Texto de la sentencia
Montevideo, ocho de mayo de dos mil diecisiete
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “1) AA, 2) BB; 3) CC; 4)DD; 5) EE – INSOLVENCIA SOCIETARIA FRAUDULENTA - CASACION PENAL”, IUE: 91-163/2002, venidos a conocimiento de esta Corporación, por mérito al recurso de casación interpuesto por la defensa de los condenados AA, BB, CC y la defensa del co-encausado DD contra la Sentencia Definitiva No. 326/2014 dictada el 13 de noviembre de 2014 en segunda instancia por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er. Turno.
RESULTANDO :
1o.) Que por la referida decisión el órgano de segundo grado falló: “Confírmase la sentencia apelada salvo en cuanto a que Juan Domingo EE debe responder como co-autor del delito imputado y no como autor como se estableciera en el referido fallo” (fs. 6226/6245 vto.).
Por su parte, el pronunciamiento de primer grado, emanado del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 7mo. Turno, por Sentencia Definitiva No. 90/2013 de fecha 14 de junio de 2013 falló: “Condénase a AA y BB como autores penalmente responsables de un delito de insolvencia societaria fraudulenta, a la pena de nueve años de penitenciaría , con descuento de la preventiva sufrida, suspensión de los derechos políticos y de cargo u oficio público, y de su cargo las accesorias legales correspondientes (art. 105 lit. E del Código Penal).
Condénase a CC como autor penalmente responsable de un delito de insolvencia societaria fraudulenta, a la pena de seis años de penitenciaría , con descuento de la preventiva sufrida, suspensión de los derechos políticos y de cargo u oficio público, y de su cargo las accesorias legales correspondientes (art. 105 lit. E del Código Penal).
Condénase a DD como autor penalmente responsable de un delito de insolvencia societaria fraudulenta, a la pena de tres años y ocho meses de penitenciaría , con descuento de la preventiva sufrida, suspensión de los derechos políticos y de cargo u oficio público, y de su cargo las accesorias legales correspondientes (art. 105 lit. E del Código Penal).
Condénase a Juan EE y a FF como autores penalmente responsables de un delito de insolvencia societaria fraudulenta, a la pena de veinticuatro meses de prisión , con descuento de la preventiva sufrida, suspensión de los derechos políticos y de cargo u oficio público, y de su cargo las accesorias legales correspondientes (art. 105 lit. E del Código Penal).
Dispóngase la suspensión condicional de la ejecución de la pena respecto de los encausados EE y FF , quedando ambos encausados sometidos a vigilancia policial en los términos de los artículos 102 y 126 del Código Penal, durante el término de un año, a cuyos efectos deberán constituir domicilio dentro del plazo de diez días de la notificación de la presente sentencia, bajo apercibimiento de tenerlos por constituidos en el que resulta de autos. El beneficio se considerará aceptado de no mediar oposición dentro del plazo antes referido” “(...)” (fs. 5771/5823) .
2o.) Contra dicha sentencia, la defensa de los condenados CC, AA y BB , interpuso recurso de casación (fs. 6266 y ss.).
En tal sentido, articuló, en síntesis, los siguientes agravios:
- El Tribunal “ad quem” incurrió en una errónea aplicación del derecho en la forma (fs. 6266 vto./6272).
La sentencia recurrida viola flagrantemente lo dispuesto por los arts. 7.5, 8.1, 8.2 y 9 de la Convención Americana de Derechos del Hombre (CADH); arts. 9.3, 14.2, 14.3 lit. c) y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCYP)); art. 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADDH); art. 11 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre (DUDH) y art. 72 de la Constitución de la República, en tanto es el producto final de un proceso judicial seguido en violación a los estándares internacionales en materia de juicio justo, principio de inocencia y plazo razonable de duración del proceso.
La sentencia condenatoria, confirmada por el Tribunal, adolece de nulidad absoluta e insanable, en tanto acto procesal que pone “fin” a un proceso penal seguido en directa y franca contradicción con las normas internacionales vigentes en materia de derechos humanos tanto en el ámbito interamericano como universal, por los siguientes argumentos:
i) Violación del debido proceso: ha expresado la CIDH, que las sucesivas e infundadas negativas por parte de los diversos operadores de justicia ante los pedidos de libertad provisional, resultaron violatorias del debido proceso.
ii) Violación del principio de igualdad: por la discriminación legal de la que fueron objeto, con la sanción y ulterior aplicación de la Ley No. 17.897, que los excluyó expresamente del derecho a beneficiarse de un régimen especial de libertad anticipada y provisional, citando a la CIDH.
iii) Violación al principio de congruencia y debido proceso: por cuanto el Fiscal presentó la acusación por un delito (“Insolvencia societaria fraudulenta”), cuando con anterioridad, la prisión preventiva fue dispuesta bajo otro delito. Ello constituyó una clara estrategia del Estado para justificar el plazo de detención, puesto que la nueva acusación no se basaba en pruebas nuevas (ni viejas) y no se les hizo conocer de qué hechos nuevos debían defenderse. El Fiscal se apartó de la calificación jurídica efectuada en el auto de procesamiento, sin expresar razón alguna que avale tal postura.
iv) Violación al principio de legalidad y de la Ley más benigna: luego de la sanción de la Ley No. 18.411 que derogó la disposición legal por la cual los condenados se encuentran sujetos al proceso (art. 76 Ley No. 2.230), el Tribunal dispuso la clausura del proceso en aplicación del art. 15 inc. 2 del Código Penal y art. 7 inc. 2 del Código del Proceso Penal. Sin embargo, dicha decisión fue recurrida por la Sra. Fiscal y la Suprema Corte de Justicia dispuso dejar sin efecto el archivo de la causa.
v) Violación del art. 8.1 CADH y arts. 9.3 y 14.3 lit. d) PIDCYP: excesiva e injustificada prolongación del proceso por más de doce años.
Consideran los recurrentes que el “ad quem” quiere “borrar de un plumazo” todas las irregularidades y violaciones a las garantías individuales de los encausados, mediante el simple expediente de considerar que la situación de vulneración de su derecho a la libertad fue zanjada como consecuencia del otorgamiento de la libertad provisional y que la continuación del proceso más allá y a pesar de que la derogación del art. 76 de la Ley No. 2.230 ya fue resuelto y ha causado ejecutoria mediante la resolución de la Suprema Corte de Justicia (fs. 6272).
- Por otra parte, entienden que la Sala Penal incurrió en error de derecho en el fondo (errónea aplicación del art. 5o. de la Ley No. 14.095; fs. 6272 vto. y ss.).
- Corresponde a la Corporación determinar si los hechos tenidos por probados en las instancias de mérito (inmutables en casación penal), configuran el delito por el cual se condenó a los hermanos AABBCC Afirman que hubo un erróneo encuadre jurídico de los hechos dados por probados, atento a que el estado de insolvencia no se produjo mientras sus defendidos tuvieron participación en los hechos.
- Consideran los recurrentes que sin “insolvencia” (elemento objetivo del delito), la figura resulta inaplicable.
- Asimismo, sostienen que no se verificó la referencia subjetiva de la figura delictiva, puesto que las operaciones realizadas no estaban destinadas a beneficiar ilegítimamente a sus defendidos, sino a nutrir de los fondos necesarios a las diversas unidades del grupo.
- En esencia, los condenados consideran que, en el caso, no hubo insolvencia, porque la cesación de pagos sucedió luego de que el Banco Central del Uruguay tomara el control del Banco de Montevideo.
3o.) A fs. 6282-6298 vto., compareció la defensa del co-encausado DD e interpuso recurso de casación. Señaló como normas infringidas por la Sala el art. 18 lit. c del Decreto-Ley No. 15.322, así como el principio de logicidad o de motivación de la sentencia (art. 245 C.P.P.). Asimismo, sostuvo que la Sala infringió las reglas que regulan los principios de valoración de la prueba (art. 174 C.P.P.), y las normas sobre participación criminal (art. 59 del Código Penal).
En sustento de sus agravios expresó, en síntesis, los siguientes fundamentos:
- El BCU, en enero de 2003, comenzó a reconocer en todos los escritos de contestación de demandas que le promovían ahorristas, que no existió infracción al inc. C del art. 18 de la Ley No. 15.322, pero nada dijo ni aportó en contrario en sede penal, pese a que sus informes con la primera posición sí fueron agregados, dejando que el Tribunal de Apelaciones confirmara el auto de procesamiento el 26/3/2003.
- La Sala incurrió en errónea valoración de la prueba. En estos obrados se ha probado que en la información remitida a INTERPOL por parte de funcionarios del BCU (fs. 3081 y 3089) se incluyó a II entre las autoridades del HH y BLCO al momento de la intervención y ello era falso. Al momento de la intervención del HH por parte del BCU, II ya había renunciado a todos sus cargos y se habían hecho las sustituciones correspondientes. Se incluyó a II como Gerente General en lugar de Marcelo Pestarino, quien había asumido a fines de mayo (fs. 3824), así como en el directorio de Unión Capital AFAP (50% propiedad de HH) el 22/5/2002 (fs. 3817).
Lo más significativo es que en el expediente interno del BCU, al momento de la intervención del HH, el BCU excluyó a DD de las lista de autoridades (fs. 3081 y 3826), lo que muestra una clara intencionalidad por parte de ciertos funcionarios del BCU en las actuaciones en el HH de involucrar a II ante la justicia.
- No resulta del expediente penal la prueba de la existencia de dolo. Por tanto, no es ajustada a derecho la calificación que realiza el Tribunal sobre el intercambio de notas entre BDM y BCU, así como su conocimiento por DD. DD conocía tales comunicaciones pero éstas no eran ilegales, ya que no fueron prohibidas por el BCU el 22/2/2002. En efecto, se informó que como garantía de la exposición, los accionistas ofrecieron garantías reales de hipotecas de inmuebles por un valor de U$S38.364.000, y prendas de acciones de empresas por U$S15.500.000, lo que totalizaba la suma de U$S53.864.000.
La verdad es que la operativa a que refiere el Tribunal, consistente en la asistencia financiera a otras empresas del Grupo AA, fue realizada por los hermanos AA actuando directamente desde dentro del Banco, con II, sin II. Eso es, ni más ni menos, lo que sucedió, y pretender que otras personas, ajenas al Grupo, hayan colaborado o actuado en concierto, no es real, como inequívocamente lo ha constatado ya la justicia Civil en los fallos en los que se absolvió a II, ya que no existe una sola operación que involucre a II.
Además, la impugnada omite por completo la consideración y valoración de la prueba de la existencia de discrepancias de II con la actuación de los hermanos AA, que incluso motivaron su renuncia antes de mayo de 2002.
Quedaron de manifiesto y acreditadas todas las acciones de II tendientes a preservar primero los intereses del HH y no de los accionistas.
Está claro que el Sr. DD no tuvo participación alguna en la operativa del TCB, que se tramitaba a través de los canales y personas señalados (hermanos AA BB CC ). Por otro lado también recibíamos instrucciones para procesar los vencimientos de los certificados, esto es, acreditar las cuentas de los clientes que habían comprado en su oportunidad. En los últimos meses la orden de procesar venía refrendada por BB. Esta operativa es, por su parte, el centro de gravedad de la imputación en examen. Si II está excluido de ella, la consideración de otros actos requiere una particular exigencia en cuanto al dolo adecuado a la figura: para verse como delictuosa, la actuación de II ha de verse, no sólo como apartamiento o infracción de “Leyes o estatutos”, como originariamente lo vio la Fiscalía y también el Juzgado, luego de confirmado el procesamiento, sino como integración dolosa a un proceso de ocultación, disminución o desaparición de los bienes de una empresa para procurarse a sí mismo o a otro un provecho injusto.
Parece claro que la operativa que vio el Sr. DD es la misma que vio y controló el BCU. Es más, en todo momento II se sujetó a las indicaciones del banco controlador. Lo que no es claro es la discriminación de tratamientos, que adjudica la disculpa (fundada) al BCU y condena (manifiestamente infundada) al Sr. DD.
En este proceso no sólo hay prueba de que no se quiso favorecer indebidamente a terceros, sino, precisamente, de lo contrario: la discrepancia de II fue absolutamente frontal (fs. 3896 y 3897), una discrepancia que se materializó con su renuncia. Es por ello que no se advierte qué otra cosa podría haber hecho el Sr. DD para resguardarse de la responsabilidad penal, cuando ni participó ni quiso participar en tales hechos y, como signo absoluto y contundente de su discrepancia, renunció a su cargo de Gerente General a finales de abril de 2002 (fs. 3749, 3933, 3661, 2233, 3817), y también es un damnificado del TCB.
No parece razonable que una actuación en este contexto se vea como procurando un provecho injusto a los accionistas, por cuanto, una vez más, en la operativa de desvío de fondos a través del TCB está absolutamente comprobado que el Sr. DD no participó.
4o.) Con fecha 19 de febrero de 2015, los autos fueron elevados para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 6300), los que fueron recibidos con fecha 4 de marzo de 2015.
5o.) Por Decreto No. 277, de 18 de marzo de 2015, este Colegiado dispuso dar ingreso a los recursos de casación interpuestos y ordenó dar traslado por el término legal (fs. 6304).
6o.) El Sr. Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 14to. Turno, evacuó el traslado conferido y abogó por el rechazo de los agravios articulados por los encausados (fs. 6311).
7o.) El Sr. Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación (Encargado), aconsejó el rechazo de los recursos de casación interpuestos en autos (fs. 6328).
8o.) Por Providencia No. 544, de 20 de mayo de 2015, se dispuso el pase a estudio y se llamaron los autos para sentencia (fs. 6345).
9o.) A fs. 6433 compareció DD denunciando “hecho nuevo”, en los siguientes términos:
- Por Sentencia individualizada como DFA-3-532/2016, SEF-3-111/2016, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno, en autos “Banco Central del Uruguay c/ XX y otros – Daños y perjuicios”, IUE: 2-12117/2004, se desestimó la demanda en todos sus términos respecto al Sr. DD.
- La Sala Civil entendió que el Sr. DD “ ocupó diversos cargos en Banco de Montevideo y Banco La Caja Obrera, siendo Gerente General y vocal del Directorio, renunciando a todos sus cargos en abril de 2002 , o sea antes de que el B.C.U. tomara cartas en los mismos ”.
La Sala también estimó que no surge acreditado que el Sr. DD hubiera sido ejecutor de las directivas de los co-demandados AA BB CC DD, antes bien, “ surgen acreditadas múltiples oposiciones a las mismas ”.
También consideró la Sala Civil que “ la operativa con TCB no era ilícita en sí misma , sino que la problemática se originó en la asistencia financiera al mismo, que aconteció a fines de 2001, cuando el apelante era Gerente General – Gerente Financiero de Banco de Montevideo ”.
- Finalmente, el Sr. DD sostiene que ya no mantiene demandas pendientes contra su persona y que ha obtenido fallos en su favor en el 100% de los casos.
10o.) Cumplido el pasaje a estudio dispuesto, se acordó el presente pronunciamiento en forma legal.
CONSIDERANDO :
I) La Suprema Corte de Justicia desestimará los recursos de casación interpuestos, por estimar que el embate crítico de las recurrencias no logra poner de manifiesto errores de derecho en la sentencia del Tribunal de mérito que permitan anular la decisión cuestionada, tal como se analizará seguidamente.
II) Del recurso de casación interpuesto por CC, AA y BB .
II.1) En punto a que el Tribunal “ad quem” incurrió en una errónea aplicación del derecho en la forma (fs. 6266 vto./6272), no le asiste razón a los recurrentes.
En efecto, tal como re-cuerda la parte acusadora, citando a GG, el recurso de casación es medio apto para impugnar nulidades, pero debe tenerse presente que “ ...la casación puede fundarse en la existencia de errores de derecho en el fondo o en la forma, siempre que determinen la parte dispositiva de la sentencia y, en el caso de error en la forma, sólo si se trata de infracción o errónea aplicación de normas esenciales para la garantía del debido proceso y siempre que la respectiva nulidad no haya sido subsanada ” (Cf. “Los medios para impugnar los actos procesales nulos o anulables en el proceso penal” en Revista de Derecho Penal, T. 20, pág. 421).
En este marco normativo (concordante con lo previsto en el art. 270 del C.P.P.), las infracciones alegadas por los recurrentes no se hicieron valer en la oportunidad procesal correspondiente, por lo cual, se deben tener por convalidadas al haber precluido la oportunidad para hacerlo. No se invocó nulidad alguna, más allá de las defensas de mérito alegadas oportunamente por los impugnantes en ocasión de la excarcelación provisional.
Sin perjuicio de ello y tal como sostiene el Sr. Fiscal de Corte (fs. 6331 vto. in fine y ss.), no se advierte que haya habido una violación a las garantías del debido proceso y del principio de igualdad, al rechazarse en varias oportunidades el pedido de libertad provisional.
Por otra parte, los argumentos articulados por los recurrentes, ya fueron expresamente considerados, en cuanto a la extensión de la prisión preventiva sufrida, su naturaleza cautelar y la razonabilidad de la duración específica del proceso, al momento de decretarse la excarcelación provisional de los encausados.
Por lo tanto, los motivos de nulidad que ahora introducen los reos, se encuentran laudados por decisión pasada en autoridad de cosa juzgada, tal como surge de fs. 302/316 en expediente acordonado Ficha: 91-205/2005.
Además, tal como refiere el Tribunal “ad quem”, debe tenerse en cuenta, asimismo, el principio de independencia de los actos previstos en el art. 102 del C.P.P.
En este sentido, aun cuando se considere que, con anterioridad a la excarcelación, se hubiera incurrido en algún vicio de nulidad, los mismos han quedado subsanados una vez decretada la excarcelación, sin que ello tenga efecto “contagio” respecto al resto de los actos procesales cumplidos con posterioridad e independientemente a los otrora cumplidos.
Por otra parte, los cuestionamientos dirigidos contra la aplicación de la figura delictual prevista en la Ley No. 2230, en lugar de hacer gravitar la Ley No. 18.411, tampoco son de recibo, pues el punto ya fue resuelto por la Corporación con efecto de cosa juzgada (Sentencia No. 1170, de 15/4/2011, agregada en Ficha acordonada 88-24/2010); debate que no puede reabrirse en la estación procesal actual.
Tampoco se advierte violación a las garantías del debido proceso y del principio de igualdad, pues los recurrentes tuvieron todas las oportunidades procesales que le concede la legislación procesal y sustancial para hacer efectivos sus derechos.
Que hayan sido condenados, no significa que las garantías de rango legal y constitucional que los abrigan no hayan sido respetadas: el proceso se tramitó en forma legal, habiendo contado los recurrentes durante su transcurso con las oportunidades procesales para ser oídos, para articular sus defensas, para proponer pruebas y recurrir, sin cortapisa alguna.
Respecto a que fueron “discriminados” en mérito a la sanción de la Ley No. 17.897, el agravio tampoco puede ser de recibo, pues los encausados disponían de los mecanismos legales para peticionar eventual y oportunamente su inaplicación.
Finalmente, agregan como otro motivo de nulidad, la excesiva extensión del proceso.
En este punto, se coincide con la parte acusadora (fs. 6316 vto.) y el Sr. Fiscal de Corte (fs. 6333 in fine), en cuanto a que el lapso procesal no resulta injustificado, ni originado en la falta de diligencia de la Sede de primera instancia, sino que se explica por las complejidades propias del asunto en debate, por la prueba, por la multiplicidad de acusados y por la propia actuación defensiva (lícita por cierto) de la parte acusada.
Las veinte piezas que conforman el expediente, con más de 6.000 fojas, hablan por sí solo del alcance y complejidad del debate.
No puede entonces la parte recurrente esgrimir omisiones al grado de calificarlas de “complot”, cuando las pretensas demoras son, en mayor medida, propias del sistema, infraestructura y estructura procesal vigente, no imputable, en última instancia de análisis, a los Magistrados actuantes.
En suma, el embate crítico pretende, en realidad, desconocer principios como la cosa juzgada y la teoría de las nulidades, por lo que, en el punto, el recurso no puede prosperar.
II.2) En cuanto a los restantes agravios, por los cuales se pretendieron individualizar supuestos errores de derecho padecidos por la impugnada, los Sres. Ministros Dres. Chediak, Hounie, Turell y la Sra. Ministra Dra. Martínez consideran que no resultan más que el intento infructuoso de pretender la revalorización de la plataforma fáctica en sede casatoria penal, lo que resulta improcedente para la mayoría de los integrantes de la Corporación, conforme numerosos pronunciamientos.
En torno a este tema, en reciente sentencia de la Corporación, en mayoría, se sostuvo: “ ...los Sres. Ministros, Dres. Jorge Larrieux, Jorge Chediak y Elena Martínez, así como también el redactor [Dr. Felipe Hounie] , coinciden en que, en materia de casación penal, no es posible discutir los hechos tenidos por probados en segunda instancia. Y ello, en función del claro tenor del inciso segundo del artículo 270 del Código del Proceso Penal, el cual establece: ‘No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos’.
En tal sentido, la Corte ha sostenido que, en sede de casación penal, los hechos son intangibles y debe estarse a los dados por probados por el tribunal de mérito, siendo únicamente posible apreciar si medió o no error en la aplicación de las normas jurídicas o en la subsunción de los hechos al derecho que los regula (...).
La función de la Corte (...) es tomar el hecho narrado por el tribunal o tenido por probado, como tal, para reexaminar, eso sí, si la calificación jurídica es o no apropiada al hecho así narrado (Sentencia No. 202/2010, entre otras).
La categórica proclama del texto legal impide toda flexibilidad de interpretación o integración por las que se deslice la posibilidad de invocar la infracción de las reglas de valoración de la prueba prevista como causal de casación en el artículo 270 inciso 1 del Código General del Proceso. Ello, porque parece claro que la solución de la Ley procesal civil se opone de manera terminante al precepto de la Ley procesal penal (Sentencia No. 454/2013 de la Corte).
En la misma línea de pensamiento se han expresado calificados estudios específicos sobre el tema.
Así, Enrique Vescovi, en su clásica obra sobre el recurso de casación, señaló: Nuestro régimen legal de la casación penal ha excluido el error en la apreciación de la prueba como juzgable en casación, diciendo que no se podrá discutir ‘acerca de los hechos que la sentencia considere comprobados’ (...), (El recurso de casación. Segunda edición del libro: La casación civil, Ediciones Idea, 1996, pág. 83).
Más recientemente se pronunció en tal sentido el Prof. Jorge Veiras, quien afirmó: (...) la existencia de una previsión legal específica sobre el punto en el C.P.P. (artículo 270 inc. 2), contraria a la solución genérica establecida en el C.G.P. (artículo 270 inc. 1) –y salvo la excepción que se mencionará–, impide trasladar analógicamente esta última por vía de integración normativa (‘Casación Penal. Integración de sus normas con las del Código General del Proceso’, en libro de ponencias de las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, FCU, 2009, pág. 347).
Cabe señalar que la excepción que menciona el Prof. Veiras no se aplica al caso de autos, desde que ella refiere a la infracción de las reglas legales de valoración de la prueba cuando no se otorga a un determinado medio probatorio documental el valor que la Ley le atribuye o cuando no se asigna eficacia probatoria a un cierto medio de prueba en casos en los que tal eficacia está impuesta legalmente”.
“ (...) ” “ Por su parte, con respecto a la procedencia de la teoría del absurdo evidente en materia penal, la Sra. Ministra, Dra. Elena Martínez, destaca que, como se ha dicho antes en esta sentencia, en materia de casación penal no es posible discutir los hechos tenidos por probados en segunda instancia. Ello, en función del claro tenor del inciso segundo del artículo 270 inciso segundo del Código del Proceso Penal.
En ese marco normativo, la Sra. Ministra considera que no es posible reivindicar, como motivo del recurso de casación en sede penal, la infracción de las normas legales sobre la valoración de la prueba, ni aun invocando la doctrina del absurdo evidente, pues, en esta última hipótesis, la revaloración del material probatorio se encuentra prevista exclusivamente en materia civil, mas no en materia penal” (Cf. Sentencia No. 39/2016).
Posición, ésta última compartida por el Sr. Ministro Dr. Turell.
Por su parte, el redactor de la presente, en punto a la valoración probatoria efectuada por el órgano de segundo grado de mérito como causal de casación, ha sostenido antes que ahora, que en el ámbito del recurso de casación penal, conforme a lo establecido en el artículo 6 del C.P.P. es aplicable la norma del art. 270.1 que admite como causal “la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba”.
Así, la infracción del art. 174 C.P.P. puede señalarse en casación por aplicación del art. 270 del C.G.P., convocado a regir el proceso penal por el art. 6 del C. P. P. que dispone: “ Las palabras y el espíritu de estas normas se integran con lo que disponen las Leyes de la República, siempre que no se les opongan, directa o indirectamente”.
El art. 270 C.G.P., lejos de oponerse o contradecir al art. 270 C.P.P., es claramente complementario de éste. Ambas disposiciones dicen, en su inciso primero, lo mismo: “ El recurso sólo podrá fundarse en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”.
Pero el art. 270 C.G.P., posterior en vigencia a su homónimo, precisa el concepto, en el sentido de que el mismo (infracción o errónea aplicación de normas de derecho) comprende, inclusive, “ la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba”.
En consecuencia, -siempre a criterio del Sr. Ministro redactor- la Suprema Corte de Justicia, juzgando en casación, se encuentra habilitada al contralor de legalidad relativo a la valoración de la prueba realizada por el Tribunal y la referencia del inc. 2o. del art. 270 C.P.P. en cuanto a que “ No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos” , debe entenderse bajo reserva de que hayan sido debidamente valorados, por cuanto, ahora está claro, la errónea aplicación de las normas de derecho en el fondo o en la forma, comprende también la infracción de las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba.
Ingresando a su análisis, el redactor de la presente no advierte que la ponderación del cúmulo probatorio efectuada por el “ad quem” pueda considerarse reñida con las reglas de la sana crítica, sino que existe una ligazón lógica entre la prueba de autos y las conclusiones a las que se arriba en la impugnada, resultando correcta la adecuación típica de los hechos dados por probados, dentro de las figuras previstas en las normas aplicables configurantes de los delitos que se les imputara a los encausados.
En efecto, a criterio del redactor, se encuentra acreditado por los órganos de mérito que la insolvencia no se provocó a partir de la intervención del BCU, sino que a aquel estado se llegó antes de la actuación estatal y como consecuencia de un largo proceso de operaciones y maniobras prolongadas en el tiempo imputable a los recurrentes.
Así, a fs. 6238 vto. se expresa: “ Del análisis de las probanzas allegadas al proceso... se desprende que los enjuiciados quienes conformaban el Directorio del Banco de Montevideo en el período considerado en autos, comenzaron intencional-mente a transferir fondos a otras empresas integrantes del mismo ‘grupo económico’ que enfrentaban graves situaciones financieras, en operaciones crediticias que incluso habían sido observadas –es más, prohibidas– expresamente por el propio BCU, que fueron comprometiendo severamente el patrimonio del HH hasta llevarlo a que no pudiera satisfacer las obligaciones asumidas por su parte con los consecuentes perjuicios para esos terceros” .
Sosteniendo más adelante: “ Pretender que la comprobada situación de insolvencia fue provocada por la intervención del Banco Central del Uruguay, en ejercicio de sus legales atribuciones, es conocer que a aquél estado de cosas se llegó antes de esta actuación estatal y como consecuencia de todo un proceso de operaciones prolongado en el tiempo tal como surge del cuerpo de la presente” .
Operativas que, como seña-la acertadamente el Tribunal, conforman las tipologías básicas del delito de insolvencia societaria fraudulenta, que fuera provocada por los encausados quienes procuraron obtener un provecho injusto, tal como lo tuviera por acreditado el Tribunal a fs. 6239 in fine y ss. resultando correcta la calificación jurídica realizada por parte de la Sala.
De acuerdo a la reseña practicada, entiende el Redactor de la presente, que puede afirmarse que la plataforma fáctica relevada permite ser subsumida dentro de los presupuestos requeridos por la normativa aplicada por la Sala, no pudiendo imputarse al Tribunal haber calificado incorrectamente los hechos de autos sino que además la valoración de los elementos probatorios realizados por ambos órganos de mérito resultó correcta, en función de lo cual no corresponde sea revisada en grado casatorio.
II.3) Respecto a la existencia de error de derecho en la aplicación de la norma sustancial (arts. 5 de la Ley No. 14.095), la Sra. Ministra Dra. Martínez precisa que a su juicio, el planteo recursivo torna improponible el agravio movilizado en la causa, pues el Tribunal tuvo por acreditado que la insolvencia no se provocó a partir de la intervención del BCU, sino que a aquel estado se llegó antes de la actuación estatal y como consecuencia de un largo proceso de operaciones y maniobras prolongadas en el tiempo, imputable a los recurrentes (fs. 6238 vto. in fine).
Pues bien, los hechos tenidos por probados en el grado de mérito, resultan inmutables en sede de casación penal.
La potestad jurisdiccional queda limitada a la adecuada calificación del material fáctico tenido por probado, nada más.
Bajo estas coordenadas, el Tribunal tuvo por acreditado que la insolvencia fue provocada durante el período en el que los enjuiciados tuvieron el Banco bajo su dirección.
Este hecho no puede ser revisado en el grado.
Así las cosas, la calificación o encuadre jurídico realizado por el “ad quem” no merece reproche alguno, pues si, tal como se decidió en las instancias de mérito, la insolvencia fue provocada por los hermanos Peirano (extremo que no puede ser objeto de revisión en casación), entonces la calificación jurídica realizada por el Colegiado de segundo grado no merece el reproche que se le endilga.
Por último, en cuanto a que no se habría verificado la referencia subjetiva (“procurar obtener un provecho injusto”), tampoco puede ser objeto de revisión en el grado, pues a partir de los extremos tenidos por acreditados por la Sala Penal (fs. 6239 in fine y ss.) -se reitera, inmutables en casación-, aquel elemento de la figura penal resulta confirmada.
Así las cosas, la totalidad de los agravios articulados por este sector de condenados, es de franco rechazo.
III) D el recurso de casación interpuesto por DD .
III.1) Con relación al agravio referido a la falta de motivación de la sentencia, en Sentencia No. 838/2014 se expresó, en términos trasladables al subexamine que: “De la lectura de la recurrida se advierte que no se verifica la ausencia de motivación que se le imputa a la sentencia impugnada. En el caso, por el contrario, se advierte una relación de los hechos que se consideran probados, de los diversos medios que fundan tal consideración, y un análisis de la calificación jurídica de tales hechos (v. considerando 9 en particular, fs. 1695).
Como sostuviera la Corporación, en términos revalidables con las naturales adecuaciones al presente caso: ‘Ciertamente, ‘como ha señalado Calamandrei con toda justeza, la motivación de la sentencia constituye el signo más importante y típico de la racionalización de la función jurisdiccional...’ (Curso de derecho procesal, T. II, págs. 313-314), pues al tiempo que constituye una base imprescindible para la eventual impugnación, mediante la sentencia se crea una norma reguladora de la situación jurídica tratada en el proceso, con lo que el error o ausencia de motivación suficiente la puede tornar revocable por el vicio in iudicando (Sent. S.C.J. No. 434/2003).
En el pronunciamiento cuestionado se relacionan los hechos que se reputan probados, las pruebas que sirven de fundamento a tal conclusión, se analiza la calificación de los delitos imputados y la participación que se atribuye al encausado...’ (Sentencia No. 83/2008).
En el presente caso, el desarrollo argumentativo de la recurrente demuestra, además, que existió una motivación suficiente de la Sala, en consecuencia, pudo ejercer a pleno el derecho de defensa...”.
Es de señalar asimismo que el recurrente al enunciar la infracción al principio de logicidad, de motivación de la sentencia y ausencia de dolo cuestiona en esencia, la valoración probatoria efectuada por el “ad quem”, resultando de rechazo esta argumentación por las razones desarrolladas en el numeral precedente.
III.2) En cuanto a que el Tribunal de mérito incurrió en una errónea interpretación del inc. c) del art. 18 del Decreto-Ley No. 15.322 (fs. 6287/6291), la Corte estima que no le asiste razón.
En primer lugar, las diferentes interpretaciones que se puedan realizar de una norma, no son vinculantes para el Tribunal.
En segundo lugar y tal como sostuvo el Ministerio Público Fiscal (fs. 6319 vto. y ss.) y el Sr. Fiscal de Corte (fs. 6337), al condenado se le reprocha un conjunto de operaciones, no solo violatorias de expresas normas legales y reglamentarias, sino también de expresas directivas de la autoridad banconcentralista, amén de otras manifiestamente desacertadas y que condujeron al vaciamiento imputado, maniobra en la que participó DD, según prolijo relevamiento de la resistida, dentro del cual la conducta descripta en la norma que se reputa mal interpretada, aparece como un mero detalle o uno de los elementos dentro del contexto del material fáctico y probatorio tenido en cuenta por la Sala para arribar a su fallo confirmatorio (fs. 6239 vto./6243 in fine).
Entonces, el pretenso error de derecho denunciado no fue determinante de la parte dispositiva del fallo (art. 270 inc. 3 del Código de Procedimiento Penal), lo cual termina por robustecer la solución a la que arribó la Sala Penal. lo que coadyuva a descartar el motivo de agravio en aplicación de la normativa citada.
IV) Finalmente, en cuanto al “hecho nuevo” invocado por DD a fs. 6433, con pretensa incidencia en la resolución de la presente causa, corresponde su rechazo por inadmisible.
El encausado pretende que la Corporación valore la Sentencia SEF-3-111/2016 dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno, en la cual se lo absolvió de responsabilidad civil.
Tal pretensión no es admisible.
Como ya ha sostenido la Corte, la oportunidad procesal para alegar y probar algún “hecho nuevo” con influencia sobre el derecho invocado por las partes en el proceso, según lo dispuesto por el art. 121.2 del C.G.P., es hasta la conclusión de la causa, pudiendo probarse en segunda instancia si es con posterioridad a ese momento.
Específicamente, ha dicho: “ Respecto a la admisibilidad del hecho nuevo la Dra. Margarita de Hegedus señala que el mismo debe ser alegado oportunamente expresando: ‘El texto legal establece como momento preclusivo para su alegación en primera instancia la conclusión de la causa. Si el hecho ocurre con posterioridad a ese momento o es conocido por la parte interesada a posteriori de dicho momento se admite su alegación y prueba en segunda instancia’ (Cfme. R.U.D.P. 3-4, año 1992, pág. 404).
La Corte en Sentencias Nos. 725/07 y 1512/07 se pronunció respecto al alcance del art. 121.2 del C.G.P. que limitó la oportunidad para alegar hechos nuevos estableciendo como límite máximo la segunda instancia, exiliando de tal forma la instancia casatoria.
Entonces, resulta claro que el art. 121.2 del Código adjetivo (tanto en su anterior como en su actual redacción, dada por la Ley No. 19.090) fija la segunda instancia como límite máximo para la invocación y para la prueba de hechos nuevos. Con ello, en consecuencia, queda excluida la casación como etapa posible de invocación y prueba de dichos hechos.
Y así lo ha sostenido la Corporación en múltiples oportunidades, expresando que el legislador ha admitido la plena libertad de las partes para invocar hechos en sus escritos de proposición iniciales, pero, concomitantemente, ha limitado esa facultad en forma progresiva en el devenir del proceso, previendo los casos específicos en los cuales se pueden incorporar hechos nuevos. En este sentido, se admite su ingreso al proceso hasta en segunda instancia inclusive, pero está vedada la posibilidad de hacerlo en la etapa de casación (cf. Sentencias Nos. 2.703/2008, 1.505/2009, 1.725/2011, 54/2013, 1.686/2013, 521/2014, 1.490/2014, 1.867/2014 y 120/2015 de este Alto Cuerpo)” (Cf. Sentencia No. 865/2015).
Igual solución sostuvo en Resolución No. 871/2005, en la que entendió que: “...La pretensión de incorporar hechos nuevos en instancia de casación es inadmisible.
Y ello por tratarse la casación penal de un recurso exclusivamente orientado a la determinación de la existencia de infracción de derecho, sin que puedan discutirse los hechos dados por probados en la sentencia de segunda instancia los que deben ser tenidos por verdaderos (art. 270 C.P.P.). Lo que hace que carezca de objeto y sea por tanto improcedente la apertura a prueba (art. 277 ejusdem).
De modo que si no corresponde realizar alegaciones de hecho al interponer el recurso de casación, a mayor razón resulta extemporánea su invocación durante el trámite de la instancia, ya que en cualquier caso carecen de aptitud para modificar el fallo de segunda instancia.
La posibilidad de complementación legal de la norma penal procesal con el C.G.P. (art. 6 C.P.P.) no permitiría fundar la pretensión de incorporar hechos nuevos, puesto que tampoco éstos son admisibles en la casación civil (art. 121.2 C.G.P.).
Sobre el punto es esclarecedor lo indicado por el Prof. Arlas en ‘Derecho Procesal Penal, T. 3’, que si bien fue elaborado antes del C.P.P. actualmente en vigor, mantiene plena vigencia por cuanto en materia de casación dicho cuerpo normativo no hizo sino mantener en lo pertinente lo medular de las soluciones consagradas por la Ley No. 3.439 de 5 de abril de 1909 (V. Informe de la Comisión de Constitución y Legislación del Consejo de Estado en C.P.P., Edición actualizada por el Dr. Tarigo F.C.U. 2002, pág. 46).
El mismo art. 18 (actual 277 del C.P.P.) señala un principio fundamental en materia de casación. Dispone que ‘ni la causa ni el recurso de casación podrán recibirse a prueba, ni decretarse diligencias para mejor proveer’. Y como consecuencia del mismo principio que informa esta prohibición, agrega la Ley que en la audiencia verbal las partes ‘no podrán discutir acerca de la exactitud de los hechos que el veredicto del jurado o la sentencia reclamada consideró comprobados. Tanto las partes como la Alta Corte estarán obligados a estimar dichos hechos como verdaderos’. Y más adelante agrega que como el error que se invoca en casación (ya sea en el fondo o en la forma) ‘debe surgir del propio expediente es natural que se prohíba la apertura a prueba o la adopción de medidas para mejor proveer’ (Arlas, ob. cit. pág. 142).
En suma, corresponde declarar inadmisible la pretensión de introducir hechos nuevos al proceso en instancia de casación, sin ingresar al análisis de la aptitud de cada uno de los hechos invocados por el recurrente para hacer sucumbir el fallo actualmente objeto de impugnación” .
V) Las costas, de oficio.
Por estos fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad,
FALLA :
DESESTIMANSE LOS RECURSOS DE CASACION INTERPUESTOS, DECLARANDO DE OFICIO LAS COSTAS CAUSADAS.
OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.