Sentencia Definitiva N° 602/2017

Montevideo, ocho de mayo de dos mil diecisiete VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MERALDI WALTER Y OTROS C/ BANCO HIPOTECARIO DEL URUGUAY Y OTROS - DAÑOS Y PERJUICIOS - CASACION” , individualizados con la IUE: 2-40675/2004 , venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud de los recurso de casación y de adhesión a la casación interpuestos contra la sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2o. Turno, SEF 0005-000173/2015, de 16/12/2015. RESULTANDO : 1) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 11/2015, de 22 de mayo de 2015, la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 6o. Turno, Dra. Mónica Bortoli, se resolvió: “ Desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva, haciendo lugar parcialmente a la demanda, y en su mérito condenando al BHU a abonar a los promitentes compradores y a la Comisión Administradora, daño moral, daño emergente, lucro cesante –en estos últimos casos sus montos se difieren al procedimiento del art. 378 del CGP– todo conforme a lo establecido en el Considerando 4, que se tiene como parte integrante de este dispositivo, con las actualizaciones del Decreto – Ley No. 14.500 e intereses legales de acuerdo a lo establecido en el Considerando 7, que se tiene como parte integrante de este dis-positivo. Absolviéndose al codeman-dado MVOTMA y a los citados en garantía Intendencia de Montevideo y Saceem. Desestimándose la recon-vención deducida (...)” (fs. 3238-3254). La sentencia fue aclarada por Providencia No. 1219/2015, de 1o. de junio de 2015, por la cual se dispuso: “ No obstante ser claros los términos de la Sentencia en el sentido impetrado por la parte BHU, aclárase que cuando se dice en el Considerando 4-...‘Resultan coactores en este juicio como se asentó precedentemente los promitentes compradores de las unidades que aún permanecen como parte de este proceso, según lista elaborada por Oficina Actuaria glosada a fs. 1394-1396vto., representados por el Dr. Enrique Machado...’, lo son aquéllos promitentes compradores que a la fecha de la Sentencia Definitiva de obrados no han desistido de la pretensión incoada y que como consecuencia de ello no resultan tachados de la lista precitada elaborada por Oficina Actuaria, la que guarda la debida correspondencia con los escritos respectivos de desistimiento y proveimiento de conformidad que surgen de obrados ” (fs. 3258). 2) Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia SEF 0005-000173/2015, de 16 de diciembre de 2015, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2o. Turno, integrado por los Dres. Tabaré Sosa, John Pérez Brignani y Alvaro França, falló: “ Se rechaza la prueba en segunda instancia propuesta. Confírmase la apelada salvo en cuanto no incluyó en la condena por daño emergente lo relativo a defectos constructivos de ductos de baños, lo que se dispone y en cuanto impuso condenas por daño extrapatrimonial, lo que se revoca dejándolo sin efecto (...)” (fs. 3376-3390). 3) Contra dicha decisión, el representante del Banco Hipotecario del Uruguay (en adelante B.H.U.) interpuso recurso de casación (fs. 3421-3445 vto.) y expresó, en síntesis, los siguientes agravios: a) Considera erróneo que se tenga como integrantes del litisconsorcio facultativo activo de autos a los compradores que fueron individua-lizados por la Oficina Actuaria a fojas 1394-1396. Dicha lista fue elaborada el 15 de junio de 2011, esto es, 4 años antes del dictado de la sentencia y está integrada por sujetos que renunciaron al proceso con anterioridad a su confección. b) Constituye una infrac-ción a la norma de derecho el hecho de no haber revisado la errada atribución de representación a la Comisión Administradora del Complejo Habitacional Euskal Erría 70 (en adelante CAC o Comisión Administradora, indistinta-mente). Se omitió la comparecencia conjunta de todos los promitentes compradores y los que si comparecieron carecen de legitimación pasiva para reclamar por los no comparecientes. c) El Complejo habitacio-nal no había ingresado al régimen de propiedad horizontal, ya que no se había otorgado el respectivo reglamento de copropiedad. El referido reglamento fue otorgado el 20 de febrero de 2013 (fs. 3250 vto.). Por tanto, al momento de promover la demanda (30 de agosto de 2004) el Complejo habitacional no se encontraba alcanzado por lo dispuesto en el artículo 19 literal E de la Ley No. 10.751 y, por tanto, la CAC carecía de la representación allí prevista. Tampoco puede la CAC accionar en representación de los promitentes compra-dores al amparo de lo establecido por el artículo 42 del C.G.P., ya que los ventilados en autos son intereses individuales determinados. d) El BHU no tiene la calidad de parte promitente vendedora de las unidades habitacionales. Los bienes fueron constituidos por un tercero denominado “Consorcio Euskal Erría”, integrado por SBTP y SACEEM. El BHU fue únicamente el comitente de la obra. La pretensión de autos debe ser analizada bajo la óptica de los vicios ocultos (artículos 1718 y 1727 del Código Civil). Es la empresa constructora la que debe responder por los vicios que correspondan a la mala calidad de los materiales o defectos construc-tivos en sentido amplio. e) Es erróneo hacer res-ponsable al BHU por incumplimientos imputables a los propios actores respecto del mantenimiento de las viviendas. El Tribunal omitió consi-derar numerosas pruebas que acreditan la falta de mantenimiento respecto de las unidades individuales y los espacios comunes (informe del Ingeniero Julio Pérez Pérez agregado a fojas 3080-3130, quien depusiere a fojas 3151). 4) Una vez conferido traslado a los demandados, éste fue evacuado por: a) SACEEM (fojas 3454 y siguientes); la Intendencia de Montevideo (fojas 3463-3464); c) El Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente (fojas 3479-3480), quienes bregaron por la solución desestimatoria. 5) Por su parte, a fojas 3465-3470 compareció la actora, adhirió al recurso de casación interpuesto y, en síntesis, expresó los siguientes agravios: Entiende que corresponde condenar a la Agencia Nacional de Vivienda (en adelante ANV) como fiduciaria del BHU. Este organismo ha verificado actuaciones que tienen directa relación con el objeto de este proceso. La ANV ha procedido a revisar el saldo de precio y ha obligado a promitentes compradores a desistir del proceso como condición para la firma de una nueva promesa. 6) Ante la inhibición de ofi-cio del Ministro Dr. Jorge Chediak y el posterior cese del Ministro Dr. Jorge Larrieux en su cargo, se procedió a la integración del Cuerpo con las Dras. María Cristina Cabrera y LoreLey Opertti (fojas 3523 y 3539). 7) El 27 de abril de 2017 informaron las partes in voce ante la Suprema Corte de Justicia (fojas 3612). 8) Concluido el estudio res-pectivo se acordó dictar sentencia en el día de la fecha. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, debidamente integrada y por unanimidad, procederá a desestimar los recursos de casación deducidos, en atención a los siguientes fundamentos. II) Recurso de casación dedu-cido por el representante del BHU. 1) No corresponde acoger los agravios de la demandada respecto de la alegada ausencia de legitimación activa de la Comisión Administradora Central del Complejo Habitacional Euskal Erría 70 (en adelante CAC). a) A criterio de los Doctores Ricardo Pérez Manrique y María Cristina Cabrera, no existe error en la forma en la cual el Tribunal aplicó el artículo 216 del C.G.P. Se comparte el razona-miento de la Sala en cuanto a la imposibilidad de reforma en supuestos en los cuales no existan nuevos elementos para admitir la revisión de lo resuelto. La legitimación, en tanto presupuesto para el dictado de una sentencia válida, resulta relevable de oficio (conforme Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 47/2005). La recurrente considera que las normas del régimen de propiedad horizontal no alcanzan a la situación de la CAC, dado que, al momento de deducir la demanda, aun no se había incorporado a dicho sistema. La legitimación de la CAC debe ser analizada exclusivamente en relación al reclamo referido a los bienes comunes. Las zonas de uso común del edificio deben estar en buen estado para posibilitar a los promitentes compradores el uso y goce de sus viviendas. Por tanto, constatado el incumplimiento del BHU, corresponde incluir dentro del objeto de la condena a los bienes con destino común dado su carácter instrumental al uso y goce de las viviendas (criterio seguido en la sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 705/2012). La demandada insiste en denunciar la ausencia de legitimación de la Comisión Administradora para reclamar por los defectos en los bienes comunes de propiedad de los promitentes compradores que no demandaron. Pero, tal distinción no resulta posible, ya que imposibilitaría el acceso a la reparación integral del daño. En el caso, además de la CAC, accionaron promitentes compradores de viviendas del Complejo habitacional Euskal Erría 70, quienes, en carácter de tales, tienen derecho al uso de los bienes comunes del Complejo, lo cual impide el fraccionamiento pretendido. b) Para los Doctores Felipe Hounie, LoreLey Opertti y la redactora, la base de toda la argumentación de la recurrente está dada por entender que la CAC no contaba al comienzo del proceso con legitimación para representar a los copropietarios en sus reclamaciones por no encontrarse la urbanización en régimen de horizontalidad a la fecha de promoción de la demanda. La sentencia de primera instancia (confirmada) condenó a reparar daños, haciendo expresa referencia a los vicios o defectos de bienes comunes. Así se dispone: “ respecto de los vicios o desperfectos constructivos de los bienes comunes a la Comisión Administradora en representación de los intereses de todos los promitentes compradores de CH 70 ” (fs. 3251). Lo reseñado conduce a analizar la defensa como vicio o defecto de represen-tación y, asimismo, a concluir que, de haber existido, tal vicio fue subsanado en el curso del proceso. Según consta en autos, el Reglamento de Copropiedad fue otorgado el 20/2/2013, lo cual confirma la propia recurrente (fojas 3432). Habiéndose subsanado el defecto de representación, se comparte la referencia contenida en la sentencia de segunda instancia de que resulta aplicable lo dispuesto por el literal E del art. 19 de la Ley No. 10.751 (conforme Sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6o. Turno No. 119/2014). 2) Corresponde desestimar el agravio referido a la errónea aplicación de la normativa de fondo que debe regular el caso. Entiende la parte que el supuesto de autos no puede subsumirse en la hipótesis de responsabilidad civil contractual subjetiva del BHU, ya que éste no fue quien construyó las viviendas que componen el Complejo habitacional Euskal Erría 70 y, por ende, no le resulta aplicable el artículo 1844 del Código Civil. No le asiste razón a la recurrente. El BHU celebró un contrato de arrendamiento de obra con las empresas SBTP y SACEEM para la construcción de los complejos habitacionales denominados “Euskal Erría” Nos. 70 y 71 (fojas 186). Según el instrumento referido, la demandada se obligó a realizar pagos a las empresas indicadas y se dejó expresa constancia de que “...el contratista se obliga a permitir la realización de cualquier procedimiento de contralor que juzgue necesario para vigilar la ejecución de la obra ”. El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2o. Turno consideró responsable al BHU por incumplimiento del contrato de promesa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto–Ley No. 14.261. A) Los Sres. Ministros Dres. Felipe Hounie, LoreLey Opertti y la redactora, coinciden con la postura adoptada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2o. Turno en la sentencia recurrida. Es del caso reiterar los fundamentos que expuso el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6o. Turno en la Sentencia No. 149/2009, según la cual: “ La Sala coincide con el apelante en que, desde que el BHU financió a la empresa constructora para la construcción del programa ‘Arsenal’ y resolvió intervenir administrativamente dicho programa cuando aquella, en marzo de 2003, paralizó las obras correspondientes a su tercera etapa, es responsable ante el promitente comprador por el incumplimiento de la promesa. En tal sentido, Teresa Gnazzo, analizando el derecho del promitente comprador frente al BHU en situaciones de incumplimiento de la empresa constructora, sostiene que las facultades extraordinarias que los arts. 35, 36 y 37 del decreto-Ley 14.261 le conceden al Banco, que modifican, en lo pertinente, su Carta Orgánica, tienen una clara dirección que armoniza coherentemente con la actividad del Banco como órgano rector de la industria de la construcción y la Corte vivienda, al tiempo de jerarquizarlo en su rol de responsable del funciona-miento del sistema. En consecuencia -continúa diciendo Teresa Gnazzo-, el promitente comprador que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones, tiene derecho a exigir al BHU el cumplimiento de la promesa, de la misma forma que podía exigírselo al promotor. Cuando el BHU acepta a un promotor privado, debe estudiar la viabilidad económica de la operación proyectada y exigir las garantías pertinentes que le aseguren el rescate y la recuperación de su préstamo. Además, el Banco tiene, por el decreto-Ley 14.261, potestades amplias de fiscalización de la construcción que garantiza los préstamos que otorga. Toda falla del sistema de contralor y fiscalización es atribuible al BHU y, en consecuencia, este es responsable frente a los promi-tentes compradores cuando el promotor privado incumple. La seguridad en la contra-tación por el sistema del Capítulo III del decreto-Ley 14.261 se encuentra en ese contralor y fiscalización del Banco, quien, por ende, va a ser quien responderá por la seguridad del sistema, razón por la cual el BHU es el órgano responsable frente al promitente comprador cuando el promotor incumple (‘Derechos del promitente comprador frente al Banco Hipotecario del Uruguay (Capítulo III decreto-Ley 14.261’, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, T. 21, ps. 597/603, en especial, ps. 599/602). Es esta la posición de la Suprema Corte de Justicia, quien, citando este trabajo de Teresa Gnazzo, llega a la conclusión que el BHU tiene que respetar las promesas de compraventa, en virtud, precisamente, del art. 37 del decreto-Ley 14.261 (Anuario citado, T. 25, c. 89, p. 37). En el mismo sentido se pronuncia María Wonsiak, en los casos de los edificios de propiedad horizontal adjudicados al BHU en remate efectuado por incumplimiento del promotor privado de préstamos otorgados e inscriptos antes de celebradas las promesas de compraventa (Consulta publicada en el Anuario citado, T. 21, ps. 592/597) ”. B) A criterio del Sr. Ministro Dr. Ricardo Pérez Manrique, el fundamento normativo de la condena debe ubicarse en lo dispuesto por el artículo 24 de la Constitución, ya que los defectos constructivos ingresan en el concepto de falta de servicio. Corresponde tener por con-figurada la falta de control de la calidad de la obra encomendada, lo cual determina que el servicio no fun-cionó adecuadamente. El BHU fue comitente en la construcción de la obra denominada “Euskal Erría 70” según el pliego de condiciones que obra a fojas 192 y siguientes. En este sentido, entiende del caso reeditar los conceptos expuestos en la Sentencia No. 4488/2011, en la cual se sostuvo: “ A juicio de la Corpora-ción, en coincidencia con lo expuesto por el Tribunal de alzada, el fundamento de la responsabilidad del B.H.U. debe ubicarse en lo establecido en el art. 24 de la Constitución, en la medida que los defectos construc-tivos detectados en las viviendas adquiridas por los actores, evidencian que el servicio no funcionó adecuadamente. Como lo ha sostenido reiteradamente la Corte -participando de la opinión de Sayagués Laso- el criterio básico para determinar cuándo surge responsabilidad de la Administración es el de la falta de servicio. La Administración tiene el deber de asegurar el funcionamiento correcto (standard o medio y de acuerdo a determinadas circunstancias coyunturales) de los servicios administrativos; es, en consecuencia, responsable si el servicio no funcionó o si lo hizo con irregularidades o demoras y en tanto ello repercuta en perjuicio de terceros (cf. Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. 1, Ed. 1988, págs. 651/652 y 660/661, y, entre otras, Sentencias Nos. 192/95, 324/97, 97/98, 10/00, 704/08) ”. Por su parte, la Dra. María Cristina Cabrera, sin perjuicio de lo manifestado supra, considera que este régimen también es aplicable al caso. 3) Corresponde desestimar los agravios referidos a la errónea valoración de la prueba. Respecto de la casación fundada en errónea aplicación de las normas de admisibilidad o de valoración de la prueba, los Sres. Ministros Dres. Felipe Hounie, María Cristina Cabrera, Lorely Opperti y la redactora, entienden que dicha causal se reduce a los supuestos en los que se violen las reglas legales en hipótesis de prueba tasada; o, en el caso de que corresponda aplicar el sistema de la sana crítica, cuando se incurra en absurdo evidente, por lo grosero e infundado de la valoración realizada (criterio sostenido por mayoría de la Corporación en Sentencias Nos. 594, 452 y 273/2013, 4248/2011, 52/2010, 408/2000, entre otras). Por su parte, el Dr. Pérez Manrique considera que la Corporación se encuentra habilitada para pronunciarse sobre la valoración probatoria realizada, sin necesidad de que aquella deba calificarse como absurda (posición que sustenta en Sentencias Nos. 456 y 508/2013, 853/2014, 284/2015, entre otras). Sin perjuicio de las dis-tintas posiciones de los Sres. Ministros, en el caso, existe acuerdo en entender que la valoración realizada por el Tribunal no resulta absurda o arbitraria, ni contraria a las reglas de la sana crítica. III) Recurso de casación inter-puesto por la parte actora en vía adhesiva. Se procederá a desestimar el recurso por no cumplir con el requisitos de la debida fundamentación (artículo 273 del C.G.P.). El motivo objetivo del recurso sería ampliar la responsabilidad del BHU por las acciones emprendidas por la ANV (fojas 3470), para lo cual no se expresa fundamentación concreta. IV) No corresponde imponer especial condena procesal. Por tales fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, integrada y por unanimidad, FALLA : DESESTIMANSE LOS RECURSOS DE CASACION DEDUCIDOS, SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL. HONORARIOS FICTOS 50 BPC. Y DEVUELVASE.