución y falta de calidad de la misma, como consecuencia de los materiales usados , la cual hace pasible de la aplicación de la multa pactada en las cláusulas séptima y octava del contrato de obra suscrito, los cuales fijan una multa de $ 1.200.000, así como también corresponde la devolución del precio abonado por la compareciente. Ante la falta de cumplimiento, pese a los intentos de entendimiento no fue posible solucionar el tema y ante el deterioro del pavimento y negativa de OSUSA, recurrió la Urbanización de Lomas de Carrasco a contratar a la empresa RYK. No sólo para la ejecución del bacheo sino que a ello debió agregarse ahora la remoción de los trabajos mal realizados para su re ejecución con los consiguientes costos. Que ofrece prueba, funda el derecho y solicita condene a la demandada a abonar a la parte actora la suma de $ 1.200.000 correspondiente a la multa pactada, $ 2.031.101 correspondiente al precio abonado y en concepto de daños y perjuicios $ 1.157.170 ( fojas 88 a 92). II) - Que por providencia No 2987 /2015, ver fojas: 93 dispuso el traslado de la demanda. III)- Que en la representación invocada opone excepción de falta de legitimación activa y contesta la demanda y para el caso que la Sede entienda que la parte actora tiene legitimación para demandar, deduce reconvención contra Urbanización Lomas De Carrasco, en mérito a las siguientes consideraciones: Entiende que la parte actora carece de legitimación pues solicita la condena al pago de una multa, más los daños y perjuicios, y la restitución de la suma de dinero abonado por la Administración en concepto de precio, cuando en realidad son los copropietarios de Urbanización los legítimos titulares de este derecho. Que controvierte la pretensión en todos sus términos, por tanto corre de cargo de la parte actora la prueba fehaciente de sus dichos, así como demostrar la existencia de incumplimiento contractual por esta parte. Que relata e informa quién es OSUSA, una empresa que se dedica a realizar obras y servicios de construcción vial a nivel nacional con una trayectoria de 20 años (ver fojas 371 y ss )Que al tratarse Lomas de Carrasco de una copropiedad con una población según censo del año 2011 de 806 personas, o sea más de 100 viviendas, (letra H), debió la parte actora proporcionar los datos de los propietarios. Que el compareciente entiende que el actuar de la copropiedad tanto en su etapa pre contractual, contractual y post contractual, resulta reprochable, y en especial cuando la copropiedad, en forma unilateral y caprichosa, echó a la compareciente impidiendo que terminara los trabajos, poniendo así fin al contrato en forma unilateral. Que fue Urbanización Lomas de Carrasco que impidió en forma arbitraria que OSUSA terminara de colocar la capa superior y reparara las zonas que resultaron dañadas, pese al intento reiterado de la empresa en dar una solución habiendo ofrecido incluso realizarla a su entero costo, tal como surge de la cadena de mails de fecha 6/9/2014 (letra H). El motivo o causa de reconvención de esta parte radica en el incumplimiento de Urbanización Lomas de Carrasco en abonar al compareciente la suma correspondiente a la realización de la última etapa de trabajo (trabajos contratados, no trabajados de garantía), en el cual se envió certificado definitivo de obra (letra H). Que la copropiedad incumplió el contrato, en tanto que se había pactado una obligación de garantía en el mismo (cláusula séptima) y una obligación de la copropiedad de no interferir con la ejecución de los trabajos (cláusula 12), obligaciones que contravino, verificándose así más incumplimientos por parte de la Copropiedad, sumado al del pago del precio que incumplió. Que la parte actora omite considerar que en concepto de garantía tiene un monto retenido de $ 106.000. La parte actora incumplió en el pago (obligación de resultado), incumplió en pagar el precio contra los metrajes efectivamente realizados ( Clausula 3). En consecuencia, la suma que Urbanización Lomas de Carrasco no abonó a esta parte en carácter de precio pactado en el contrato antes citado, asciende a la suma de $ 926.818, encontrándonos frente a un incumplimiento de pago de precio, siendo pasible así del pago de la multa pactada y la devolución del dinero retenido en concepto de garantía (acompaña prueba documental). Que reclama la suma total de $ 2.233.718. Expresa la compareciente que cumplió el contrato tal como se había pactado, siendo que había propuesto un cambio para que quede mejor el trabajo, pues se encontró con una estructura distinta a la planteada por la actora en las tratativas, sumado a las intensas lluvias. Que la copropiedad se negó y no dejo que se colocara la mezcla asfáltica ni la capa superior,habiendo sido echado del lugar, pero igualmente se propuso otra solución (Letra H). Todo lo cual la actora no permitió terminar el trabajo, ni colocar la mezcla asfáltica, ni realizar trabajos complementarios. Que la compareciente siempre brindo soluciones y sino ejecutó los trabajos de garantías fue porque la copropiedad lo impidió. En consecuencia, en la etapa pre contractual no se brindó la información precisa que pudiera dar lugar a suponer que el trabajo contenido en el Rubro 4 iba a implicar más del doble del trabajo. Cita doctrina. Que OSUSA tiene conocimiento sobre el arte de construir y técnicas en este tipo de obras, siempre intentó cumplir pero la copropiedad lo impidió. El contacto era el administrador, que elevaba la propuesta a supuestamente “alguien” que nunca se comunicó directamente con la empresa , la Arq. Amado, que estaba designada, nunca cuestiono el trabajo realizado por la compareciente, recién cuando estaba terminado la obra, comunican las observaciones, que considera que la actora realizó un sabotaje contractual , no actuó de buena fe e impidió reparar. Que ofrece prueba, funda el derecho y solicita se haga lugar a la excepción y oportunamente se desestime la demanda, se haga lugar a la reconvención, condenando a abonar la suma de $ 2.233.718 (ver fojas 389) correspondiente al saldo de precio $ 926.818 más la multa pactada $ 1.200.000, más la restitución del monto retenido $ 106.900.( ver fs 370 a 389). IV)- Que la parte actora evacuó el traslado conferido por providencia No 270/2016 a fojas 414 y siguientes. Que contesta la falta de legitimación activa y expresa que existe jurisprudencia aplicable al caso que permite a la copropiedad comparecer en juicio representada por el administrador, correspondiéndole la representación judicial al administrador. Asimismo el Administrador, firmo en el caso de autos el contrato objeto del presente y fue interlocutor en varias etapas, por tanto de acuerdo a lo establecido en el art 19 de la Ley 10.751 está legitimado para entablar la demanda incoada.Con relación a la reconvención, intenta OSUSA cobrar forzadamente el saldo de precio pautado en el contrato. La reconvención merece su total y absoluto rechazo por el flagrante incumplimiento de OSUSA de la obligación principal objeto del contrato invocado. Que resulta insólito que OSUSA alegue que supuestamente quedaron solamente 3 metros cuadrados por ejecutar para terminar la obra, cuando del informe técnico del Ing. Coiro determina que el 95% del trabajo realizado no es de aceptación. Por tanto, la envergadura de las fallas ocurridas, la falta de ajuste a la memoria descriptiva, el tiempo transcurrido y respuestas obtenidas, debe concluir que OSUSA ha incumplido sus obligaciones. Por otra parte es totalmente falso atribuir la rescisión unilateral del contrato, cuando del retado cronológico de los hechos y de la prueba aportada, surge claro que ha habido un dialogo fluido e ininterrumpido en el tiempo entre las partes, hasta que la persistente negativa de OSUSA los ubica en la presente posición. Que ofrece prueba, cita doctrina y pide desestime la reconvención deducida por OSUSA y condene a dicha empresa de acuerdo a lo solicitado en la demanda ( ver fs 422 vto).- V)- Que cumplidas las formalidades, convoca a las partes a la audiencia de dictado de sentencia a celebrarse en el día de la fecha.Considerando 1-Que fueron cumplidas las formalidades del juicio ordinario y el objeto del proceso fue establecido a fojas: 467. Las partes enmarcan el caso a estudio en el ámbito de la responsabilidad contractual, en los artículos: 1248 y siguientes y 1341 del Código Civil.1 La demanda promovida por Urbanización Lomas de Carrasco reclama el pago de multa pactada por $ 1.200.000, la devolución del precio $ 2.031,101, por precio abonado, daños y perjuicios sufridos que estima en $ 1.157.170 (los cuales se liquidaran conforme lo establece el art 378 del C.G.P, sustentada en un contrato de obra firmado por las partes con fecha: 16 de enero de 2014). OSUSA, promueve reconvención y solicita la condena a Urbanización Lomas de Carrasco a los efectos que abone la suma de $ 2.233.718 (ver fojas 389) correspondiente al saldo de precio $ 926.818 más la multa pactada $ 1.200.000, más la restitución del monto retenido $ 106.900.( ver fs 370 a 389). 2- Los antecedentes relacionados en la causa permiten corroborar que: con fecha 16 de enero de 2014, las partes celebraron un contrato, de donde surge claramente las obligaciones asumidas por las partes, (ver fojas: 3). En síntesis las obras consistían en la reparación y sellado de fisuras, bacheo de mezcla asfáltica, incluyendo base y sustitución de material de sub base, reconformación de cunetas y reperfilado de banquinas para asegurar el escurrimiento de agua pluvial ( ver contrato de obra , clausula primero, fojas:3 – todo según memoria descriptiva , doc D fojas: 106 y siguientes). La cláusula Segundo estableció el precio ($ 3.060.004) forma de pago, el plazo de ejecución y demás obligaciones. De acuerdo al material probatorio, conforme a lo pactado en el contrato de obra y las reglas de la carga de la prueba a juicio de la decisora la parte actora ha acreditado el incumplimiento de OSUSA, en su forma de impericia, deterioro del pavimento, desprolijidad en el trabajo realizado, falta de supervisión, revestimiento inadecuado de la caminería (ver fs 3). En consecuencia, la obra contratada no fue cumplida, respecto a la preparación de la caminería, ni con los materiales adecuados, no siendo ajustada la forma de ejecución y aplicación de los mismos y en consecuencia no se obtuvo el resultado deseado y contratado. Los relevamientos fotográficos, asi como la prueba testimonial recibida ( ver fojas: 22 a 43 - 56 a 75. Audire – Audiencia complementaria de fojas: 478 a 484 , Pistas:1 –minuto 1.56 Ing Nalbaldián, Pista 8 Ing. Mourat –minuto 3.30, Pagani Pista 6, Arquitecta Amado –Testigo 7,fs479 y testigo: Sapiro No 10).- Valorada la prueba en su conjunto, puede concluir la decisora que existió incumplimiento definitivo de las obligaciones emergentes del contrato de obra de fojas: 3, asumidas por parte demandada. Que la parte demandada no cumplió el contrato tal como se había pactado, siendo que el cambio propuesto por OSUSA, no era para que quede mejor el trabajo, sino para brindar una solución rápida, lo que no significa que dicha solución fuera correcta, en la situación a estudio. Que el argumento desarrollado por parte demandada, con relación a que se encontró con una estructura distinta a la planteada por la actora en las tratativas, sumado a las intensas lluvias, no puede prosperar, prueba de ello es la memoria descriptiva y que la propia empresa OSUSA es la que debe y debió verificar previamente el trabajo a realizar, cosa que hizo y que ahora por su mala ejecución pretende trasladar responsabilidad a la parte actora. Que con relación a las expresiones formuladas en la contestación y reconvención respecto: “la copropiedad se negó y no dejo que se colocara la mezcla asfáltica ni la capa superior, habiendo sido echado del lugar, pero igualmente se propuso otra solución (Letra H)”, fue debidamente acreditado que los hechos no ocurrieron como los narra la demandada. (ver pista 26 minuto 9, audiencia de fecha 20/2/2017, testigo Arq. Maria Fernanda Amado) Que en consecuencia, la defensa ensayada por la parte demandada se desvanece, pues mas allá de las eventuales soluciones que propuso, la ejecución de la obra no se cumplió como se había acordado, ello lleva a la pérdida de interés del acreedor y le da derecho de rehusar el cumplimiento. En el caso, la parte demandada no proponía realizar la obra de acuerdo al detalle encomendado y obligaciones pactadas (contrato de fs. 3 y memoria descriptiva), lo que proponía OSUSA era en vez de una capa asfáltica, poner un slurry (fina capa de cemento) que no era lo convenido a los efectos de la ejecución de la obra. Sobre el tema la doctrina enseña: “...Aquí aparece un aspecto que entendemos es de la esencia del incumplimiento definitivo: el derecho del acreedor de rehusar la prestación. En efecto, generalmente, el acreedor no tiene derecho a rehusar la prestación. Si puede hacerlo si la cosa ofrecida no coincide con el objeto de la obligación. El artículo 1458 del CC autoriza al acreedor a rehusar la paga (“no está obligado a recibirla”) si no es “ de la misma cosa debida”. En efecto, aun cuando se configure incumplimiento temporal, no por ello el acreedor está facultado para rehusar su cooperación al cumplimiento. Se encuentra aquí una discusión en ladoctrina nacional. Carnelli, define el incumplimiento definitivo como aquel que se verifica cuando “ la prestación no es posible, o en el cumplimiento posible pero tardío, no tiene interes el acreedor...”.2 “La preclusión del cumplimiento útil implica la facultad del acreedor de rehusarse a recibir un cumplimiento que, aunque posible, no satisface ya su interés. La consecuencia inmediata del incumplimiento definitivo es la preclusión del cumplimiento, ya que el acreedor puede rehusarse lícitamente a recibir la prestación...”3 En consecuencia, el incumplimiento le es imputable a la parte demandada OSUSA, por no haberse configurado ninguna causa extraña, surgiendo de autos, que las circunstancias relatadas al contestar la demanda y formular la reconvención eran previsibles y no irresistibles. 3-No se advierte tampoco responsabilidad precontractual, porque no está demostrada la mala fe, tampoco está probado algún ejercicio excesivo o abusivo de poder por parte actora. 4-Que en definitiva, corresponde condenar a la demandada a la restitución de la totalidad de la suma recibida en concepto de precio $2.031.101, dicha suma al haber sido abonada en pesos deberá restituirse en la misma moneda, más intereses y reajustes desde el momento del incumplimiento fijando el mismo desde la constitución en mora (ver Cláusula 10 del contrato de fojas : 4 vto, telegrama de fojas: 13 – de fecha: 9-6-2014 ). 5-Respecto a la multa pactada, la cláusula octavo, establece :“ Para el caso de verificarse incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de este contrato, establecidas en las cláusulas primero y segundo, las partes fijan una multa de pesos uruguayos un millón doscientos mil ($ 1.200.000) que podrá reclamarse sin perjuicio de exigir los daños y perjuicios que se irrogaren...”( fs 4). En definitiva, acreditado el incumplimiento por parte de OSUSA, corresponde la aplicación de la multa, de acuerdo a las obligaciones asumidas por las partes. 6- Con relación a los daños y perjuicios y monto pretendido, será diferida a la etapa de liquidación de sentencia, por considerar la decisora que se pacto un precio en el contrato (fs. 3 vto) de $ 3.060.004(tres millones sesenta mil cuatro) con OSUSA y frente al deterioro del pavimento por la mala ejecución de OSUSA, agotados los medios conciliatorios y tratativas entre las partes fue necesario que la parte actora contratara una nueva empresa R y K, ello adicionó otro precio ver fojas 83 y siguientes. En consecuencia, respecto los daños y perjuicios deberá establecerse el monto con relación a la diferencia que hubiera existido, entre el valor de la obra objeto de rescisión y la obra que finalmente se contrato ante el incumplimiento de la demandada, para que ejecutara la remociónde los trabajos mal realizados frente al deterioro del pavimento por la mala ejecución de OSUSA. En definitiva, diferirá los daños y perjuicios a la etapa de liquidación de sentencia. Reconvención Que de acuerdo a la decisión arribada, con relación a la reconvención, desestimará parcialmente la misma. Que fue acreditado que la parte actora cumplió con la obligación de pagar el precio convenido en el contrato, en los tiempos y plazos señalados, tanto es así que abonó la suma de $ 2.031.101. Ahora bien, una vez verificado el incumplimiento del contrato por parte de OSUSA y no habiendo la parte demandada terminado la obra en los términos pactados, el saldo de precio no fue abonado pues no existió cumplimiento de contrato. En definitiva, hará lugar únicamente a la restitución por parte de Urbanización Lomas de Carrasco, del monto de garantía retenido, establecido en la cláusula 12. En consecuencia, corresponde restituir el monto retenido ($ 106.000) más intereses y reajustes desde la fecha de su retención. Por los fundamentos expuestos, artículos:1247 y ss, 1336, 1341 del Código Civil, 139 y ss del C.G.P, doctrina y jurisprudencia citada FALLO: CONDENANDO A OSUSA A: 1- RESTITUIR A URBANIZACION LOMAS DE CARRASCO EL PRECIO RECIBIDO QUE ASCIENDE A $ 2.031.101 (PESOS DOS MILLONES TREINTA Y UN MIL CIENTO UNO), MAS INTERESES Y REAJUSTES DESDE LA CONSTITUCION EN MORA (9/6/2014). 2-AL PAGO DE LA MULTA PACTADA $ 1.200.000 (PESOS UN MILLON DOSCIENTOS MIL) MAS INTERESES Y REAJUSTES DESDE LA CONSTITUCIONEN MORA (9/6/2014). 3-AL PAGO DE DAÑOS Y PERJUICIOS, LOS QUE SERAN DIFERIDOS A LA ETAPA DE LIQUIDACION DE SENTENCIA, ART. 378 DEL C.G.P, DE ACUERDO A LO EXPRESADO EN EL CONSIDERANDO. 4-DESESTIMANDO LA RECONVENCION PARCIALMENTE Y CONDENANDO A URBANIZACION LOMAS DE CARRASCO A DEVOLVER A OSUSA LA GARANTÍA DE $ 106.000 (PESOS CIENTO SEIS MIL) MAS INTERESES Y REAJUSTES, DESDE LA RETENCIÓN. EJECUTORIADA , CUMPLASE, LOS HONORARIOS SE ESTABLECEN EN $ 20.000 PARA CADA PARTE . OPORTUNAMENTE, ARCHIVESE , PREVIO DESGLOSE DE LA DOCUMENTACION SI SE SOLICITARE. Dra: Ana María BELLO ANDRIOLO JUEZ LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL DE 4o TURNO 1 El artículo 1341 del Código Civil establece: “ Los daños perjuicios sólo se deben cuando el deudor ha caído en mora de cumplir su obligación ( artículo 1336) o cuando la cosa que se había comprometido a dar o hacer no podía ser dada o hecho, sino en el tiempo determinado que ha dejado transcurrir. La demanda de perjuicios supone la resolución del contrato. El que pide su cumplimento no puede exigir otros perjuicios que los de la mora” 2 Carnelli, ADCU TOMO XXIII Función y ubicación de la mora del deudor. Pag 477. 3 Tratado Jurisprudencial y Doctrinario– Incumplimiento de contrato-De Cores, Gamarra, Raul y Dra. Venturini.Tomo I.