Sentencia Definitiva N° 418/1997

Montevideo, diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y siete. VISTOS: Para sentencia estos autos caratulados: "M.S. C / V.J.C.; M.Z.M. Y C.G.V. - NULIDAD DE LEGITIMACION ADOPTIVA - CASACION". Ficha 429/96. RESULTANDO: I) Que la parte actora interpone recurso de casación contra la sentencia definitiva de segunda instancia dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de 2o. Turno, que falló: "Confírmase la sentencia apelada sin condena procesal ..." II) Que en el pronunciamiento anterior, dictado por el Juzgado Letrado de Familia de 9o. Turno, se había fallado: "No se hace lugar a la excepción de falta de legitimación causal de la actora y desestímase la demanda sin especial condenación ..." III) Que se introdujo recurso de casación invocando infracción o errónea aplicación de los arts. 1.605 del C. Civil y 140 del C.G.P. Fundando sus agravios sostuvo que se ha infringido el art. 140 del C.G.P. en cuanto a la apreciación "en conjunto" de la prueba aportada, se han aplicado erróneamente las reglas de la sana crítica, no tomándose en cuenta la existencia de una presunción grave, de un indicio que según lo preceptuado en el texto legal debió así valorarse. Entiende respecto al indicio grave desechado - negativa del menor a practicarse la prueba de histocompatibilidad - que la impugnada omite tener en cuenta que el Sr. G.V., es hoy mayor de edad, y por ende debe merecer una apreciación distinta en cuanto a su valor como presunción en contra del ahora único demandado. Ello en la medida que el sentido tuitivo que invocó la sentenciante de primer grado - derecho esencial de identidad e intimidad - pierde toda fuerza argumental como elemento de protección. Aduce que frente al derecho de una madre a saber quién es su hijo, debe ceder el derecho a la intimidad, único atacado, pues es una ficción decir que se está atacando su derecho a la identidad cuando precisamente es lo que se quiere probar. Destaca la necesidad de que un menor conozca su identidad a efectos de su desarrollo integral, y es ésta la protección que debió primar, máxime teniendo en cuenta que hoy es mayor de edad. Agrega que la mencionada negativa conforme un indicio grave; y a diferencia de lo que dice el Tribunal actuante, precisamente todos los demás indicios que la recurrida reconoce que existen, dan mayor fuerza a esta negativa. Vale decir, este indicio no sólo es per se un indicio grave, sino que por añadidura los demás indicios hacen más importante la gravedad del mismo. No comparte la afirmación de la Sala de que la sola circunstancia del parentesco es irrelevante para determinar la relación causal reclamada, afirma que no se trata de una "sola circunstancia", sino que se trata de que el Sr. R.B. además de pariente y de saber que los V. - M. ansiaban adoptar un bebé, además de pretender ocultar un trato frecuente con ellos, fue el Jefe del operativo por el cual se secuestró a la actora y se hizo desaparecer a su hijo, por lo que hasta por razones funcionales aunque se dejen de lado las humanitarias, tenía que saber qué pasó con S.R. Entiende que tampoco se consideró que el Sr. R.B., amparado en el secreto militar, favorece a los demandados, desde que logró que el Tribunal creyera erróneamente que no estaba acreditado incuestionablemente su conocimiento de la existencia de S.R. Agrega que también resulta errónea la apreciación respeto de los expedientes 182-88, 246-88 y 198-88 en cuanto a que no tendrían ninguna importancia probatoria, pues de ellos debió concluirse que personas ilegítimamente detenidas en la Argentina por personal militar uruguayo reclamaron contra el Estado y éste transó, infiriéndose que el traslado de ciudadanos ilegítimamente detenidos en la Argentina ocurrió y que quien estuvo vinculado a esos hechos fue C., subordinado de R.B. Indica asimismo la existencia de indicios que no fueron considerados por la Sala. Señala, en tal sentido, que en la pieza penal agregada, declara el médico del entonces Consejo del Niño respecto a su extrañeza ante el abandono de un menor que no tenía las características de abandonado; y respecto a la circunstancia de la entrega del bebé encontrado a la entrada de la casa del matrimonio C. - R., y sin perjuicio de la honorabilidad de la Magistrado que intervino en tal oportunidad, se destaca que resulta sorprendente que cuando funcionarios policiales encuentran un niño abandonado, les es entregado por la Justicia el mismo, pero, cuando lo encuentra un particular, se cambia el criterio y se respeta el orden del cuaderno. Concluyendo, sostiene que el peso de los indicios simples obliga a darle el valor de indicio grave a la negativa a practicarse el examen y, en consecuencia, incluirlo como tal en la sentencia, en función de ser una prueba tasada por la ley. Solicita que por los fundamentos expuestos se case la sentencia recurrida y en definitiva se acoja la demanda. IV) Que conferido traslado, fue evacuado por la parte demandada que, por los fundamentos expuestos, postuló el rechazo del recurso interpuesto. V) Que elevados y recibidos los autos, se confirió vista el Sr. Fiscal de Corte, el que dictaminó aconsejando desestimar el recurso; finalmente se convocó a las partes para sentencia, acordándose la misma en forma legal y oportuna. CONSIDERANDO: I) La Corporación, por unanimidad, desestimará el recurso interpuesto. II) Sobre la base de tratar de probar la identidad de S. con C.G., el accionamiento se dirige, en puridad, a tentar dejar sin efecto la legitimación adoptiva de este último por ausencia de uno de sus presupuestos (el abandono voluntario). A tales efectos se produjeron numerosas pruebas y se desestimó imponer, compulsivamente, la prueba de histocompatibilidad entre el menor y la demandante, apta para revelar si el primero era o no el hijo que le fuera sustraído a la segunda. La mentada negativa a someterse a la prueba de histocompatibilidad, debe analizarse en el entorno del caso de autos. Y en ese sentido, se tiene, en primer lugar, los convenios internacionales (Convención de los Derechos del Niño, entre otros) que consagran el derecho del mismo a su propia identidad (art. 8). Lo que impone se deba considerar si la inversa, es decir, el derecho de los padres a conocer quién es su hijo, también es recepcionable por el derecho. No puede soslayarse subrayar que el establecer el derecho del niño a su propia identidad tiene como natural fundamento el de tratarse del ser más vulnerable y a quien, de ordinario, se le abandona o no se le reconoce. Y por ello, entonces, el criterio normativo que afirma el derecho del niño a saber quienes son sus padres (Cf. Sentencia No. 139/97). En situaciones de normalidad, son los únicos que pueden tener el derecho de conocer su propio origen, desconocido por uno o ambos progenitores. Pero ello, se reitera, en situaciones usuales o normales. Distinto es, en cambio, en épocas como las vividas, en que se secuestraron menores, que fueron arrancados de sus padres - como es el caso de la actora -, a la que se le impidió, de hecho, tener a su menor hijo, de apenas unos días, consigo, mediante procedimientos contrarios a derecho, a la justicia y a la razón humana. Si existen violaciones graves de los derechos humanos, ésta debe ser una de las que más agreden la sensibilidad y los sentimientos de humanidad propios de nuestros actuales parámetros de civilización. En este caso, es indudable el derecho de la actora y de su compañero y padre de S.R. - actualmente fallecido - -, a saber si S. y G. son una misma y única persona: la que le fuera sustraída en Buenos Aires, en ocasión de un procedimiento realizado durante el gobierno de facto y que condenó a un niño a una situación reñida con el derecho y la moral, porque se le coloca en posición de no conocer - o no poder hacerlo - nunca, qué seres lo concibieron. En segundo lugar el tema de la compulsividad o facultatividad de la aducida prueba, no es, por cierto materia de este pronunciamiento; ya fue tratado en las instancias de mérito y es, a los efectos de esta sentencia, cosa del pasado (fs. 391 y ss.). Pudo ser discutido, pero no lo fue. Y si se dice "pudo" es porque en sentencia del 4 de diciembre de 1995, la Corte Suprema de Justicia de la Argentina, aunque en un proceso penal - investigación de posibles delitos en casos similares a los de autos -, se consagró la tesis de la obligatoriedad del examen inmunológico de histocompatibilidad de un menor y de sus padres adoptivos. El derecho a la identidad del menor tiene en la Argentina jerarquía de ley fundamental (art. 75, No. 22); en nuestro país también cabe similar solución por la incidencia que tiene el art. 72 de la Constitución, que permite recepcionar todos los derechos humanos que se consagran - más específicamente - en las Convenciones o Pactos Internacionales. Lo que viene de señalarse permite retornar a lo que se dijo anteriormente: en situaciones de excepcionalidad, es legítimo el derecho de una madre, a quien se le arrebató un hijo, de saber si alguien - a cuyo respecto hay sospechas fundadas -, puede o no, ser su hijo, mediante todas las probanzas legítimas; por cuanto no se puede olvidar el derecho del niño a "ser cuidado" por sus padres (Convención, art. 7.1) y la obligación que se impone a los Estados de velar "por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando ..." (art. 8.1); hipótesis que no se da en autos. Pero, como se dijo, la cuestión fue ya resuelta, con calidad de cosa juzgada, por lo que no se puede volver sobre la misma. Sin perjuicio, claro está de tener que resolverse ahora, las consecuencias que cabe asignar a la negativa del menor a someterse a un tal examen. III) En el análisis de la probanza, ambos órganos de mérito llegaron a similar decisión desestimatoria por concluir, también coincidentemente, en que no existía prueba suficiente y plena que amparara la pretensión de la actora. Esta se alza en casación aduciendo la violación del art. 140 C.G.P. (que, en síntesis, refiere genéricamente a la apreciación de la prueba en su conjunto conforme con las reglas de la sana crítica) y art. 1.605 del C. Civil, aduciendo, en este caso, que se produjo una violación de una regla legal de valoración de la prueba, en cuanto ese texto impone valorar como presunción grave la derivada de la negativa a realizar el examen de histocompatibilidad. IV) La Suprema Corte de Justicia entiende pertinente explicitar que, aun comprendiendo los humanamente valiosos y excepcionales motivos que subyacen en la pretensión deducida por la parte actora, le está impuesto, normativamente, considerar la impugnación deducida contra la coincidente opinión de los órganos jurisdiccionales de mérito, con las limitaciones propias de los poderes que le están asignados al órgano jurisdiccional a quien pertenece la competencia privativa para entender en el grado casación. Aunque debe considerarse por todos sabido, importa reiterar el estricto y confinado contenido del recurso de casación, en función del contingentamiento del examen de la impugnación a los motivos de casación expresamente alegados en relación con las concretas reglas de derecho que se postulan transgredidas. El recurso de casación, en ajustada síntesis, sólo tiende a corregir errores en la aplicación de la regla de derecho sea en el fondo o en la forma según dispone el art. 270 C.G.P., y dentro de los límites que determina el propio recurrente, de manera necesaria, conforme lo previene el art. 273 del Código citado. Aunque el mismo texto primeramente señalado indica como error de derecho la infracción a las reglas legales de valoración o admisibilidad de la prueba, las exclusivas hipótesis en que la Suprema Corte de Justicia, actuando como órgano de casación, ha entendido procedente revisar la plataforma fáctica dada por probada en los grados de mérito, lo han sido (tal como reiteradamente se ha expuesto en numerosas sentencias) el caso de haberse violado reglas legales de valoración de la prueba, el caso de haberse rechazado incorporar al proceso una prueba legalmente admisible, calificándola erróneamente como inadmisible, el caso de haberse fallado tomando en cuenta, como conclusiva, una prueba inadmisible o, por fin el caso de ser notorio y ostensiblemente advertible, que el razonamiento que ha llevado a la conclusión fáctica se encuentra afectado por vicio de arbitrariedad o de ilogicidad. En la especie, la pretensión revalorativa, que subyace como real fundamento de la impugnación, refiere a la primera causal, en tanto se aduce violación de la regla legal que se dice establecería el art. 1.605 C. Civil, en cuanto al valor probatorio que habría de asignarse a las "presunciones graves", y a la enunciada en último término, en virtud de que la postulada transgresión del criterio valorativo de la prueba que establece el art. 140 C.G.P., sólo puede tener andamiento por aplicación de la teoría del absurdo evidente (Cfe. Sent. No. 665/96); esto es, por mediar notoria ilogicidad o arbitrariedad en el razonamiento seguido por el órgano de mérito para establecer las premisas fácticas en que funda su decisión. V) El agravio que reposa en la violación del art. 1.605 C. Civil es infundado. La correcta hermenéutica de esa norma, su verdadera interpretación conduce a advertir que, en puridad jurídica, contiene una tasa negativa, en cuanto excluye que el Juez tome en cuenta presunciones judiciales que no sean graves; pero no previene, en modo alguno, cuál presunción debe ser calificada como "grave" ni, menos aún, que el Juez deba asignar, inexorablemente a una tal presunción, el valor de plena prueba. La noción de gravedad de la presunción judicial es, obviamente, cuestión de apreciación discrecional, en tanto y como puntualiza esa norma "... quedan confiadas a las luces y a la prudencia del magistrado ..."; pero aun considerando tal calificación como quaestio iuris y que la Suprema Corte de Justicia pueda, consiguientemente y por esa razón, valorar, en el caso, si el rehusamiento a practicar el examen de histocompatibilidad constituye o no una presunción grave, no puede omitirse tener presente, a esos efectos, lo dispuesto por el art. 189.3 C.G.P, cuyo nomen iuris es, precisamente, el de "Colaboración para la práctica de la medida probatoria" y en cuanto ese texto solamente atribuye consecuencias probatorias a la falta de colaboración cuando la negativa fuera injustificada. La Corporación comparte el razonamiento del Tribunal recurrido, expresado en el primer párrafo de la foja 573 y agrega, además, que se advierte en la situación en examen, la oposición entre dos derechos personalísimos: el de la actora a probar que S. y C.G. son la misma persona y que, por lo tanto, es su hijo, con las consecuencias que ello podría implicar en orden a la regularidad de su legitimación adoptiva y de su actual estado civil; y, por el otro lado, el derecho personalísimo y no menos valioso de C.G., de conservar su identidad y de que no se le alteren o modifiquen los parámetros sociales y familiares que han pautado el encauzamiento de su vida en una etapa tan trascendental como lo fue la de su adolescencia y, ahora, la de su juventud. Insistiendo sobre este punto que se juzga trascendente; existe contradicción entre dos derechos fundamentales que debe ser decidida conforme con un criterio de razonabilidad; criterio esencial para la interpretación de las normas jurídicas, dictadas para regular la vida humana y sus conductas. El derecho del menor a resistirse a un examen, porque "... ya tiene su identidad que es la que considera que es la verdadera" (f. 403) y el derecho de una madre, a conocer con exactitud el destino de un hijo que se le arrebatara a muy corta edad, el que también es de carácter esencial o humano. Lo que lleva a preguntarse cuál de esos derechos debe primar. Ciertamente que es muy difícil resolver el punto, pero las peculiaridades del caso llevan a optar por la primacía del derecho del menor (máxime que ahora es mayor) a negarse al examen, porque quiere seguir teniendo la "identidad" que lo distingue actualmente. Pero, de todos modos, la referida negativa, incide sí, en cambio, en la necesidad de la valoración de la misma y de toda la prueba en conjunto, para saber, precisamente, si hay o no, "arbitrariedad" en la comparación de lo actuado con el modelo programado por el legislador. Por lo demás, no obstante lo complejo del tema, con respecto a la mentada prueba pericial, pudo y no se hizo, exponer algún agravio. Más allá de que se suspendió el cumplimiento de la misma, por la importancia de los derechos involucrados, nada impedía en esta instancia reiterar el punto. En principio, el recurso de apelación debió tener efecto diferido, pero no lo tuvo, suspendiéndose el cumplimiento de la medida, atento a la gravedad de la solución impuesta, pero permitiendo su eventual revisión en sede casatoria. Pero lo cierto es que no fue así y, ahora, la parte tampoco lo adujo como agravio para intentar, siquiera, que se reviera esa solución adversa que se diera en la oportunidad aludida. La Suprema Corte de Justicia estima, también y consecuentemente, que la negativa no fue injustificada y que la circunstancia del rehusamiento a prestarse a la realización de la prueba de histocompatibilidad no puede considerarse una presunción grave, ni, menos aún, como plena prueba - por función de no tratarse de prueba legalmente tasada como tal - del fundamento fáctico de la pretensión deducida. El argumento de la recurrente de que una tal tesis, de aplicarse a los juicios sobre investigación de paternidad, traería consecuencias por demás injustas, es precisamente rebatido por lo que expone la parte recurrida a f. 596 y en donde se pone de relieve la disimilitud de ambas situaciones. En el caso del presunto padre, que rehusa su colaboración par la práctica de la prueba que puede conducir al esclarecimiento de la paternidad, esa negativa no puede considerarse justificada en tanto transgrede un esencial derecho del niño a conocer su propia identidad; derecho reconocido por el art. 173 del C. Niño y por la Convención de los Derechos del Niño (art. 8), sin perjuicio de que, por la aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba, está en manos del eventualmente gravado con la obligación alimentaria, proporcionar la prueba que lo excluye de la calidad de deudor de tal obligación. No sucede lo propio en el caso de autos, en que un menor púber (en actitud que reitera al llegar a su capacidad plena) se niega, en ejercicio del antes señalado derecho de conservar su actual identidad, a someterse a exámenes que podrían alterar el status socio-familiar que le ha permitido llegar aun armónico y satisfactorio desarrollo de personalidad. VI) En cuanto a la violación del art. 140 C.G.P., y concluido que no puede entenderse que el Tribunal, al hacer su apreciación probatoria, haya violado alguna regla legal de valoración de la prueba, no pasa de constituir una argumentación carente de fundamento atendible. Dado el carácter de los medios de prueba aportados, que fundamentalmente son de naturaleza presuncional y testimonial, su valoración se regula por las reglas de la sana crítica. Y en esa tarea no se advierte que el razonamiento que sustenta las conclusiones probatorias del órgano de mérito estén afectadas ni por arbitrariedad ni por ilogicidad, es decir, que constituyan conclusiones convictivas notoriamente absurdas. La negativa y sus consecuencias fueron analizadas por la sentencia y aunque pueda no compartirse la solución - la que debe reconocerse es difícil, más aún, en el caso de autos - lo cierto es que no aparece como arbitraria la conclusión de que no es "injustificada" (f. 573). Incluso, se la valoró en el conjunto de la prueba incorporada a la causa, lo que surge nítidamente cuando se dice: "... la prueba restante incorporada consolida, en su caso, una conclusión diferente a la pretendida por la promotora ..." (f. 573). Por otra parte, si el interesado "... no quiere ser S.R." (f. 583) - en forma elíptica de negarse a ser sometido a la prueba aludida, cabe preguntarse si se le puede imponer la misma, cuando tampoco la prueba y ni siquiera las propias afirmaciones de la parte, son contundentes; adviértase, en ese sentido, que la actora meramente dice tener la "sospecha" de que pueda ser su hijo. Además y en otra consideración, no se niega - lo que, desde luego sería absurdo - la relación de parentesco y aun de amistad, entre los padres adoptantes y el militar que intervino en los hechos que se vinculan a estos autos; pero lo cierto es que, sin duda, el menor fue entregado por la magistrada Dra. Varela de Motta (expediente penal), fs. 31 y ss.), quien da una explicación plenamente aceptable de su comportamiento, en contradicción con la versión de la demandante. Para no aceptarla y atribuirle a ese indicio la fuerza que se pretende, habría que desconocer la versión de la Dra. Varela y ni siquiera se ha insinuado que hubiere mediado presión o cualquier otro motivo espurio en su accionar. Al contrario, se subraya por la parte actora la "honorabilidad" de la magistrada interviniente. No es legítimo poner en duda, sin elemento alguno y más aún reconociéndose la "honorabilidad" de la ex magistrada, el proceder correcto y conforme a derecho que dice se siguió en el Juzgado entonces a su cargo. VII) En conclusión, mudar la situación actual del entonces menor y ahora mayor, anulando la legitimación adoptiva que lo ubicó jurídicamente como hijo del matrimonio demandado, exigía una prueba clara que, debe reconocerse, no existe en autos. La propia actora ha afirmado que solamente "sospechas" de que G. sea su hijo S.; pero no opera en autos prueba de la "certeza" de que lo sea efectivamente. Y si es grave no aceptar que G. y S. son una misma persona y, por tanto, aquél es verdaderamente el hijo de S.M., también lo es, imponerle una identidad que tampoco resulta clara. Sería igualmente penoso que G. aparezca como hijo de una madre que no lo dio a luz y que, por indicios insuficientes, se transformaría en su progenitora, anulando su actual estado civil, con el que se muestra plenamente satisfecho. Ninguna sentencia puede hacer milagros; el derecho tiene limitaciones y ellas deben ser aceptadas; aunque no deje de reconocerse la angustia de una madre que, creyendo haber encontrado a su hijo perdido, o peor aún, arrebatado arbitraria e injustamente, en un hecho que debe ser puesto de manifiesto en forma enfática, tiene finalmente que aceptar que la resolución judicial no lo declare así, debiendo continuar la búsqueda de ese ser que engendró y la violencia de los hombres le arrebató. Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, FALLA: DESESTIMASE EL RECURSO INTERPUESTO, CON COSTAS Y COSTOS. Y, OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE.