Sentencia Definitiva N° 594/2017

Montevideo, ocho de mayo de dos mil diecisiete VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GONZALEZ, Graciela y otros c/ MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y otro. Daños y perjuicios. Casación” , IUE 2-26171/2013, venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7o. Turno, identificada como SEF 0008-000063/2016. RESULTANDO : I) A fs. 183-200vto., Lourdes y Fernanda Rissotto, y Graciela González, demandaron al Ministerio de Defensa Nacional y a Andrés Salom, en su calidad de hijas (Lourdes y Fernanda Rissotto) y viuda (Graciela González) de Juan Antonio Rissotto. Pretendieron el resarci-miento de los daños y perjuicios que alegaron haber sufrido como consecuencia del fallecimiento de Juan Antonio Rissotto, ocurrido el 7 de julio de 2009 como consecuencia de la atención médica recibida en el Hospital Central de las Fuerzas Armadas, en ocasión de una intervención quirúrgica practicada por el cirujano Andrés Salom, así como de la falta de consentimiento informado del paciente respecto de los riesgos asociados a tal intervención. En definitiva, solicitaron que se condenara a los demandados, en forma solidaria, al pago de los siguientes importes: $669.513 (seiscientos sesenta y nueve mil quinientos trece pesos uruguayos) por lucro cesante, más el reajuste desde el hecho ilícito y los intereses desde la demanda; U$S75.000 (setenta y cinco mil dólares americanos) por el daño moral de Juan Antonio Rissotto, transmitido iure hereditatis a sus herederas; US$75.000 (setenta y cinco mil dólares americanos) por daño moral de la cónyuge supérstite y US$50.000 (cincuenta mil dólares americanos) por daño moral para cada una de sus hijas, más los intereses desde la demanda. II) Por sentencia definitiva de primera instancia No. 77/2015, dictada el 20 de octubre de 2015 por el Dr. Pablo Eguren, titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3 er Turno, se desestimó la demanda y se declaró la falta de legitimación pasiva de Andrés Salom (fs. 796-807vto.). III) En segunda instancia entendió el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7o. Turno, integrado por los Sres. Ministros, Dres. Cristina Cabrera, Beatriz Tommasino y Edgardo Ettlin, órgano que, por sentencia definitiva identificada como SEF 0008-000063/2016, dictada el 27 de julio de 2016, confirmó la recurrida (fs. 851-870). IV) El representante de las actoras interpuso recurso de casación (fs. 874-884). Se agravió, en lo medular, porque: 1) No se probó que el causante hubiera otorgado el consentimiento informado, por cuanto el formulario preimpreso que lo documenta no fue firmado por él ni por quien debió haber recabado su consentimiento. La Sala se refirió a la intervención quirúrgica a la que fue sometido el paciente a raíz de un cáncer de colón en el año 2007, así como a la profusa historia clínica del causante, que daba cuenta de numerosos controles médicos, valorando tales hechos como indicativos del otorgamiento del consentimiento respecto a la intervención quirúrgica del año 2009, que ninguna relación tuvo con el cáncer que aquel había padecido. Tal razonamiento probato-rio es erróneo, por suponer un otorgamiento tácito o implícito del consentimiento que no surge del seguimiento previo a la intervención del año 2009 por pólipo vesicular. Ninguno de los hechos referidos por la Sala (intervención quirúrgica por cáncer de colón en el año 2007, numerosos consultas) es indicativo de que el causante fue informado de los riesgos específicos ínsitos en la nueva operación, esto es: una posible perforación de intestinos que podía causar peritonitis y riesgo de muerte, como luego sucedió. La Sala afirmó que el informe pericial de fs. 530 daba cuenta del seguimiento previo del pólipo vesicular, infiriendo de lo expresado en ese documento que se recabó el consentimiento informado del paciente. Sin embargo, a fs. 530 se relacionó un informe de ecografía del 1o. de setiembre de 2008, una consulta con un cirujano general, nuevas ecografías del 4 de diciembre de 2008 y del 18 de marzo de 2009 y una consulta con la cirujana Dra. Cedrés. Con-trariamente a lo valorado por la Sala, es muy claro que de dicho informe no surge que se recabó el consentimiento informado para la intervención quirúrgica que determinó la muerte del paciente, todo lo cual demuestra que la Sala valoró la prueba en forma irracional y arbitraria. 2) La Sala infringió la normativa que regula el consentimiento informado en casos como el de autos (artículos 11 de la Ley 18.335 y artículo 25 del decreto 274/2010), en la medida en que reconoció que no se había recabado el consentimiento escrito previo a la intervención, con la información prevista en la Ley 18.335, suscripto tanto por el paciente como por el médico tratante. En efecto, la Sala afirmó que, en el caso, el consentimiento informado no requería de ninguna forma específica, lo cual supone infringir la normativa señalada. 3) En definitiva, solicitó que se anulara la sentencia recurrida y que se acogiera su pretensión. V) Tanto Andrés Salom como el Ministerio de Defensa Nacional, al evacuar el traslado conferido, abogaron por el rechazo del recurso de casación (fs. 891-893 y fs. 896-899). VI) Por providencia identificada como MET 0008-000060/2016, dictada el 15 de setiembre de 2016, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7o. Turno resolvió conceder la casación para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 902). VII) El expediente se recibió en la Corte el 27 de setiembre de 2016 (fs. 906). VIII) Por providencia No. 1519/2016 se dispuso el pasaje a estudio y se llamaron los autos para sentencia (fs. 907vto.). IX) En el curso del estudio del expediente, el Sr. Ministro, Dr. Jorge Larrieux, cesó como integrante de la Suprema Corte de Justicia. Por ello, luego de las actuaciones y notificaciones del caso (fs. 913/917), el 9 de febrero de 2017 se celebró el sorteo de integración, resultando sorteada la Sra. Ministra, Dra. Nilza Salvo, integrante del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1 er Turno. X) Una vez cumplidos los trámites de estilo, se acordó dictar sentencia en el día de la fecha. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia desestimará el recurso de casación interpuesto. II) En cuanto a la prueba del consentimiento informado . Las recurrentes se agra-viaron por considerar errónea la valoración de la prueba realizada por el tribunal “ad quem”, valoración que lo llevó a concluir que, en el caso planteado, se había recabado el consentimiento informado del causante. Esta precisión se impone en atención al régimen que tiene la errónea valoración de la prueba como causal de casación, de acuerdo con el alcance del artículo 270 del C.G.P. 1) En cuanto al error en la valoración probatoria como causal de casación . En este punto, la Corte, en mayoría, ha sostenido, con base en el artículo 270 del C.G.P.: A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, al ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia Ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado. Es jurisprudencia cons-tante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica como la revalorización de la prueba no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría a esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador (...). A mayor abundamiento: El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el art. 140 C.G.P. revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible (...) , (sentencias N os 829/2012, 508/2013 y 484/2014, entre otras). A su vez, la Sra. Ministra, Dra. Elena Martínez, si bien comparte tales consideraciones, destaca que no solo se requiere la existencia de una contradicción grosera de las reglas legales de valoración de la prueba, sino que, además, ello debe surgir de la forma en que se estructuraron los agravios, aun cuando el impugnante no hubiese utilizado, concretamente, las expresiones de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta. Es necesario que del contenido de sus agravios surja, cualesquiera sean los términos que utilice, que lo que se denuncia es la existencia de una valoración absurda o arbitraria. Por tratarse, entonces, de un extremo que en el caso no surge de la expresión de agravios, la Corporación no puede ingresar a su análisis, a riesgo de incurrir en un vicio de incongruencia. Y en apoyo de su posición, estima del caso citar la sentencia No. 522/2014 de esta Corte, en la que se expresó: La trascendencia de la demanda de casación es inusitada, pues la Corte está limitada por ella, o sea que, siguiendo el principio dispositivo, sólo está en capacidad de examinar las causales presentadas por el recurrente dentro de los aspectos planteados por el mismo. Si existe una causal viable, pero que el recurrente no aduce, la Corte no puede actuar de oficio aun cuando observe objetivamente su conducencia. La Corte no puede inmiscuirse en la parte no tachada de la sentencia, ni en motivos no invocados expresamente, aunque fueran pertinentes (...), (cf. Hernando Morales Molina: “Técnica de Casación Civil”, pág. 98), (sentencias N os 648/2006, 770/2008, 135/2009, 357/2009, 414/2009, 110/2010 y 520/2013, entre otras) . Por su parte, el Sr. Ministro, Dr. Ricardo Pérez Manrique, considera que, tal como ha reiteradamente sostenido, la valoración probatoria realizada por el tribunal “ad quem” no resulta excluida de control en casación, en la medida en que, toda vez que se invoca como causal la infracción o la errónea aplicación del artículo 140 del C.G.P., es posible ingresar al análisis de la eventual vulneración de las reglas de la sana crítica, sin que sea necesario, para que proceda la referida causal, acreditar la existencia de un absurdo evidente o de una arbitrariedad manifiesta, habida cuenta de que la Corte se encuentra habilitada para analizar la adecuación lógica de la decisión adoptada. Ahora bien, sin perjuicio de los diferentes matices que en torno a este tema sustentan los integrantes de la Corporación, todos coinciden en que el razonamiento probatorio de la Sala no supuso apartamiento alguno de las reglas legales de valoración de la prueba, punto que la Dra. Elena Martínez no entra a considerar por entender que, en el caso, existe un vicio en la articulación del agravio en el sentido antes señalado. 2) En cuanto a la valo-ración probatoria de la Sala . En relación con este punto, cabe señalar que la crítica formulada por las recurrentes consiste en una mera discordancia con la valoración probatoria de la Sala, valoración que, en ningún sentido, puede calificarse como absurda o arbitraria. En tal sentido, se impone transcribir lo medular de lo expresado al respecto por la Sala: Sobre el consentimiento informado que reclama el apelante, tampoco son amparables sus apreciaciones. De la historia clínica citada, resulta que el Sr. Rissotto tuvo conocimiento suficiente del acto médico al que sería sometido, aun cuando no luzca su firma en la documentación respectiva. Lo antedicho se ve rea-firmado por el historial médico del paciente, sometido a intervención y posterior tratamiento por cáncer de colon poco tiempo antes de la intervención de autos, como surge de la documentación reseñada ut-supra, en particular del informe pericial de fs. 530, que da cuenta del seguimiento previo a la intervención por pólipo vesicular, posterior a los antecedentes de la patología cancerígena consignada. Cabe precisar además, que el consentimiento informado no reclama especiales formalidades para que se verifique, como resulta de la normativa que regula el instituto y se ha considerado en doctrina y jurisprudencia (art. 11 de la Ley 18.335, TAC 2o. sent. 195/2011 con cita de Gamarra, Responsabilidad Civil Médica, Tomo I, Edic. 1999 pág. 166), (fs. 869-870). De la mera lectura del pasaje transcripto se advierte que el razonamiento probatorio de la Sala es claro y coherente, y que está lógicamente fundado en los medios probatorios que individualizó, por lo que no evidencia un apartamiento de las reglas de la sana crítica que habilite su revisión en casación. Son estas razones las que llevan a los Sres. Ministros, Dres. Jorge Chediak y Nilza Salvo, así como al redactor, a concluir que el agravio no puede prosperar. Por su parte, el Sr. Ministro, Dr. Ricardo Pérez Manrique, valorando, a su vez, las probanzas allegadas a la causa, considera que la Sala analizó la prueba de acuerdo con lo establecido en el artículo 140 del C.G.P. Así, la Sala expresó: “De la historia clínica citada resulta que el Sr. Rissotto tuvo conocimiento suficiente del acto médico al que sería sometido, aun cuando no luzca su firma en la documentación respectiva” (considerando VI, fs. 869). El Dr. Pérez Manrique coincide con la Sala en que, en el caso, el consentimiento informado no reclama especiales formalidades para que se verifique. Por ello, que el causante no hubiera firmado el formulario de fs. 47, no acredita su falta de consentimiento para ser operado. Su consentimiento surge del resto de la prueba incorporada, en particular, del dictamen del perito, Dr. José Pedro Perrier (fs. 528 y ss.), que demuestra que los hallazgos y seguimientos realizados con las ecografías justificaban la indicación quirúrgica por la persistencia de la imagen polipoidea y su tamaño. En tal sentido, la historia clínica (fs. 530) consigna: “(...) visto por la cirujana Dra. Cedrés quien lo había operado de cáncer de colon en oclusión 19/12/07”, la cual, a su vez, expresó: “Ecografía abdominal. Pólipo vesicular. Se solicita valoración preoperatoria”. Se deduce, entonces, sin esfuerzo que, luego de la valoración médica correspondiente, el paciente que informado por los médicos de que no había otro remedio que operarlo y que estaba en pleno conocimiento del alcance de la intervención. No es de recibo, pues, lo alegado por la Defensa en cuanto a que en caso de que se hubiera informado al paciente de los riesgos de la intervención quirúrgica, éste hubiera tenido la chance de negarse a ser intervenido o de optar por una intervención quirúrgica de vesícula tradicional y no por laparoscopía, con lo cual quizás se hubiera evitado la perforación del intestino. En efecto, en el dictamen pericial del Dr. José Pedro Perrier se expresó: “No se discute que en los casos de pólipos menores al centímetro el abordaje laparoscópico es el ideal y de preferencia. En un paciente operado del abdomen, como el Sr. Rissotto, la presencia de posibles adherencias post operatorias podría dificultar la cirugía, tanto abierta como laparoscópica y en ambos casos el riesgo de lesión de asas intestinales o de colon está aumentado. Para ambos abordajes se requieren cuidados especiales” (fs. 531). En este contexto, corres-ponde dar por probado que el Ministerio de Defensa Nacional acreditó que, al momento de la intervención practicada, el paciente estuvo en pleno conocimiento de su alcance, por lo que el agravio no puede prosperar. 3) Finalmente, cabe preci-sar que, a juicio de los Dres. Ricardo Pérez Manrique, Elena Martínez y Nilza Salvo, este agravio comprende todas las críticas formuladas por las recurrentes, por lo que no es necesario abundar en mayores desarrollos. III) En cuanto a la infracción de las normas que regulan el consentimiento informado (artículo 11 de la Ley 18.335 y artículo 25 del decreto 274/2010) . Tanto el Sr. Ministro, Dr. Jorge Chediak, como el redactor, consideran que cabe analizar la alegada infracción del artículo 11 de la Ley 18.335 y del artículo 25 del decreto 274/2010. Corresponde, pues, trans-cribir las disposiciones supuestamente infringidas. En el artículo 11 de la Ley 18.335 se establece: Todo procedimiento de atención médica será acordado entre el paciente o su repre-sentante ?luego de recibir información adecuada, suficiente y continua? y el profesional de salud. El consentimiento informa-do del paciente a someterse a procedimientos diagnósticos o terapéuticos estará consignado en la historia clínica en forma expresa. Este puede ser revocado en cualquier momento. El paciente tiene derecho a negarse a recibir atención médica y a que se le expliquen las consecuencias de la negativa para su salud. Cuando mediaren razones de urgencia o emergencia, o de notoria fuerza mayor que imposibiliten el acuerdo requerido, o cuando las circunstancias no permitan demora por existir riesgo grave para la salud del paciente, o cuando se esté frente a patologías que impliquen riesgo cierto para la sociedad que integra, se podrán llevar adelante los procedimientos, de todo lo cual se dejará precisa constancia en la historia clínica (...). En el artículo 25 del decreto 274/2010 se establece: En los casos de intervenciones quirúrgicas y de procedimientos diag-nósticos o terapéuticos invasivos, el consentimiento informado deberá otorgarse por escrito, firmado conjuntamente por el profesional de la salud y el paciente. La información deberá incluir (...). Las recurrentes afirmaron que a partir de la aprobación de estas disposiciones era erróneo sostener, como lo hizo la Sala, que en nuestro país no es obligatorio el consentimiento escrito para el caso de intervenciones quirúrgicas y procedimientos diagnósticos o terapéuticos invasivos. En tal sentido, agregaron que la Sala había argumentado con base en una obra doctrinaria que postulaba la inexigibilidad del consentimiento escrito anterior a la irrupción en nuestro ordenamiento de las disposiciones citadas. El agravio no es de recibo. En primer lugar, y en lo que a la alegada infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 18.335 refiere, cabe señalar que lo que esa disposición exige es que el consentimiento se registre por escrito en la historia clínica y tal registración se verificó en el caso, como surge a fs. 47, y así lo entendió la Sala. Véase que esta Ley estaba vigente a la fecha en la cual se practicó la intervención quirúrgica (1o. de julio de 2009), puesto que se publicó el 26 de agosto de 2008. En segundo lugar, y en lo que a la alegada infracción de lo dispuesto en el artículo 24 del decreto 274/2010 refiere (infracción derivada de que no se registró el consentimiento informado en un documento suscripto tanto por el paciente como por el médico interviniente), cabe señalar que mal podría verificarse una infracción normativa, ya que esa norma no estaba vigente al momento de celebrarse la intervención quirúrgica. El decreto 274/2010, reglamentario de la Ley 18.335, fue emitido por el Poder Ejecutivo el 8 de setiembre de 2010, luego de transcurrido más de un año de celebrada la intervención. IV) La conducta procesal de las partes no justifica imponer, en esta etapa, especiales condenaciones en gastos causídicos (artículo 279 del C.G.P.). Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, FALLA : Desestímase el recurso de casación interpuesto, sin especial condenación procesal. Y devuélvase.