Sentencia Definitiva N° 30/2017

Sentencia definitiva No. 30/2017 Montevideo, 26 de mayo de 2017. VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS. AMPARO.”, IUE: 2-18.342/2017. RESULTANDO: I) Que de fojas 174 a 189 comparece AA promoviendo acción de amparo contra el FONDO NACIONAL DE RECURSOS, expresando que es portador de una insuficiencia cardíaca avanzada, producto de una cardiopatía en fase dilatada, teniendo antecedentes personales de diabetes, hipertensión arterial e hipotiroidismo, habiéndose diagnosticado dicha patología en octubre de 2015 luego de estudios médicos que se le realizaron tras haber ingresado en la emergencia de la Asociación Española el 20 de setiembre del mismo año debido a una disnea progresiva, dando detalles de todos los eventos clínicos, estudios médicos practicados, medicación y tratamientos indicados desde entonces y que están relacionados a la patología padecida. Manifiesta que en la madrugada del 6 de febrero de 2017 sufrió un paro cardiorespiratorio ocasionado por fibrilación ventricular, realizándosele por su esposa ejercicios de reanimación básica hasta el arribo de la unidad de emergencia móvil, saliendo de su hogar con ritmo cardíaco propio luego de que se utilizara un desfibrilador externo, ingresando al CTI de la Asociación Española, donde permaneció internado 24 horas con buena evolución clínica y neurológica, dando detalles de los estudios médicos realizados en la oportunidad y con posterioridad. El 21 de marzo de 2017 comienza a ser tratado en la Policlínica de Insuficiencia cardíaca de la Asociación Española, donde el Dr. Gustavo Olveira decide solicitar la implantación de un cardiodesfibrilador con resincronizador en vistas a la prevención secundaria y en virtud de su cardiopatía dilatada con disfunción sistólica severa, lo que, luego de otros estudios, es ratificado desde el Cardiocentro de la mutualista donde se asiste. Señala que se encuentra cumpliendo el tratamiento médico que se la ha indicado y que la posibilidad de mejoría se restringe al implante del dispositivo indicado, citando estudios científicos que han demostrado el beneficio de su implantación para mejorar la sobrevida y la calidad de vida de pacientes con características como la suya. Afirma que el 24 de abril de 2017 presentó la solicitud del dispositivo ante el Fondo Nacional de Recursos, expidiéndose el ateneo médico de la institución con fecha 3 de mayo de 2017 por medio de una resolución en la que se indica que no se accede a dicha solicitud y que se pone a disposición del médico tratante a efectos de considerar la indicación del procedimiento pedido, presentándose esta acción como forma de asegurar la protección de su derecho a la salud y a la vida en virtud de que el tiempo es un aliado con el que no cuenta, estando expuesto a sufrir un nuevo episodio de muerte súbita en virtud de las características de su patología. Explica cómo funciona el dispositivo cuya implantación pretende, alegando que de acuerdo a la normativa del Fondo Nacional de Recursos el cardiodesfibrilador con resincronizador está aceptado y es financiado para las indicaciones Clase I desde 1995, habiéndose reconocido su eficacia en casos de prevención secundaria en noviembre de 2016, no siendo lógico negar su implantación en un paciente de su edad que cuenta con capacidad y voluntad de trabajo, considerando como beneficiaría su calidad de vida y la de su familia. Agrega que la técnica que solicita tiene un alto costo, que carece de medios económicos para solventarla (ya que percibe un subsidio por enfermedad del BPS que asciende a $ 4.397, siendo el salario de su esposa de $ 8.000) y que se encuentra dentro de los pacientes que se ajustan a los criterios del Fondo Nacional de Recursos para la instalación del cardiodesfibrilador con resincronizador. Da detalles sobre la normativa que regula el funcionamiento del sistema de salud y del Fondo Nacional de Recursos en relación a tratamientos del alto costo, reiterando que su situación está comprendida en la cobertura de la demandada desde que presenta una insuficiencia cardíaca avanzada y un paro cardíaco al que ha sobrevivido pero que podría repetirse. Cita jurisprudencia y doctrina, expone los fundamentos de la acción de amparo en este caso, funda la competencia del Poder Judicial, su legitimación activa y la legitimación pasiva de la accionada y alega la lesión a derechos constitucionalmente protegidos (la vida y la salud), reclamando un trato igualitario para todos los seres humanos, reiterando que padece una cardiopatía isquémica severa y que la implantación del cardiodesfibrilador con resincronizador es la técnica adecuada a su patología. Finalmente, hace referencia al principio de igualdad, a la ilegitimidad manifiesta en el caso concreto y a la inexistencia o ineficacia de otros medios para la protección de su derecho, destacando las razones por las que no puede considerarse que el accionamiento haya caducado. Adjunta prueba documental, ofrece prueba testimonial, pide prueba pericial, funda el derecho y solicita que se condene al Fondo Nacional de Recursos a cubrir los gastos de la implantación del cardiodesfibrilador con resincronizador y todo otro material o gasto que sea necesario para su implantación, de acuerdo a las indicaciones que formule el equipo médico tratante, bajo imposición de las sanciones económicas previstas en el literal C del artículo 9 de la Ley 16.011 para el caso de incumplimiento. II) Que por decreto 1300/2017 (fojas 190) se confirió traslado de la demanda, se designó perito y se convocó a las partes, al testigo propuesto y al perito designado para la audiencia que se señaló para el día 25 de mayo del corriente, procediéndose a sustituir al perito designado por otro (atento a la imposibilidad alegada por el Dr. Rodríguez Almada) por decreto 1313/2017 (fojas 193). III) Que el día señalado se celebró la audiencia convocada (fojas 208 a 212) a la que comparecieron las partes, formulándose en dicha audiencia las explicaciones del FONDO NACIONAL DE RECURSOS (fojas 202 a 207), quien comienza alegando que en el caso no se cumplen los requisitos legalmente requeridos para acceder al amparo pretendido, por cuanto: no existe ilegitimidad manifiesta (no obstante reconocer que tiene a su cargo la cobertura financiera del implante de cardiodesfibriladores, pero siempre que se cumplan los protocolos y guías elaboradas por la institución); no existe acción u omisión que afecte los derechos del actor, puesto que se están siguiendo todos los procedimientos legalmente establecidos; ni existe afectación de un derecho protegido constitucionalmente que le sea oponible. Detalla los principios que regulan la cobertura financiera de actos médicos por el Fondo Nacional de Recursos y defiende la aplicación de criterios técnicos para protocolizar la cobertura de cardiodesfibriladores, dando detalles de su funcionamiento y efectividad, indicando que se utiliza en dos situaciones clínicas: prevención secundaria (paciente con arritmia maligna y/o paro cardíaco al cual ha sobrevivido, teniendo causa probada de que podría repetirlo) y prevención primaria (paciente con enfermedad que podría causar arritmia maligna pero que no la ha experimentado nunca). Defiende la política y los procedimientos seguidos por la institución y analiza el caso del Sr. AA, dando detalles de las instancias cumplidas tras la solicitud del cardiodesfibrilador formulada en abril de este año, concluyéndose que el caso no se encontraba dentro de la cobertura del Fondo Nacional de Recursos dado que el evento de muerte súbita se dio en contexto de una causa transitoria o reversible que fue resuelta como es la obstrucción de la arteria circunfleja que fue tratada mediante angioplastia. Cita Jurisprudencia, agrega prueba documental y solicita que se rechace la acción de amparo promovida. IV) Que en la misma audiencia las partes ratifican sus manifestaciones previas, se determina el objeto del proceso y de la prueba, se diligencia la prueba testimonial, se recibe la declaración del perito y los alegatos de las partes, convocándose para la audiencia del día de la fecha a los efectos del dictado de esta sentencia (decreto 1345/2017 de fojas 212 vuelto). CONSIDERANDO: I) Objeto del proceso. Que el objeto del proceso ha quedado establecido en determinar la procedencia y mérito de la demanda de amparo, esto es, determinar si corresponde condenar al demandado FONDO NACIONAL DE RECURSOS a cubrir todos los costos de la implantación para el actor AA de un cardiodesfibrilador con resincronizador y todo otro material o gasto que sea necesario para su implantación (fojas 208 vuelto). II) Cuestiones previas. Antes de ingresar al fondo del asunto, corresponde relevar si ha caducado o no la oportunidad para promover este proceso de amparo, atento a que la caducidad constituye un presupuesto procesal relevable de oficio (artículos 24 numeral 2 y 133.2 del Código General del Proceso y artículos 4 y 13 de la ley 16.011). En el caso, corresponde descartar la caducidad por cuanto el comportamiento que el actor considera manifiestamente ilegítimo (negativa del Fondo Nacional de Recursos de cubrir los costos de la implantación de un cardiodesfibrilador con resincronizador, lo que, además de haberse acreditado, no ha sido objeto de controversia) persiste en la actualidad. Esto es, el acto u omisión lesivo tiene continuidad y actualidad. En este sentido, esta decisora comparte lo expresado en Sentencia dictada el 24 de setiembre de 2013 por el Tribunal de Apelaciones Civil de 4º- Turno, donde, en una acción de amparo pero por medicamentos, se señala que: “… la caducidad no se mide desde la negativa al suministro del medicamento requerido o desde el ofrecimiento del medicamento no aceptado, sino que debe computarse tomando en cuenta los derechos involucrados afectados en el caso, como lo son el Derecho a la Calidad de Vida y de Salud (arts. 7º y 44 de la Constitución) de la persona cuya protección de derechos (art. 1º de la Ley No. 16.011) se ventila. La posición de la institución condenada en primera instancia en denegar la medicación recomendada por el Médico tratante al paciente no nos deja de plantear una realidad actual, por su permanencia y continuidad, en que la situación de calidad de vida o de salud se conserva en permanente entredicho o compromiso; por ende estamos hablando de una situación continuamente inficionada que presupone una conducta persistente y que no ha cesado en su comportamiento. Así no puede advertirse, a los efectos del art. 4º inc. 2º de la Ley No. 16.011, que el derecho a accionar por Amparo haya caducado” (en Base de Jurisprudencia Nacional, www.portal.poderjudicial.gub.uy). No obstante lo expresado, si se considerara que el acto o hecho lesivo se configuró al comunicarse por el Fondo Nacional de Recursos que los integrantes del ateneo médico de la institución “están a las órdenes para recibir al médico tratante a efectos de considerar en conjunto la indicación del procedimiento solicitado” (fojas 83), luego de que dicho ateneo considerara que “el paciente tuvo un episodio de fibrilación ventricular en domicilio reanimado sin secuelas, en el contexto de un síndrome coronario agudo, con troponinas elevadas y lesión severa circunfleja que se angiopaltio” (fojas 201), negándose, en definitiva, el Fondo accionado a cubrir los costos de la implantación de un cardiodesfibrilador con resincronizador con la urgencia solicitada, como se admite al contestarse la demanda (concretamente, numeral 7 de fojas 206 vuelto), tampoco habría operado la caducidad, por cuanto, el ateneo se realizó el 2 de mayo de 2017 (fojas 201) y la comunicación al accionante ocurrió el 3 de mayo de 2017 (fojas 83), habiéndose presentado la demanda el 19 de mayo de 2017 (fojas 189 vuelto), esto es, antes de que transcurriera el plazo previsto en el inciso segundo del artículo 4 de la Ley 16.011. Por otro lado, corresponde descartar también la existencia de otros medios judiciales o administrativos con aptitud para proteger de manera eficaz los derechos involucrados. La acción de amparo es un medio procesal residual que sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el resultado perseguido o cuando existen pero resultan claramente ineficaces para la protección del derecho o libertad reconocidos constitucionalmente (artículo 2 de la Ley 16.011). Considerando la delicada y urgente situación planteada y acreditada, solo puede concluirse, como se hizo en Sentencia dictada por el Tribunal de Apelaciones Civil de 7º- Turno el 24 de setiembre de 2013, que en el caso no puede esperarse “a los tiempos procesales de los juicios ordinarios o de los recursos o procedimientos administrativos naturales, algo tan evidente conforme a normas de experiencia (Art. 141 Código General del Proceso) que hasta sería ponderable “in re ipsa”. Por último, con el diagnóstico médico del accionante… y teniendo en cuenta el avizorable como elevado costo del medicamento prescripto, no se puede desconocer el peligro en la demora, desde que sin la cobertura reclamada existe la seria posibilidad de que se agrave el delicado estado de salud del paciente, a cuyo cuidado debería dirigirse la acción de la Justicia.”, (en Base de Jurisprudencia Nacional, www.portal.poderjudicial.gub.uy). En el caso, el actor tiene 56 años de edad (fojas 2 y 210) y es portador de una patología cardíaca que conlleva un alto riesgo de muerte súbita, según surge del dictamen pericial a fojas 197 y de las declaraciones del Dr. Gustavo Olveira a fojas 211 in fine y 211 vuelto. Y si bien el artículo 11 de la ley 16.343 prevé un procedimiento por el cual el accionante puede obtener el resultado que pretende por la vía del amparo, el mismo es claramente ineficaz atendiendo especialmente al estado de salud actual y a lo avanzado de la enfermedad que padece el actor y que lo coloca en situación de padecer una muerte súbita. En definitiva, el Sr. AA no se encuentra en condiciones de aguardar las resultancias de los procesos judiciales o administrativos ordinarios, constituyendo el amparo la única vía eficaz para proteger su derecho a la vida y a la salud, siendo urgente la implantación de un cardiodesfibrilador con resincronizador. III) Los hechos de autos. AA tiene 56 años de edad y presenta como antecedentes patológicos una “miocardiopatía dilatada, fracción de eyección del VI 22 % (FEVI). Hipertrofia del VI. Bloqueo de rama izquierda. Insuficiencia cardíaca en tratamiento médico. Cardiopatía isquémica con episodio de PCR por FV reanimado en domicilio (6/2/2017), con troponinas positivas… oclusión del 90 % de la arteria coronaria circunfleja en su tercio distal” habiéndosele colocado un stent, a lo que se agrega “hipertensión arterial. Hipotiroidismo subclínico…” (fojas 196). Ha sufrido un episodio de muerte súbita tras padecer un paro cardíaco (fojas 209 vuelto), encontrándose en su caso en fibrilación ventricular, siendo resucitado exitosamente (fojas 209 vuelto in fine y 210). El objetivo del dispositivo pretendido (cardiodesfibrilador con resincronizador) es justamente la prevención de la muerte súbita cardíaca, teniendo el actor una mayor probabilidad de padecerla que la población en general debido a que tuvo una fibrilación ventricular, esto es, una arritmia que cuando se produce puede llevar a la muerte (fojas 197 y 212 vuelto). Conforme se expresa en el dictamen pericial, “Está ampliamente aceptada la indicación del implante para la prevención secundaria de la muerte súbita. Esto incluye los pacientes con antecedentes de paro cardíaco por fibrilación ventricular no debida a causas transitorias o reversibles. En el caso concreto existe el antecedente de un paro cardíaco por fibrilación ventricular” (fojas 197). Y si bien la perito plantea dos alternativas sobre la causa de la muerte súbita (episodio agudo reversible o causa estructural, MCP en fase dilatada), el Dr. Olveira, cardiólogo tratante, no deja dudas al respecto: en el caso, luego de varios estudios practicadas tras el paro cardíaco de febrero, “se comprobó que tenía fibrosis miocárdica no isquémica, eso quiere decir que el paciente hizo una muerte súbita que no se debió a un infarto agudo de miocardio” (fojas 210 vuelto), agregando que “este paciente se murió y por suerte fue resucitado con éxito porque tiene una cardiopatía isquémica dilatada y la causa de muerte se debió a una arritmia ventricular por fibrosis y no por infarto” (fojas 211), existiendo posibilidad de repetición del episodio de muerte súbita (fojas 211 in fine y 211 vuelto). No obstante la duda planteada (ahora despejada), la Dra. Daniela Antúnez dictamina que “existiendo una causa estructural favorecedora de la muerte súbita y un antecedente de un PCR, en mi opinión, tiene indicación de colocación del implante solicitado” (fojas 197 in fine). El implante de un cardiodesfibrilador con resincronizador, además de mejorar la función cardíaca en paciente portador de una insuficiencia cardíaca con una disminución de la fracción de eyección del ventrículo izquierdo severa, previene la muerte súbita a una arritmia ventricular (fojas 198 y 212 vuelto), disminuyendo la mortalidad significativamente (en un 30 %), existiendo estudios internacionales que lo avalan (fojas 212). “Estos pacientes se mueren o de muerte súbita o por falla cardiaca, con el cardiodesfibrilador con resincronización podemos evitar las dos causas de muerte, mejora la calidad de vida porque pasa de clase tres a uno y aumenta la sobrevida del paciente” (fojas 212). Y agrega el Dr. Olveira: “Otro punto que cuando pedimos el implante de cardiodesfibrilador pedimos un resincronizador porque este paciente camina una cuadra y se fatiga. Además tiene ritmo sinusal, bloque completo de rama izquierda y fracción de eyección menor de 35 %. Entonces, eso en cualquier parte del mundo tiene indicación clase uno de resincronizacion, clase uno quiere decir que todos los expertos están de acuerdo en que hay que hacer el implante de cardiodesfibrilador con resincronización” (fojas 211 vuelto). Para la situación de AA no existen tratamientos alternativos con la misma eficacia que un cardiodesfibrilador con resincronizador que puedan evitar su muerte súbita (fojas 211 vuelto), siendo el balance riesgo beneficio favorable a su implantación (fojas 199) y no existiendo razones científicas que desaconsejen su implantación (fojas 211 vuelto). Por otro lado, no ha sido controvertido el alto costo del tratamiento (afirmando además el Dr. Olveira que su implantación sale alrededor de U$S 15.000, fojas 211 vuelto) ni la imposibilidad económica del accionante para asumir su adquisición, habiendo afirmado y acreditado el mismo que sus ingresos provienen de un subsidio por enfermedad que percibe del Banco de Previsión Social, ascendiendo los mismos a $ 8.115 mensuales (fojas 154). En el caso, se debe considerar que los hechos que vienen de reseñarse cuentan con el respaldo de la pericia realizada por la Dra. Daniela Antúnez, que fue agregada a la causa (decreto 1344/2017 de fojas 200) sin que se dedujera oposición de las partes, no existiendo motivo alguno para apartarse de sus conclusiones, las que, por otra parte, coinciden con las apreciaciones realizadas por el Dr. Gustavo Olveira. Y si bien este último profesional no intervino como perito, la eficacia convictiva de sus manifestaciones está fuera de discusión, tratándose de un testigo técnico muy calificado (medico cardiólogo desde el año 1987, especializado en electrofisiología cardíaca, siendo actualmente el Jefe de esa área específica en la Asociación Española, fojas 209), que además conoce de primera mano la situación del actor por ser su médico tratante desde febrero de este año (fojas 209). Finalmente, no ha sido objeto de controversia que el Fondo Nacional de Recursos es quien tiene a su cargo la cobertura financiera del implante de cardiodesfibriladores con terapia de resincronización (lo que ha sido expresamente admitido a fojas 202 vuelto in fine). IV) Ilegitimidad manifiesta del FONDO NACIONAL DE RECURSOS. Como se viene de expresar, ha quedado plenamente acreditado que la implantación de un cardiodesfibrilador con resincronizador es la única opción terapéutica para el actor a esta altura de los acontecimientos, existiendo evidencia científica que respalda y avala la idoneidad y eficacia del tratamiento en situaciones como las que se encuentra el Sr. AA, surgiendo también de autos la imposibilidad para el mismo de hacerse cargo del costo de su implantación. Lo que está en juego aquí es el derecho a la vida y a la salud del actor, derechos fundamentales que de acuerdo a las normas constitucionales e internacionales que regulan la materia, deben prevalecer frente al argumento del Fondo Nacional de Recursos de que la situación del actor se encuentra fuera de la normativa vigente y de que no se cumplen en el caso con los protocolos y guías elaboradas por la institución. El acto manifiestamente ilegitimo del Fondo Nacional de Recursos está constituido por la negativa a suministrar el cardiodesfibrilador con resincronizador en base a tales argumentos, cuando dicho tratamiento es el único capaz de evitar la muerte súbita del accionante. El Fondo Nacional de Recursos no ha ofrecido prueba alguna tendiente a demostrar que la implantación del dispositivo carece de efectividad para el tratamiento de la enfermedad del accionante, no existiendo ninguna razón técnica ni científica que respalde su negativa, tratándose de un tratamiento preventivo de eficacia probada para casos de prevención secundaria como el de autos (fojas 198), estando previsto además en las normas del Fondo Nacional de Recursos la financiación en los casos de prevención secundaria de muerte súbita cardíaca (fojas 198). Por otra parte, la negativa del Fondo Nacional de Recursos genera una injustificada desigualdad entre los ciudadanos de la República, en la medida que al haberse autorizado la utilización del dispositivo en el país, aquellos pacientes que dispone de recursos económicos suficientes podrán adquirirlo, quedando excluidos de acceder a él, aquellos que, como el actor, carecen de recursos suficientes, cuando la Constitución dispone que “El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y asistencia tan solo a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (artículo 44 inciso segundo). Con el criterio del Fondo Nacional de Recursos, se estaría generando una desigualdad injustificada entre personas que están en la misma situación, en violación del principio de igualdad (artículo 8 de la Constitución de la República). Todo sin perjuicio de que no resulta admisible que el Fondo demandado haya rechazado la solicitud formulada por el accionante argumentando que su situación “no se encuentra dentro de la normativa vigente” (numeral 7 a fojas 206 vuelto). V) Que la conducta procesal de las partes, no amerita sanciones procesales en la instancia. Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por el artículo 7, 8, 44, 72 y 332 de la Constitución de la República, la Ley 16.011, la ley 16.343, la Ley 18.211, los artículos 139.1, 140, 141, 154, 184, 197 y 198 del Código General del Proceso y demás normas concordantes y complementarias, FALLO: AMPARANDO LA DEMANDA, Y EN SU MÉRITO, CONDENANDO AL FONDO NACIONAL DE RECURSOS A PROPORCIONAR AL ACTOR AA, LA COBERTURA FINANCIERA DE LOS COSTOS DE LA IMPLANTACION DE UN CARDIODESFIBRILADOR CON RESINCRONIZADOR Y TODO OTRO MATERIAL O GASTO QUE SEA NECESARIO, DEBIENDO REALIZAR LAS COORDINACIONES RESPECTIVAS A TALES EFECTOS DENTRO DE UN PLAZO DE VEINTICUATRO HORAS. TODO SIN ESPECIAL CONDENACIÓN. CÚMPLASE INMEDIATAMENTE, Y SI SE SOLICITARA, EXPÍDASE TESTIMONIO. OPORTUNAMENTE, ARCHÍVESE. DRA. GABRIELA RODRIGUEZ MARICHAL JUEZA LETRADA