Sentencia Definitiva N° 421/1997

Montevideo, veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y siete. VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "CAPELLINI, RAUL y OTROS C/ BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO - Responsabilidad por acto de la administración - CASACION", Ficha 404/96; venidos a conocimiento de esta Corporación, por mérito al recurso de casación, interpuesto por la parte demandada contra la sentencia No. 514/96, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6o. Turno. RESULTANDO: 1o.) Que por la referida decisión, se confirmó parcialmente la sentencia apelada, condenándose al Banco de Seguros del Estado a pagar a los actores y terceristas coadyuvantes las diferencias salariales respectivas, con más su actualización (Decreto-Ley No. 14.500) y el interés legal del 6 % (seis por ciento) anual, desde la fecha de la demanda. Pero declarando la caducidad de los haberes salariales diferenciales devengados en el período previo a los doce meses anteriores a la fecha de promoción de la demanda. Sin especial condenación (fs. 514 y ss.; además, f. 521). A su vez, el pronunciamiento de primer grado, emanado del Juzgado Letrado de Primera Instancia de lo Contencioso Administrativo de 1o. Turno, había acogido parcialmente la demanda y condenó al Banco de Seguros del Estado a abonar a los actores (f. 91) y a los terceristas coadyuvantes (fs. 266, 276 y 278) de conformidad a lo impetrado en los petitorios 1 y 2 de la demanda de fs. 97 y vto. y concordantemente conforme a lo peticionado a fs. 266 vto., 276 vto., 278 vto. y 282 vto., salvo respecto de la reclamación de responsabilidad por daño moral, en cuyo segmento no se hace lugar a la demanda, ni a las tercerías, absolviéndose a su respecto a la demandada. Sin especial condenación (fs. 457 y ss.). 2o.) Que contra la misma, se agravió la parte demandada, la que, en su oportunidad, dijo: - Existe infracción o errónea aplicación del Convenio Colectivo de fecha 14/3/91, que dispuso la equiparación salarial entre la Banca Oficial y la Banca Privada, fundamentalmente, de lo acordado por la Comisión Tripartita en el Acta del 17/10/91; del mismo modo, se aplicaron erróneamente las Resoluciones del Directorio de fechas 28/3/90, 25/7/90 y 2/6/92; y, también los arts. 309, 310 y 312 de la Constitución, así como el art. 23 del Decreto-Ley No. 15.524 y el art. 305 del Código General del Proceso. El Tribunal condena a la poderdante del compareciente - el Banco de Seguros del Estado - a pagar a los actores - médicos, odontólogos y químicos - las diferencias salariales impetradas en la demanda, por considerar que el "... Convenio Colectivo instrumentado el 17/10/91 con antecedente en el Acta de 14/3/91 y en la actuación de la Comisión Tripartita aquí prevista, concordantemente con lo decidido por el B.S.E. el 28/3/90, concreta la equiparación de las retribuciones salariales de los Profesionales que actúan en la Banca Pública y Privada ...". Pero los actores - médicos, odontólogos y químicos - en sus calidades de Técnicos Universitarios que no cumplen el horario integral bancario, no están incluidos dentro del Convenio Colectivo de fecha 14/3/91, que dispuso la equiparación salarial entre los funcionarios de los Bancos Oficiales y Privados. En efecto, en el nal. 6 del Acta de fecha 14/3/91, que instrumentó el Convenio Colectivo de referencia, se estableció que "Aquellos cargos de los Bancos Oficiales cuya categoría laboral sea difícilmente asimilable a la Banca Privada deberán ser objeto de una evaluación de tareas por parte de la Comisión Tripartita ...", en tanto en el Acta del 17/10/91, al reunirse la Comisión Tripartita para fijar los niveles retributivos que les corresponderían a los grupos de difícil asimilación, se considera al personal Técnico Universitario que cumpla el horario integral bancario, queda excluido de esta forma, el personal Técnico Universitario que cumpla una jornada de labor inferior a la integral bancaria. Se efectúa, además, en dicha Acta, una distinción dentro del grupo de difícil asimilación considerado, entre profesiones universitarias de cursos superiores según estuvieran o no directamente vinculadas con la actividad de cada banco. De lo expresado precedentemente surge claro el error en que incurre el Tribunal. Sí es decisivo determinar si los actores cumplen el horario integral bancario, puesto que, como ya se expresara, sólo en el caso afirmativo, los mismos, por integrar un grupo de difícil asimilación, estarían incluidos dentro del Convenio de marras. Los actores afirmaron en la demanda que "cumplían el horario integral bancario", hecho que fuera objeto de expresa controversia y surge que los demandantes no lo cumplen. - Tampoco puede afirmarse, como se hace en la sentencia impugnada, que se trata de un "... Convenio Colectivo, acordado o convenido por el B.S.E., con el aval del Poder Ejecutivo (M.T. y S.S.) y de la O.P.P., en el que se supone la preexistencia de una estructura escalafonaria definida por el B.S.E. ...". Véase que, en el nal. 1.2 del Acta de la Comisión Tripartita, al regular los niveles retributivos de los grupos de difícil asimilación, se establece que "los Bancos delinearán los escalafones profesionales universitarios en función de la importancia que, para los servicios del Instituto, se le asigne a cada profesión ...". La definición de la estructura escalafonaria fue realizada por el Banco con la Resolución de 2/6/92 y no con la Resolución de 28/3/90, como erróneamente sostiene el Tribunal. Resulta evidente que la Resolución del 28/3/90 no genera derecho subjetivo alguno; pero aunque se considerara que dicha resolución aprobó la equiparación de los Técnicos Universitarios de la Central de Servicios Médicos con los demás profesionales del Banco, habría sido revocada por la Resolución del Directorio de 25/7/90 - como expresamente se admite en el Cons. III - al aprobar el proyecto de presupuesto operativo 1990 - 1991. Se equivoca también la Sala cuando afirma que "No es admisible el argumento de que los profesionales accionantes no tienen actividad de tales directamente vinculada con la del Banco ...". Fundando los accionantes su derecho en un Convenio Colectivo, solamente tienen derecho a exigir lo convenido por las partes en el mismo. Finalmente, se sostiene que se equivoca el Tribunal cuando dice que "la anulación de la Res. de 2/6/92 no se erige en antecedente necesario del acogimiento de esta demanda", por cuanto dicha resolución, al determinar cuales eran las profesiones universitarias directamente vinculadas con la actividad del Banco, constituye un acto administrativo dictado en cumplimiento de dicho convenio cuyo contenido es totalmente contrario a la pretensión deducida por la parte actora. Los accionantes debieron recurrir previamente la referida resolución a los efectos de agotar la vía administrativa y una vez obtenida la anulación o la reserva de la acción de reparación ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, recién estarían en condiciones de promover la acción reparatoria (Constitución, art. 312). - Se pidió se casara la sentencia, desestimándose la demanda (fs. 524 y ss.). 3o.) Que la contraparte, por las razones que expuso, solicitó que se desestimara el recurso interpuesto (fs. 533 y ss.). 4o.) Que concedido el recurso (f. 544), se elevaron los autos a esta Corporación, en la que, oportunamente, se oyó al Sr. Fiscal de Corte, quien en fundado dictamen, aconsejó se casara el fallo impugnado (fs. 558 y ss.). 5o.) Que - previa realización de audiencia (f. 570) - se acordó sentencia en forma legal (f. 571). CONSIDERANDO: I) Que se hará lugar al recurso interpuesto. En tal sentido, la mayoría de la Corporación - aunque no todos por los mismos fundamentos - estima que la decisión impugnada, efectivamente, adolece de infracción o errónea aplicación de la norma de derecho. Circunstancia que permite, entonces, la revisión del fallo que se ataca por la demandada, para corregir esa desviación jurídica que se afirma (Código General del Proceso, art. 270, inc. 1). Si bien, en forma previa, no puede soslayarse lo curioso o insólito que resulta el que se haya hecho lugar a la demanda de terceros coadyuvantes, instituto que, naturalmente, es procedente, en la medida en que el legislador permite que un tercero pueda intervenir en un proceso para coadyuvar con cualquiera de las partes, es decir, tanto actora como demandada (Código General del Proceso, art. 48.1). Pero, por cierto, cuando lo hace como coadyuvando con la primera, no puede deducir una pretensión propia contra la parte demandada, porque en ese caso ya no sería un tercero coadyuvante sino un actor. Lo contrario supondría que después de deducida la demanda e, incluso, después de contestada la misma, comparecieran otros sujetos, a título de terceros coadyuvantes y so pretexto de adherir a la pretensión del demandante en cuanto a sus fundamentos ampliaran el objeto de la pretensión inicial o, al menos, su parte subjetiva activa. Consecuencia inadmisible, por cuanto luego de contestada la demanda, en principio, no puede "mudarse" la pretensión hecha valer (ejusdem, arts. 121 y 350.3) y si bien se admite la intervención del coadyuvante, lo es para la hipótesis de quien "... tenga con una de las partes determinada relación sustancial a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida ..." (art. 48.1 cit.). Y en autos, precisamente, luego de contestada la demanda y habiéndose dispuesto convocar a audiencia preliminar (f. 263 vto.), comparecieron otras personas "A efectos de preservar y hacer valer mi derecho como profesional del Banco ..." (fs. 266, 276, 278 y 282), pero invocando ser "terceristas coadyuvantes", cuando en verdad, estaban situándose como verdaderos actores, ampliando la pretensión, cuando menos, desde su perspectiva subjetiva. De ahí que, entonces, su petición no pudo ser recepcionada, al desconocerse claras normas legales, sin perjuicio de reconocerse que, y por lo que se dirá, ello no tiene trascendencia alguna. La mayoría de la Corporación discrepa radicalmente con la fundamentación expuesta por la Sala actuante. Específicamente que se trata - la ejercitada en autos - de una acción reparatoria y que, por lo tanto, en ese momento, no pudo ocurrirse directamente a la vía ordinaria, desconociéndose el carácter prejudicial que tenía la previa anulación del acto administrativo por parte del Tribunal de lo Contencioso Administrativo o que el mismo hubiese dejado a salvo la acción reparatoria (art. 312). El Tribunal Civil actuante, estructuró la decisión impugnada, siguiendo este razonamiento: a) En primer lugar - Considerando I - abordó la naturaleza misma del accionamiento movilizado, señalando un contenido dual del mismo: por un lado, pretensión simple de cobro de pesos, en función de las diferencias salariales generadas por el incumplimiento de lo acordado por Convenio Colectivo y, por el otro, reparatoria, en tanto se pretende el pago de los intereses legales y del daño moral ocasionado. Por ello, afirma enfáticamente que "Siendo pues una demanda "mixta", en parte de cobro de pesos y en parte reparatoria de daños y perjuicios, no cabe dubitar la competencia del "a-quo" ..." (f. 515). b) En segundo término, la Sala aborda - Considerando II - la temática de la prejudicialidad, la que es descartada. Y si bien como primera afirmación excluye del tema decisorio la Resolución del Directorio del ente demandado de 2/6/92, aún cuando se le tuviera en cuenta, "... es claro que no se perfila un supuesto de prejudicialidad, ya que los reclamantes postulan el cumplimiento (forzado) de aquella decisión (la Res. de 28/3/90) y del contrato laboral colectivo concordante, razón por la cual no interesa la impugnación de una Resolución que, como la de 2/6/92, no hace otra cosa que demostrar, en todo caso, la voluntad del (Banco de Seguros del Estado) de no cumplir con lo acordado o convenido" (f. 515 vto.). Incluso, a manera de conclusión, para reafirmar su tesis, señala: "Es decir que la anulación de la Res. de 2/6/92 no se erige en antecedente necesario del acogimiento de esta demanda que, como se ha dicho, no es reparatoria en su esencia, sino que procura meramente obtener la ejecución de una resolución y/o convenio colectivo y lograr, subsecuentemente, el cobro de las diferencias de salarios pertinentes" (f. 515). Ahora bien. Como acertadamente lo señala el Sr. Fiscal de Corte, un accionamiento como el movilizado en autos, importa la determinación previa del sueldo de los actores, en función de la categoría que se atribuyen. Esto es, prescindiendo de los rubros reparatorios anexos - intereses, reajustes y daño moral -, no se trata de un reclamo por cobro de sueldos o salarios, pues para que una tal acción sea procedente debe existir una previa y precisa fijación del salario o, al menos, una situación perfectamente definida que haga viable mediante un simple cálculo aritmético, determinar su importe. El mentado Convenio tanto el primero, de 14 de marzo de 1991, por el que se conviene "... el programa de reducción de las diferencias entre las escalas salariales pública y privada ..." (fs. 15 y ss.), como el segundo, de 17 de octubre de ese mismo año, por el que se acuerdan "... los niveles retributivos que les corresponderán a los grupos de difícil asimilación ..." (fs. 23 y ss.), como bien advierte el dictamen del Sr. Fiscal de Corte, no ubica a los cargos de los actores en ningún preciso Grado Escala Patrón Unica. Simplemente da lineamientos generales y para la categoría de los cargos que desempeñan los actores, a los que califica de "difícilmente asimilables" en puridad remite a lo que decida cada una de las instituciones patronales aunque, cierto es, de modo ajustado al convenio y a las condiciones que éste establece para asignar ese aludido grado (Gepu). Véase, en el primero de dichos documentos, se hace expresa mención a que los mismos, "... deberán ser objeto de una evaluación de tareas por parte de la Comisión Tripartita para asimilarlos al sector privado más afín ..." (nal. 6) y en el segundo, en el que se trata expresamente de estos profesionales, luego de establecerse tres grupos de profesionales - profesiones universitarias de cursos superiores, directamente vinculadas a la actividad del Banco, profesiones con iguales características pero no vinculadas a esa labor y títulos intermedios y otras profesiones de menos de cuatro años de plan de estudios -, se agrega que "Los Bancos delinearán los escalafones profesionales universitarios en función de la importancia que, para los servicios del Instituto, se le asigne a cada profesión" (1.2, fs. 23 - 24). O sea, la determinación escalafonaria se encuentra dentro de las atribuciones de la Administración que fueran ejercitadas con posterioridad al mismo - aún con la aclaración que se practica por la Fiscalía, respecto a la opinabilidad del contenido de la resolución del 28 de marzo de 1990, anterior al Convenio -, surgiendo de los propios antecedentes allegados a la causa que la voluntad expresada por aquella, ha sido clara en el sentido de excluir a los accionantes con la asignación pretendida, resultando contraria a sus intereses. Y, en tanto los actos de la Administración con el referido contenido de exclusión son separables del Convenio, resultan susceptibles de contralor mediante las vías de impugnación propias conforme su naturaleza. Se insiste. El Banco de Seguros del Estado en cumplimiento de lo convenido colectivamente, pero en acto perfectamente separable de ese negocio convencional dictó varias resoluciones de las que, por sobre todo, interesan las del 25/7/90 y 2/6/92 (fs. 133 y 132, respectivamente), que excluyó a los actores de la categorización "Gepu" a la que ellos aspiraban, por subyacer en esas resoluciones que se consideraba que no cumplían las condiciones para asignárselos. Se hizo mención expresa a otras profesiones vinculadas a la actividad del Banco y aún no vinculadas, pero nada se dijo de las que ejercen los profesionales actores, los que, naturalmente, mantendrían su categorización y salario vigentes. La controversia por tanto deriva de que por medio de actos administrativos que obedecían a la necesidad de instrumentar o mejor dicho, de concretar normas convencionales colectivas que no contenían, por sí mismas, una solución precisa - y definitiva - para la situación de los actores y otros grupos similares, la Administración decidió ubicarlos en un Grado Escala Patrón Unica diverso al que ellos entendían les correspondía. No se trata, entonces, de que la Administración haya omitido dar cumplimiento a las normas del Convenio, respecto de los actores, sino que y por el contrario, en lo que entendía la Administración el correcto cumplimiento del mismo, los colocó en una situación presupuestaria que los interesados consideran violatoria de una regla de derecho. Y, por cierto, las normas del Convenio constituyen una "regla de derecho" (Constitución, art. 309 inc. 1). En la medida en que en la inteligencia que cabe dar a la expresión utilizada, también las normas contractuales conforman el concepto empleado por el constituyente. Se trata en suma y contrariamente a lo que dice el Tribunal Civil actuante, de una típica acción reparatoria y cuya reparación consiste en la diferencia entre lo que se les abonó y abona a los actores y lo que éstos entienden que se le hubo y habrá de abonar conforme con lo que ellos consideran la debida inteligencia del Convenio celebrado. De lo cual resulta, como corolario natural, que el daño no ha sido ni es ocasionado por "omisión" en dar cumplimiento al mentado Convenio, sino porque los actos que necesariamente la Administración hubo de dictar para concretarlo, no se ajustarían a las normas rectoras que se convinieran. Claro, los órganos jurisdiccionales "... tiene(n) la posibilidad jurídica de examinar la legitimidad de los actos administrativos, en ocasión de reclamos o defensas planteadas en vía jurisdiccional y cuando el punto de la regularidad jurídica de dicho acto está implicada en la pretensión o defensa" (Cf. sentencia No. 47/92), pero, también lo es, que "... la admisibilidad de la acción reparatoria por daños causados por un acto administrativo ilegítimo o irregular, está sujeta a una cuestión prejudicial constituida por la previa anulación del acto", según surgía de la recta interpretación del art. 312 de la Constitución. En efecto, la Suprema Corte de Justicia, entendió durante la vigencia de la Constitución de 1967 - antes de su última reforma -, pacífica y uniformemente que cuando el daño que se dice ha ocurrido y cuya reparación se impetra proviene de un acto administrativo, el artículo mencionado determinaba que no se podría ocurrir a la Justicia ordinaria a pedir reparación si el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, no había anulado el acto o dejado a salvo la acción reparatoria. Precisamente, en el caso y coincidiéndose con el Sr. Fiscal de Corte, la mencionada mayoría, considera como ello no ha ocurrido, no era posible accionar ante dicha Justicia ordinaria. Esto es, se virtualiza una hipótesis del art. 305 del Código General del Proceso y, su consecuencia ineludible, es la nulidad de la sentencia dictada en la segunda instancia de mérito. Falta un presupuesto procesal, lo que ha sido puesto de relieve por la parte impugnante. Pero de todos modos, siempre sería posible su relevamiento de oficio, porque sin él, el proceso no puede ser promovido. En otro enfoque, el miembro restante de la Corporación - Dr. Alonso de Marco -, llega a la solución desestimatoria por otra vía o formulando otros argumentos. Parte de la base de aceptar que es correcta la afirmación del Tribunal "ad-quem", en cuanto a que la pretensión movilizada en autos, es en parte por cobro de diferencias salariales - diferencias entre lo que realmente percibieron los reclamantes y lo que debieron percibir - y en parte reparatoria de daños y perjuicios. Y cabe señalar, sostiene, la doble fundamentación de la misma: se dice básicamente que se viene a reclamar el cumplimiento del Convenio Colectivo de 14/3/91 (f. 95 vto.), pero se invoca igualmente la omisión del Banco en ejecutar la Resolución del 28/3/90 (f. 14); a la que también se acude para sostener la aplicación del Convenio conforme al Acta de 17/10/91, en lo relativo a la delineación de los cargos. Aunque entiende que la demanda basada en la Resolución aludida del 28 de marzo de 1990, debe ser desestimada. Ya que el Tribunal, a su entender, no toma en cuenta, el verdadero alcance y contenido de la misma, dictada "en el marco" de la equiparación de la banca oficial y no con la banca privada, y que no establece en realidad estructura escalafonaria alguna, así como el hecho fundamental de que al ubicarse a los actores en una estructura inferior a la invocada fue dejada tácitamente sin efecto el 25/7/90, al aprobar el Directorio el proyecto de Presupuesto. Por lo que, entonces, no pudo configurarse la omisión de ejecución alegada como base de la pretensión. En cuanto al Convenio Colectivo de 14/3/91, la cuestión es más compleja; pero la solución - según lo considera - debe ser igualmente desestimatoria. La aplicación de la equiparación prevista en el Convenio estaba sujeta en el caso a la decisión de la Comisión Tripartita, por tratarse de una categoría laboral de "difícil asimilación" a la actividad de la banca privada (art. 6 del Convenio, f. 15 vto.), en virtud de la cual - respecto del personal técnico universitario que cumpla horario integral bancario -, se establecen tres grupos de profesionales y se dice - como se recordara - que "... Los Bancos delinearán los escalafones profesionales universitarios en función de la importancia que, para los servicios del Instituto, se le asigne a cada profesión". El tiempo verbal utilizado excluye, como se ha afirmado, la pretensión de los actores a acudir a la antes referida Resolución de 28 de marzo de 1990 como definitoria de un nivel retributivo y por tanto como fundamento de un derecho al cobro del salario equiparado en aplicación del Convenio. Quiere decir que - y como bien lo indica el Sr. Fiscal y se ha compartido en este pronunciamiento - no tenían los actores al incoarse la demanda derecho a percibir el salario resultante de la recordada equiparación, aunque sí a un pronunciamiento del Directorio del Banco sobre su inclusión en el Convenio, en ejercicio de sus facultades discrecionales de apreciación de las condiciones señaladas por el Acta del 17/10/91 (fs. 23 y ss.). Dicho pronunciamiento se produjo el 2/6/92 y tal fecha excluye una omisión administrativa relevante hábil para fundar una pretensión resarcitoria. En verdad, la misma escapa al objeto del litigio (fs. 515 y vto.), compartiendo, en ese sentido, la opinión de la Sala. En cuanto a la prejudicialidad alegada por el recurrente - referida a la Resolución de 2/6/92 - queda por lo expuesto desestimada. Sin perjuicio de ello, señala que comparte la compatibilidad del presente reclamo - indemnizatorio por omisión y de cobro de haberes - con la regla del art. 312 de la Constitución y aún con una eventual reclamación anulatoria (efectivizada contra la denegatoria ficta de la gestión entablada el 25/4/92) -, en mérito a las razones expuestas por los actores y a las que se remite (fs. 479 vto. - 483 vto.). Pero, como se ha expuesto, concurre a desestimar la demanda, aunque por otras razones a las que fundan el fallo de la mayoría. Según lo señalado, para la misma, falta un presupuesto procesal imprescindible para el progreso de la acción entablada. En conclusión. Se hará lugar a la pretensión revisora y se anulará, en su mérito, la sentencia de segunda instancia de mérito, desestimándose la demanda, por las razones largamente señaladas. II) Que las costas y costos, se deberán abonar según el orden causado (Código General del Proceso, art. 279, inc. 2). Por estos fundamentos y los concordantes del Sr. Fiscal de Corte, la Suprema Corte de Justicia, FALLA: HACIENDO LUGAR AL RECURSO INTERPUESTO Y, EN SU MERITO, ANULASE LA SENTENCIA IMPUGNADA, DESESTIMANDOSE LA DEMANDA. LAS COSTAS Y COSTOS, EN EL ORDEN CAUSADO. PUBLIQUESE. Y, OPORTUNAMENTE, DEVUELVANSE LOS AUTOS.