Sentencia Definitiva N° 46/2017

Sentencia Nro. 46/2017 IUE 2-39198/2017 Montevideo, 25 de Setiembre de 2017 VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratualdos “RG C/ FNR, FONDO NACIONAL DE RECURSOS. AMPARO”. I.U.E. 2-39198/2017. RESULTANDO: 1) Que el día 19 de setiembre de 2017 comparecen RG, asistido por el Consultorio Jurídico de la Universidad de la República, promoviendo acción de amparo contra el FONDO NACIONAL DE RECURSOS (fs. 58 y siguientes). Expresa, en breve síntesis que es portador de hepatitis crónica por virus C, sin cirrosis, genotipo 1a, en la fase 3 de la efermedad, presentando fibrosis 3. Agrega que su médico tratante, Dra. CP indicó tratamiento con el medicamente VIEKIRA PAK más RIVABIRINA durante 12 semanas y que en agosto pasado solicitó ante el demandado FONDO NACIONAL DE RECURSOS la autorización del tratamiento, pero ella fue denegada por resolución N° 337112 de 28/08/2017 por considerarse que no se encuentra dentro de los parámetros para recibir el tratamiento. Refiere que la hepatitis C es una enfermedad del hígado causada por el virus del mismo nombre por la que se puede producir inflamación, deterioro o insuficiencia hepática, pudiendo causarse cirrosis e incluso cáncer de hígado. Sostiene que en casos como el suyo el medicamento es utilizado durante 12 semanas y en más del 95% de los casos la enfermedad desaparece. Relata que el medicamente fue aprobado por FDA en 2014 y que su comercialización fue aprobada por el MSP en 2015 para el tratamiento de la dolencia que lo afecta. Afirma que según la OMS no sería recomendable el tratamiento anteriormente utilizado (Interferón Pegilado y Ribavirina) y que existe consenso a nivel nacional e internacional sobre que las drogas que posee VEIKIRA PAK serían las indicadas para la hepatitis C genotipo 1. Expresa que el obstáculo que se encuentra para la utilización del medicamento en nuestro medio es su costo pues si bien está incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), se restringe el acceso a los pacientes que ya tienen cirrosis previo al ingreso a la lista de transplante hepático, por lo que para acceder al tratamiento debería esperar a que su salud estuviera aun más deteriorada. Alega que en su caso le resulta imposible sustentar el tratamiento por carecer de medios económicos suficientes, exponiendo que se dedica al reciclaje y restauración de inmuebles y mobiliarios, con ingresos que no superan los $15.000 mensuales, mientras que su concubina carece de ingresos suficientes por tener incapacidad física que le impide trabajar. Expone el régimen legal relativo a los medicamentos de alto costo y releva las normas constitucionales relativas a la salud, citando jurisprudencia sobre el tema. Agrega que el FNR al restringir el uso de VIEKIRA PAC, ofrece como alternativa terapéutica el uso de Interferón, medicamento obsoleto y poco efectivo, que los médicos recomendaban hace más de una década. Sostiene que la limitación que efectúa el FNR sería ilegítima ante la incorporación del medicamento dispuesta por el MSP. Con relación al fundamento de la acción de amparo que deduce sostiene que la misma sería procedente para evitar que se profundice la lesión de un derecho constitucionalmente protegido, como consecuencia de hechos u omisiones del FNR. Argumenta que la acción de amparo debe verse como una garantía para la protección de derechos constitucionales citando doctrina, y pasando a analizar la competencia de la Sede judicial, la legitimación activa que funda en el art. 1 de la ley N° 16.011. Destaca que padece una enfermedad que requiere del tratamiento con VIEKIRA PAK para prolongar y mejorar su calidad de vida, medicamento incluido entre las prestaciones obligatorias incluidas en el FTM, siendo su situación urgente, por no estar recibiendo el tratamiento adecuado. Sostiene que el FNR está legitimado pasivamente por integrar el sistema creado para el suministro de medicamentos de alto costo, siendo su accionar, al negarle el acceso a la medicación rquerida, manifiestamente ilegítimo. Considera que no existen fundamentos lógicos ni jurídicos para negarle el acceso al medicamento cuando carece de recursos suficientes para pagarlos. Argumenta con relación al derecho a la vida y a la salud y agrega que en su caso se vulnera asimismo el principio de igualdad, tanto en el sentido de que por carencias económicas no puede acceder a un medicamento, como por el tratamiento desigual que resulta de que pacientes, que presentan una misma enfermedad y requieren el mismo tratamiento, acceden unos al mismo y otros no. Expone con respecto al concepto de ilegitimidad manifiesta citando normas legales y jurisprudencia. Con respecto al plazo de caducidad sostiene que siendo el acto una omisión continuada, no puede entenderse que el plazo legal de 30 días haya empezado a correr. No obstante ello, refiere que tomando la fecha de la notificación de la negativa de las autoridades, aun se encontraría en tiempo útil para presentarse. Alude a su derecho a curarse expresando que no encuentra sentido a tener que desmejorar su estado de salud y sufrir un daño severo para recibir la medicación que lo curaría. Ofrece prueba, funda el derecho y en definitva solicita que se condene a la contraparte a suministrarle el medicamento VIEKIRA PAK de acuerdo a las indicaciones que formule su equipo médico tratante, durante el tiempo que éste indique, con plazo máximo de 24 horas, bajo apercibimiento de sanciones económicas. 2) Por decreto N° 2898/2017 de 19 de setiembre de 2017 se convocó a las partes a audiencia a celebrarse el día 21 de setiembre. Por dicha providencia y por decreto N° 2500/2017 se dispuso el diligenciamiento de los medios de prueba propuestos, rechazándose la prueba pericial solicitada en atención a los exiguos plazos legales. Surge de fs. 80 que el día 20 de setiembre comparecieron conjuntamente ambas partes, el FONDO NACIONAL DE RECURSOS debidamente representado, solicitando que se prorrogara la audiencia para el día viernes 22 de setiembre, a lo que se hizo lugar por decreto N° 2503/2017. 3) A la audiencia celebrada en esa fecha compareció el señor RG debidamente asistido y el FONDO NACIONAL DE RECURSOS debidamente representado. El accionante ratificó su comparecencia y cedida la palabra a la parte accionada presentó ella por escrito su contestación de demanda (fs. 112 a 114), sin perjuicio de sintetizar su posición de manera oral en que “la negativa para cubrir financieramente el fármaco VIEKIRA PAK que es el que solicita el actor está basado en que la normativa que adjuntamos de hepatitis C no prevé esta situación. El paciente tiene un grado de fibrosis que no está amparado en la normativa que el fondo elaboró dado que no tiene cirrosis y pra estos medicamentos lo que se prevé en la normativa es para pacientes que si tienen cirrosis que son considerados en estado más grave. Esa es la razón por la cual se negó. Porque el medicamento ya está incorporado por el MSP y el FONDO lo que hizo fue protocolizarlo es decir establecer las situaciones clínicas dentro de las cuales se va a encuadrar la cobertura para aplicar esta medicación y la situacion del actor no encuadra en estas situaciones” (pista 0 minuto 1:37 a minuto 2:27 del registro de audio). En el escrito presentado expuso el FONDO NACIONAL DE RECURSOS, en breve síntesis que no existiría acto u omisión de su parte que lesione o restrija un derecho del actor con ilegitimidad manifiesta. Afirma que “Se ha planteado incertidumbre del beneficio de los antivirales directos en los pacientes con mínimo daño hepático” y que por no ser predecible la evolución de la lesión hepática “el sistema trataría (y expondría a eventuales efectos adversos) a un número grande de individuos que tal vez nunca progresarán de su enfermedad” (fs. y que si bien se negativiza el virus a las 12 semanas de terminado el tratamiento no se sabe el efecto vto). Agrega que siendo lenta o nula la progresión de la lesión hepática muchos pacientes fallecen de otras causas no vinculadas a la enfermedad. Sostiene que la cobertura financiera de este fármaco se realiza priorizando los grupos de pacientes con urgencia comprobada, no siendo éste el caso del actor. Alega que no ha vulnerado derechos del actor y que en tanto éste funda su reclamo en el art. 44 de la Constitución que establece un deber y no un derecho. Agrega que la norma establece una obligación del Estado, pero que el FNR no integra el Estado sino que es una persona de derecho público no estatal por lo que la obligación no lo alcanza. Indica las normas que regulan al FNR y sostiene que no está habilitado a cubrir situaciones o prestaciones que no cumplen con las exigencias del sistema regulatorio, existiendo parámetros objetivos para la cobertura que permiten una relación entre la calidad, la equidad y la sustentabilidad. Afirma que la cobertura de medicamentos por su parte se regula por un régimen establecido y que la inclusión de medicamentos en la cobertura del FNR no es general ni irrestricta e implica un proceso de evaluación y deben previamente ser incorporados por el MSP al Formulario Terapéutico de Medicamentos e incluidos en el Anexo III, bajo cobertura del FNR. Ofrece prueba y solicita que se rechace la acción de amparo. En la misma audiencia se recabó la declaración, en calidad de testigo, de la médico tratante y la Sede interrogó al accionante, no formulando ninguna pregunta ninguna de las partes. Cedida la palabra a las mismas a fin de que formularan sus alegatos se remitieron a lo expuesto en sus respectivos escritos. Por decreto N° 2556/2017 se señaló audiencia de dictado de sentencia para el día de la fecha, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 6° inciso final de la ley 16.011. CONSIDERANDO: I) Sobre la acción y su admisibilidad. En primer término debe establecerse que los artículos1 y 2 de la Ley No. 16.011 establecen los requisitos de procedencia de la acción de amparo, que fueron valorados sumariamente al momento de decidir sobre la admisibilidad en el caso concreto. En nuestro régimen legal quien pretenda deducir una acción de amparo dirigirá su pretensión “ contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares que en forma actual o inminente, a su juicio lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución (art. 72)”, excepto en los casos expresamente exceptuados por la norma. El art. 44 de la Carta, invocado por el accionante, refiere específicamente al derecho-deber de todo habitante de la República de asistirse en caso de enfermedad. El derecho a la vida y a la salud son considerados derechos subjetivos y en mérito a ello reclamables por su titular ante las autoridades administrativas o ante Sede judicial en caso de ser denegados. Sostiene Van Rompaey: “Si se admite, como corresponde, que por la vía de la cláusula abierta del Art. 72 de la Carta se incorporan al texto constitucional y adquieren naturaleza supra legal las prescripciones del derecho internacional de los derechos humanos, la norma precedente debe integrarse con la disposición del Art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (aprobado por la Asamblea de la O.N.U. El 16.12.66 y ratificado por Ley N° 13.731 de 11.7.69) que establece en su Art. 1° que los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, estableciendo la obligación, entre otras, (lit. d) de crear las condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad...Como sostiene Delpiazzo (Cometidos estatales, p. 54), a pesar del importante desarrollo adquirido por el sub sector privado en los servicios asistenciales, teniendo en cuenta la base constitucional vigente, aún en el marco de la actual reforma del Estado en el área de la salud, no es posible pensar en un repliegue total y absoluto de este servicio social a cargo de la Administración respeto de un derecho asociado a la vida (Art. 7° de la Constitución) y que hace a la igualdad material de las personas, que son el fin y la razon de ser del quehacer estatal” (Leslie Van Rompaey, Algunas Reflexiones sobre el Derecho a la Salud y su Judicialización, Revista Judicatura, Tomo 52, página 145). Por otra parte, el art. 2° de la ley 16.011 sostiene que la acción de amparo “Sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado... o cuando si existieren fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho”. Esta acción entonces resulta reservada a casos excepcionales en que no existen otros medios legales o los que existen no resultan eficaces para la protección de derechos fundamentales. En la especie la vía procesal deducida resulta admisible en atención a la necesidad de una toma de decisión en breve plazo que las circunstancias de hecho requieren. Ello fue sumariamente valorado al decidirse sobre la admisibilidad de la acción en atención a los argumentos alegados y a la solicitud formulada por la médico tratante, internista, hepatóloga y gastroenteróloga, según documento agregado a fs. 1. Ya en la etapa probatoria se interrogó a la profesional Dra. P (pista 2 del registro de audio). La misma sostuvo que ha tratado a R por más de diez años (minuto 1:10) y que tiene una experiencia en el tratamiento de la hepatitis C de más de veinte años (minuto 2:12). Sostiene que su paciente diagnosticado hace varios años, está muy próximo a una cirrosis (minuto 4:17) agregando “No se si ya no está con cirrosis” (minuto 4:20). De esta declaración surge además el deterioro que día a día produce la enfermedad en virtud de las diferentes por las que la misma transita. Es por ello que se considera justificada la urgencia del trámite y la procedencia de la vía del amparo. Finalmente se advierte que la comparecencia es tempestiva aun en caso de adherirse a la posición más restrictiva a ese respecto, en atención al tiempo transcurrido desde la decisión del accionado acreditada a fs. 30, por no haber transcurrido aun los 30 días previstos en el art. 4 inciso 2 de la ley N° 16.011. II) Objeto de la acción. Hechos alegados, admitidos y controvertidos. La acción de amparo impetrada en autos tiene por objeto que se ordene al FONDO NACIONAL DE RECURSOS proporcionar el medicamento indicado al actor por el tiempo también indicado de doce semanas. En su contestación de demanda el FNR se limita a argumentar en contra de la alegada existencia de un acto u omisión de su parte que con ilegitimidad manifiesta lesione o restrinja un derecho del actor y en favor de la inaplicabilidad a su respecto del art. 44 de la Constitución en base a su calidad de persona pública no estatal y su consecuente no pertenencia al estado. En aplicación de lo dispuesto por el art. 130.2, inciso 3° y 137 del CGP, aplicables según dispone el art. 13 de la ley 16.011, en tanto no hay controversia, y no existe en autos prueba que contradiga los dichos del actor, ha de considerarse admitidos los demás hechos por él alegados, en especial la dolencia que lo aqueja y la falta de medios económicos para financiar el tratamiento. Con respecto a este último punto, el FNR se limita a relevar los casos alcanzados por el art. 44 de la Constitución, pero nada dice con respecto a lo afirmado por R con relación a la insuficiencia de sus medios económicos en concreto. Sin perjuicio de expuesto debe relevarse que también se ha producido prueba positiva con relación al estado de salud del actor mediante la declaración testimonial de la médico tratante, así como también de lo que surge de la historia clínica que, si bien fue agregada informalmente, fue admitida en aplicación de lo dispuesto por el art. 12 de la ley N° 16.011, siendo ello no fue objeto de oposición por parte de la demandada (pista 0 minuto 4: 06). En cuanto a la insuficiencia de medios económicos del accionante, además de la falta de controversia se entiende que existe prueba positiva en base al documento agregado a fs. 54 y 55 y por el hecho de comparecer con asistencia letrada proporcionada por el Consultorio Jurídico de la Universidad de la República. Por otra parte, ha sido expresamente admitido por la parte demandada que el fundamento de la denegación se basa en que, luego de que el MSP decidiera incluir el VIEKIRA PAK en el FTM, al protocolizarlo, se establecieron los casos en que se suministraría el mismo, no siendo el caso el actor uno de ellos (contestación de demanda de fs. 112 a 114 y exposición de la representante del FNR ya citada en el resultando 3 (pista 0 minuto 1:37 a minuto 2:27), sin hacerse alusión alguna a que el mismo podría sustentar economicamente el tratamiento. III) Valoración de la prueba con respecto a la alegada ilegitimidad manifesta según los hechos controvertidos por el demandado. Sobre la base fáctica antes expuesta, y yendo entonces a la valoración de la procedencia de la acción deducida a la luz de los hechos expresamente controvertidos por la parte demandada, debe analizarse la existencia o inexistencia de ilegitimidad manifiesta en la conducta del FNR, punto neurálgico en este caso. Como se ha dicho reiteradamente en nuestro medio, para que exista ilegitimidad manifesta ella debe aparecer, como repetidamente se ha expresado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, de manera grosera, burda, indubitable. El punto debe analizarse, siguiendo los hechos alegados por el accionado, en base a dos premisas: si resulta relevante el hecho de su no pertenencia al sistema estatal para el cumplimiento de la provisión gratuita del medicamento y si la conducta del FNR es o no es en definitiva legítima. IV) Incidencia de la calidad de persona pública no estatal del FNR. En nuestro derecho existen personas jurídicas públicas que integran la estructura del Estado y otras que no lo hacen, teniendo todas ellas en común el régimen jurídico por el que se regulan: el Derecho Público. Las características de las personas públicas no estatales han sido analizadas en nuestra doctrina por distintos autores. En ese sentido Flores Dapkevicius distingue entre personas públicas no estatales “clásicas y contemporáneas”, caracterizando a las primeras, en breve síntesis por no formar parte del Estado en sentido estructural, ser creadas por ley, perseguir fines de interés público que interesan al Estado colectividad, gozan de prerrogativas de orden público (exenciones tributarias, legitimación expropiatoria), su dirección es realizada por afiliados sin perjuicio de una eventual y minoritaria representación estatal a los efectos del control de la actividad de interés público. Estan sujetas a contralor del Estadosiendo su capital aportado por los afiliados, por lo que sus fondos tienen naturaleza privada. Se les aplica el Derecho público pero por estar fuera del aparato del Estado sus decisiones no son actos administrativos y por lo tanto no son de competencia del TCA. El autor agrega que “Actualmente existe otra especie de Personal Públicas no Estatales, cuyos caracteres son diversos...Surgen por voluntad del legislador que puede suprimir un servicio estatal y lo transforma en no estatal.También se pueden crear directamente por el Parlamento. Es decir que la creación sigue siendo voluntad del legislador aunque con motivos diversos. Por esa supresión se efectúa, en algunas oportunidades, un traslado, del patrimonio de ese servicio estatal, a una nueva persona que no integra el Estado. De acuerdo a ello el patrimonio de este tipo de Personas Públicas no Estatalesno se integra con aportes de los afiliados. Lo mismo sucede cuando existe creación lisa y llana, elementalmente si se dan las mismas condiciones. Por tal motivo la creación es una especie de privatización. Entonces el capital de estas personas es, de principio, público estatal.Por lo expuesto, no existe una categoría, especial, de personas unidas por una actividad común.La Dirección no puede representar a los afiliados que no existen. Por ello es, generalmente, el Poder Ejecutivo quién designa el o los integrantes del órgano de Dirección”. El autor destaca la importancia de la distinción: “De acuerdo a lo expuesto lo trascendente del tema se resume en el hecho de que las Personas Públicas no Estatales clásicas, si bien son “públicas”, en tanto se les aplica parcialmente el derecho público, tienen características típicas de empresas privadas. En efecto, su capital y dirección son privados. Sin embargo las Personas Públicas no Estatalescontemporáneas se constituyen con capital público estatal y su dirección, en principio, representa ese capital, esto es, no existen representantes privados. Por tanto su existencia y naturaleza es más estatal que privada” (Ruben Flores Dapkevicius, Estado Empresario y Responsablidad Penal empresarial, publicado en CADE. Doctrina y Jurisprudencia 1046 de 30/06/2014). Yendo a la ley de creación del FNR se advierte que el mismo es creado por acto legislativo, ley N° 16343 artículo 3°, proveniendo sus fondos fundamentalmente del aporte estatal. La Dirección del mismo se atribuye a una Comisión Honoraria siendo la mayoría de los integrantes de la misma jerarcas estatales (art. 4 de dicha ley). Siguiendo este razonamiento no puede más que concluirse en que el FNR se organiza como una persona pública de las que el autor citado denomina “contemporáneas”, y en consecuencia, resultan tener una naturaleza “más estatal que privada”. Ahora bien, cierto es que el art. 44 de la Constitución pone de cargo del Estado el “proporcionar gratuitamente los medios de prevención y de asistencia” a quienes carecen de recursos”. Pero también es cierto que el Estado, pone de cargo de laComisión Honoraria Administradora del FNR, la determinación de “las afecciones, técnicas y medicamentos que estarán cubiertos por el Fondo Nacional de Recursos”. Quien suscribe entiende que en tanto el Estado traslada al FNR parte de su competencia, y dadas las características de la persona pública no estatal FNR ya relevadas, se extiende a éste la obligación impuesta al Estado por el art. 44 de la Carta. Y de hecho, en su actividad general, el FNR así lo cumple. Pero aun cuando se considerara que el FNR no resulta alcanzado por la referida norma constitucional, sí resulta alcanzado por lo dispuesto por la ley N° 18.335, que en su artículo 7, inciso segundo que “Todo paciente tiene el derecho a acceder a medicamentos de calidad, debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos, y a conocer los posibles efectos colaterales de su utilización”. En tanto suministrador de medicamentos de alto costo el FNR debe ajustar su comportamiento a la ley, que no establece una obligación del Estado, sino un derecho del “paciente” sin distinciones relativas a índole alguna. Por otra parte, el contenido del referido artículo, analizado desde un punto de vista material, forma parte del Derecho Constitucional pese a no estar incluido en la Carta, por establecer un derecho que es propio del ser humano por lo que resulta recogido en el art. 72 de la Constitución. El decreto N° 274/010, reglamentario de la ley N° 18.335, dispone que “CONSIDERANDO: I) que la calidad integral de la atención en salud, brindada de acuerdo a normas técnicas y protocolos de actuación, que respete los principios de la Bioética y los Derechos Humanos de los usuarios, es un principio rector del Sistema Nacional Integrado de Salud;...DECRETA:...Artículo 4. La atención integral de salud comprende el acceso a los medicamentos incluidos en el Formulario Terapéutico Unico de Medicamentos aprobado en los términos del Artículo 7 de la ley N° 18.211, sin perjuicio del pago a cargo del usuario o paciente de las tasas moderadoras que puedan corresponder” (las que según surge de autos, no corresponden). Como sostienen Szafir, Cornú y Labandera, (citando a Szafir y Carreto en ADCU, tomo XL, pag. 1091) (habiendo sido la primera destacada titular de esta misma Sede): “si un individuo puede adquirir un medicamento autorizado para su venta dentro del territorio nacional, no resulta jurídicamente posible limitar el acceso al mismo medicamento a aquél que carece de recursos suficientes para adquirirlo” (Dora Szafir, Florencia Cornú y Joaquín Labandera, “Vivir o morir. Una cuestión económica o jurídica”. Doctrina y Jurisprudencia de Derecho Civil, tomo IV, página 184). En consecuencia, debe entenderse que el accionante R resulta amparado en el beneficio de la gratuidad de la asignación del medicamento. V) La alegada actuación ilegítima. Concomitantemente con lo expuesto en el apartado precedente, por ser la segunda defensa esgrimida por el FNR, debe valorarse si el mismo ha actuado de manera legítima a la hora de negar el medicamento a R, o si por el contrario su accionar ha sido manifiestamente ilegítimo como sostiene este último. Es un hecho admitido que el medicamento objeto de la acción de obrados está incluido en el FTM. La resolución del MSP de 24/01/2017 (fs. 56) en su considerando II) expone que “cumplidas las etapas de evaluación de eficacia, seguridad y economía, la Comisión Asesora sugiere:...Incorporar en el Anexo III del Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos que se detallan para el tratamiento de la Hepatitis C:...Ombitasvir asociado a paritaprevir y ritonavir, más desabuvir” La resolución no efectúa limitación, tal como sostiene el actor. Sin embargo, también es cierto que el decreto N° 358/993 pone de cargo de la Comisión Honoraria Administrador del FNR la determinación de las afecciones y técnicas cubiertas. La regulación emanada de dicha comisión establece los criterios de inclusión y exclusión, los que fueron acreditados por el accionado en la documentación agregada también informalmente a fs. 100. (Siguiendo el mismo criterio que se empleara con relación al actor, y en atención a la falta de oposición y a la celeridad del trámite no se efectuaron objeciones formales a la agregación de dichos documentos). Pero, ¿debe entenderse que la determinación de las pautas para la inclusión de un medicamento entre los proporcionados por el FNR resulta ajena a la normativa constitucional y legal del Estado uruguayo? Desde luego que no. Como se dijo, el legislador se ha pronunciado con relación al acceso a los medicamentos. La ley N° 18.335, dispone en su artículo 7, inciso segundo que “Todo paciente tiene el derecho a acceder a medicamentos de calidad, debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”. En el cumplimiento de sus cometidos el FNR, en tanto persona pública no estatal (regulada por el derecho público), tiene el deber de fundar adecuada y razonablemente sus decisiones, deber inherente a la forma republicana de gobierno, que coexiste con el derecho del particular de controlar su legalidad. A fs. 112 vto el FNR sostiene que “Se ha planteado incertidumbre del beneficio de los antivirales directos en los pacientes con mínimo daño hepático” aludiendo a un desconocimiento de los beneficios que el fármaco pudiera provocar. El accionado ha proporcionado la normativa por la que autoregula su cobertura para el tratamiento de la Hepatitis C (fs. 100 y siguientes), actualizado a enero de este año, en el que se establece un diferente esquema de tratamiento según el genotipo de la enfermedad y el estado de cirrótico o no cirrótico del paciente. Pero lo afirmado a fs. 112 vto no se condice con lo expresado por el MSP en la resolución de 24/01/2017 en la que se alude a que se considera “cumplidas las etapas de evaluación de eficacia, seguridad y economía” por lo que la comisión sugiere la inclusión del medicamento y el MSP dispone su incorporación al FTM. Quizá al momento de la confección del documento de fs. 100 y siguientes sí existía incertidumbre, por no haberse aun cumplido con los controles de eficacia, seguridad y economía del medicamento. Pero no resulta fundado que se argumente al contestar la demanda el 22/09/2017 (cuando estaba proyectada una revisión de la reglamentación para el mes de agosto de 2017 según surge de fs. 100), que aun existe incertidumbre con respecto a cierto tipo de pacientes cuando el MSP es categórico al afirmar que se cumplieron las etapas para valorar la eficacia, seguridad y economía del medicamento. Al contestar la demanda, a fs. 114 vto el FNR afirma que “Los medicamentos que pueden ser cubiertos por el FNR deben estar incorporados previamente por el MSP al Formulario Terapéutico de Medicamentos e incluidos en el Anexo III, bajo cobertura financiera del FNR”. Pues bien, el medicamento requerido por R sí esta incorporado al FTM e incluido en el Anexo III. Ahondando en el análisis, la pregunta que debemos hacernos es si resulta legítimo y razonable que, si estamos ante un medicamento incluido en el FTM, se niegue su entrega gratuita al actor, quien lo solicita en base a su no controvertida insuficiencia de medios, por la razón de que el mismo se reserva a pacientes con la misma dolencia pero en un estado más graves que el que él padece. Quien suscribe entiende que tal respuesta podría ser legítima, si la posibilidad de gravedad fuera una mera hipótesis, lejana en el tiempo y en las probabilidades. Si fuera el caso de alguien que estuviera en el inicio de la enfermedad y no presentara síntomas que afectaran su calidad de vida, que no existiera un perjuicio a su estado en general ni pudiera generar un factor de riesgo para la salud de otras personas. Lamentablemente no es el caso de R: tras largos años de enfermedad (diagnosticado en 2005 según la Dra. P expresa en la pista 2 minuto 3:10), como ya se relevara, el paciente ya presenta fibrosis y según su médico tratante la cirrosis es inminente, si no es que ya se ha presentado en el lapso transcurrido desde el último estudio (pista 2 del registro de audio minuto 4:20). Interrogado el actor expresa que la enfermedad lo limita totalmente “Me ha discapacitado física y mentalmente por completo. En los últimos dos años. Prácticamente hay días que no me levanto de la cama. Vengo del supermercado con las dos bolsas y me quedo agitado” (pista cuatro del registro de audio min. 0:45 a 0:59). La médico tratante sostiene que “el cansancio es típico de esta enfermedad y la depresión también se ve como un fenómeno extra hepático de esta enfermedad porque el hígado está siempre destruyéndose, inflamándose y regenerándose y entonces esto como genera como un agotamiento importante” (pista dos minuto 5:51 a 6:08). La profesional es más que categórica cuando es interrogada si resulta razonable que se postergue el suministro de este medicamento hasta que el paciente esté en estado de cirrosis sostiene: “Yo como profesional lo veo como una aberración. Un paciente que tenga que ser informado que tenga que estar muy enfermo para recibir una medicación me parece una cosa horrible para el paciente recibir esa noticia. Es como que le digan no, quedate quieto y hasta que estés cerca del cajón te vamos a tratar. Me parece horrible. Me parece mucho mejor tratarlo en este momento que tenga una vida normal” (minuto 7:16 a 7:42). La profesional también alude a que el medicamento cura: “El tiempo son doce semanas, fijo. Y a diferencia de los tratamientos oncológicos que son reiterados, y con el tiempo, esto es un tratamiento finito que termina ahí y se terminó y se cura”. (min 8:32 al 8:48). Interrogada sobre si el medicamento tiene la tasa de respuesta de más del 95% como se dice en la demanda la Dra. P afirma “Sí, tiene esa tasa de respuesta y cuanto menos enfermo está el paciente más respuesta tiene. Eso tambien es una cosa en contra de tratarlos muy avanzados” min 9:02 a 9:11) Interrogada sobre el porcentaje que no se cura expresa “mejora la fibrosis, aunque no se cure , aunque sea ese 2% que no se cura le mejora la fibrosis y le mejora los síntomas” (min 9:16 a 9:30). La profesional sostiene: “En lo cotidiano esa astenia que le prohibe hacer tareas habituales o vivir cómodamente se le mejoraria automáticamente una vez curado y en estos tresmeses ya se cura el paciente” 9:41 a 10:05 VI) El principio de razonabilidad en Derecho Público. La razonabilidad es un principio de Derecho Administrativo, rama del derecho que por integrar el Derecho Público regula la conducta del FNR, persona pública. No es razonable pedirle a alguien que llegue a un estado de mayor gravedad para darle el medicamento que con una posibilidad de más de un 95% curará su enfermedad y que con seguirdad mejorará su condición. Tampoco es razonable que ante la posibilidad de curación de un paciente el sistema de salud lo mantenga en estado de enfermedad, efectuando gastos de internaciones, medicación, asistencia médica constante, además del riesgo de contraer otras enfermedades posibilitadas por la existente. La médico tratante, sostiene que “el peligro de estos pacientes es que aun sin cirrosis pueden desarrollar un cáncer de hígado provocado por este virus que altera a las células y las hace reproducir más rápido y genera cáncer de hígado. Ahí en ese momento si es detectado a tiempo y se le puede ofrecer se le podría ofrecer un transplante hepático pero ya estamos hablando de una cirugía mayor, de otro tratamiento”(pista 2 min 4:23 a 4:52). Los costos de estos tratamientos y eventuales cirugías recaerían en definitiva en el propio sistema de salud, generándole presumiblemente más gastos que el del costo del medicamento, que según informa el laboratorio AbbVie que comercializa el VIEKIRA PAK es de un total de $U 456.000 (cuatrocientos cincuenta y seis mil pesos uruguayos) más impuestos (informe de fs. 96). Interrogada la profesional sobre la existencia de riesgos en el suministro del medicamento manifiesta que “los riesgos que existen son menores y en el caso de él no se vería ningun riesgo. El únco riesgo se ve cuando la cirrosis está descompensada que no se suministra este fármaco. En el caso de él no tiene ninguna contraindicación para recibirlo” (nin 6:42 a 7:03). Analizando el principio de razonabilidad Ruocco sostiene que: “también deriva de los principios de justicia y equidad el principio de razonabilidad, que ha tenido una expansión notable en el Derecho público europeo y se ha extendido en América Latina, al influjo de la doctrina española, al tiempo que ha sido recogido en la Carta del CLAD, en su apartado 16: “En virtud del principio de proporcionalidad las decisiones administrativas deberán ser adecuadas al fin previsto en el ordenamiento jurídico, dictándose en un marco de justo equilibrio entre los diferentes intereses en presencia y evitándose limitar los derechos de los ciudadanos a través de la imposición de cargas o gravámenes irracionales o incoherentes con el objetivo establecido". La razonabilidad ha sido esgrimida en numerosas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia de nuestro país en los procesos de control de la constitucionalidad de las leyes, y por nuestros tribunales a la hora de juzgar el contenido de los actos administrativos de las autoridades públicas, en particular en el ejercicio de su poder discrecional. El actuar razonable —contenido del acto- se juzga en consideración a la finalidad atribuida, y exige que las medidas que el acto involucre, sean proporcionalmente adecuadas a dicha finalidad. Dice COVIELLO que la razonabilidad refiere al resultado de un proceso de valoración de los distintos componentes a tener en cuenta en una decisión, que va más allá del ajuste formal a la ley, y que apunta, por el contrario, al contenido de la decisión, constituyéndose en un control de legitimidad.” (Graciela Ruocco, Principios generales de Derecho Administrativo, publicado en La Justicia Uruguaya on line). En Derecho Administrativo la falta de razonabilidad es equiparada a la arbitrariedad. Flores Dapkevicius, expone que “Procede deslindar mera arbitrariedad de discrecionalidad. El diccionario de la Real Academia define la discrecionalidad como lo que se hace LIBRE Y PRUDENCIALMENTE. Es indudable que la acción administrativa necesita cierto margen de discrecionalidad ya que es imposible que el legislador pueda considerar todas las contingencias posibles...» ... «Rotondo Tornaría, citando a Sayagués Laso dice: La discrecionalidad... NO SIGNIFICA ARBITRARIEDAD y mientras (los órganos) ejerzan RACIONALMENTE sus poderes discrecionales DENTRO DE LOS LIMITES QUE FIJA EL DERECHO, sus decisiones serán lícitas... la acción de amparo procederá cuando nos encontremos con actos administrativos que violen el principio de razonabilidad” (Flores Dapkevicius, Rubén. Acción de Amparo. Análisis teórico – práctico, publicado en La Justicia Uruguaya on line, destacado en mayúsculas en el original). Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta las resultancias de autos y valorada la prueba recabada en su conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica se concluye en que 1) teniendo en consideración la trascendencia del suministro del medicamento en la vida del actor el mismo tendría muy grandes posibilidades de curar su enfermedad y prácticamente certeza de mejorar su condición; 2) el costo del medicamento en cuestión se compensa con los gastos que el Sistema de Salud se ahorra por el tratamiento de la actual enfermedad o eventuales enfermedades derivadas, internaciones o transplantes. Por tal motivo concluye en que la decisión del FNR de negar el medicamento solicitado por la médico tratante al señor R resulta carente de razonabilidad y por tal motivo manifiestamente ilegítima, por lo que se hará lugar a la acción de amparo interpuesta. VII) Condenas procesales. La conducta de las partes no da mérito a condenas procesales especiales (arts. 56 y 198 del C.G.P. apicables según lo dispuesto por el art. 13 de la ley 16.011). VIII) Aclaración. Se tiene presente que según se informa a fs. 96 la disponibilidad del medicamento es inmediata. Por los fundamentos expuestos y de acuerdo con lo dispuesto por la leyes N° 16.011, 18.335, decreto N° 274/010, normas concordantes y complementarias, FALLO: Haciendo lugar a la acción de amparo interpuesta y en su mérito condenando al FONDO NACIONAL DE RECURSOS a suministrar al señor RG el medicamento VIEKIRA PAK (paritaprevir-ombitasvir-dasabuvir) más RIBAVIRINA, por un lapso de doce semanas, dentro de un plazo de 24 horas, bajo apercibimiento de imposición de conminaciones económicas. Sin especial condenación. Consentida o ejecutoriada, archívese. _____________________________________ Dra. Ines PERALTA GADEA Juez Letrado Capital