Sentencia Definitiva N° 598/2017

Montevideo, ocho de mayo de dos mil diecisiete VISTOS : Para dictado de sentencia en autos caratulados: “ARICETA ALBANO, WILSON C/ MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PUBLICAS Y OTRO - COBRO DE PESOS – DAÑOS Y PERJUI CIOS - CASACION”, IUE: 462–200/2007. RESULTANDO: 1) Según surge de autos, por Sentencia Definitiva No. 44 de fecha 5 de octubre de 2015, el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Rivera de 4to. Turno falló: “Acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Oficina Nacional del Servicio Civil. Acogiendo la demanda y, en su mérito, condenando a la parte demandada a abonar al actor la diferencia existente entre las sumas de dinero que se tomaron en cuenta como sueldo (Rubro 111) por la Comisión de Adecuación Presupuestal y las cantidades informadas por AFE por el mismo concepto, la prestación de Asistencia Médica y las diferencias de los aguinaldos percibidos, todo ello a partir del 13/8/2003 (atento a lo resuelto por Sentencia Interlocutoria No. 3315/2008), de acuerdo a lo analizado en esta sentencia – especialmente en los Considerandos 11 a 14 y normativa citada, difiriéndose su liquidación a la vía procedimental prevista en el art. 378 del C.G.P., más reajuste e intereses legales (Dec.- Ley 14.500) hasta la fecha del efectivo pago...” (fs. 424 a 433 vto.). 2) En segunda instancia por Sentencia identificada como DFA–0006–000414/2016 SEF–006–000122/2016, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6o. Turno revocó la sentencia de primera instancia, desestimando en todos sus términos la demanda, sin especial condenación en el grado (fs. 479/485). 3) Contra dicha sentencia los representantes de la parte actora interpusieron recurso de casación, expresando en síntesis los siguientes agravios: - Existió una errónea aplicación del derecho, desconocimiento de lo dispuesto por el art. 24 del Dto. No. 544/990 y Dto. No. 174/991, que establecieron la regulación y límites a la adecuación del sueldo base y como consecuencia, desconoce la prueba que acredita la existencia de la alegada diferencia, violando así también la regla de valoración de la prueba que obliga al decisor (art. 140 del C.G.P.), llegando por ello al absurdo evidente de desestimar las diferencias salariales en el total de la retribución. - La impugnada infringe el principio de congruencia y fundamentación de la sentencia (art. 197 y 198 del C.G.P.) en la medida que omite analizar y pronunciarse, sobre la condena al pago de la prestación de asistencia médica. - En base a lo expuesto solicitaban que se casara la recurrida y, en su mérito, se confirmara la sentencia dictada en primera instancia. 4) Los representantes de la Oficina Nacional de Servicio Civil y el Ministerio de Transporte y Obras Públicas evacuaron el traslado conferido en los términos expuestos a fs. 503-504 y 506-511 respectivamente, abogando ambos por su rechazo. 5) Por Auto No. 1643/2016 de fecha 17 de octubre de 2016, se declaró la inhibición de los Ministros Felipe Hounie y Elena Martínez procediéndose a integrar la Corte por sorteo. 6) Realizado el sorteo res-pectivo, recayó la designación en las Ministras de Apelaciones Dra. LoreLey Opertti y María Cristina Cabrera. 7) Una vez culminado el estudio sucesivo por parte de los Ministros se acordó fecha de dictado de sentencia para el día de hoy. CONSIDERANDO: I) La Suprema Corte de Justicia (integrada) por unanimidad de sus miembros, aunque por distintos fundamentos, desestimará el recurso interpuesto. II) A juicio del Ministro Dr. Eduardo Turell el recurso debe ser desestimado sin ingresar al fondo en virtud que el accionante no acreditó el previo agotamiento de la vía administrativa. En ese sentido el referido Ministro expresa que, sin perjuicio que ya fue resuelto y no es causal de agravio, el agotamiento de la vía administrativa resulta materia relevable de oficio por lo que puede ingresarse a su estudio por la vía del art. 216 C.G.P., aún cuando no se haya expresado agravio por las partes (en este sentido ver Vescovi y colaboradores en “Código General del Proceso comentado, anotado y concordado”, Tomo 6, pág. 312), por tratarse de un presupuesto previo que constituye un presupuesto procesal de este (cf. Abal Oliú, Alejandro, Curso sobre el C.G.P. del I.U.D.P., T. II, pág. 66; Tarigo, Enrique, Lecciones de Derecho Procesal Civil según el Nuevo Código, T. II, págs. 343-344; Barrios de Angelis, Dante, Introducción al Proceso, págs. 212-218; Klett, Selva, Proceso Ordinario en el Código General del Proceso, T. II, pág. 144-145). Dicho esto, en cuanto a las facultades del Tribunal de segunda instancia para relevar las interlocutorias que resuelven cuestiones previas en hipótesis en que no ha mediado agravio, existen tres posiciones a nivel doctrinario: - Algunos autores la deniegan porque limitan la aplicación del art. 216 del C.G.P. a la misma instancia en que fue dictada la interlocutoria, se fundan en la necesidad de obtener certeza jurídica, en el sistema de preclusiones y el instituto de la cosa juzgada así como en la necesidad de una pronta y eficiente administración de justicia. - Los que la admiten limitadamente, circunscrita a las hipótesis que refiera a presupuestos procesales o nulidades relevables de oficio, en función de que el principio de especialidad recogido en el art. 257.1 a particular regulación del principio de congruencia impedirían la aplicación del art. 216 a otros casos. - Y por último una tesis que entiende que el art. 216 no reduce su campo de aplicación a la primera instancia siendo aplicable a cualquier sentencia definitiva dictada en el proceso (Cf. Leles Da Silva, Mariella; Alcance de las Potestades del Tribunal de Alzada para revocar sentencias interlocutorias al dictar definitivas (art. 216 C.G.P.) en XIV Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, pág. 129-132). Pues bien, compartiendo esta última posición, en el entendido que el accionante no recurrió en vía administrativa la resolución de declaración de excedente ni de redistribución al MTOP (documentación glosada a fs. 69-70 y 72) su pretensión no puede prosperar. Igual solución debería sostenerse respecto de la aplicación del art. 216 del C.G.P. en este caso, si se optara por la primera de las posiciones descritas ut-supra, desde que fue la propia Corporación quien por Interlocutoria No. 1.219/2009, no hizo lugar al excepcionamiento de prejudicialidad. Integrando la Corte en un caso de similares aristas, reiterando conceptos de la Sentencia No. 211/2007 del T.A.C. 4o. Turno y, en términos que resultan absolutamente trasladables, el referido Ministro sostuvo: “El objeto del proceso, en lo inicial, queda determinado por el contenido de la pretensión (Sent. No. 62/97, 89, 860/98, 20/01, 26/04) y analizada aquella se observa que se estructura sobre la base que en el proceso de redistribución la administración no observó en etapa de adecuación presupuestal las disposiciones generales que imponían no se disminuyera la remuneración que el funcionario percibía en la oficina de origen”. “En consecuencia a pesar que se reclamen diferencias y pérdida de beneficios el accionamiento tiene naturaleza reparatoria, como es criterio de esta Sala (Sent. No. 200/01, 140/02, 130/03, 26, 35/04). Y el acto declaratorio de la excedencia y redistribución y sus consecuencias sobre incorporación y retribución salarial, con apartamiento de normas legales o eventual ilicitud, debió recurrirse en vía administrativa y posterior acción de nulidad”. “Y habiéndose omitido se perjudicó irremediablemente la posibilidad de accionar pretendiendo la reparación”. “Ha señalado en anteriores pronunciamientos (Sent. 101/04, 114, 257/06) que ‘... cuando la Resolución (...) es anterior a la reforma del art. 312 de la Constitución no existía opción posible para el administrado (disposición transitoria letra ‘L’ en referencia a ‘actos administrativos dictados a partir de la vigencia de la reforma’, Correa Freitas - Vázquez, La Reforma Constitucional de 1997, pág. 176) que, necesariamente, conforme la posición mayoritaria que se comparte, debía acudir a la vía de los recursos administrativos y a la acción de nulidad para combatir el acto administrativo ilegítimo (Sayagués, Tratado..., T. II, pág. 553; Real, El Estado de Derecho, en Estudios..., op. cit., pág. 620; Giorgi, El contencioso administrativo de anulación, pág. 84; Korseniak, Curso de Der. Constitucional, T. II, pág. 12; Prat, Der. Administrativo, T. IV, vol. 2, 1978, pág. 66; Cassinelli, en LJU, T. 54, pág. 487; de la Sede, Sents. Nos. 10, 69/02; 116/03, etc.)’”. “La declaración de pre-judicialidad se impone de oficio sin que pueda obstar a ello la recepción parcial en primer grado sin agravios de parte demandada (art. 305 C.G.P., C.G.P. comentado, obra colectiva, T. 3. págs. 395 – 396, R.U.D.P. No. 1/05, c. 545; S.C.J. Sent. 47/05, de la Sede, Sent. 47/06)” (Sentencia de la Corte No. 633/2012). Pero, además, de enten-derse que el régimen a aplicar es el del art. 312 en su actual redacción, igualmente era necesario haber agotado la vía administrativa mediante la interposición de los recursos pertinentes, requisito que se erige como cuestión previa para ejercer la acción reparatoria, tal como lo ha sostenido reiteradamente integrando el T.A.C. 4o. Turno, siguiendo la posición de Carlos Labaure. Por consiguiente, conside-ra que asistía razón al demandado cuando interpuso la correspondiente excepción de prejudicialidad ya que el actor no agotó previamente la vía administrativa, por lo que corresponde relevar tal presupuesto procesal en esta etapa, lo que no implica en absoluto retrotraer el proceso. Por tanto, en virtud de los fundamentos expuestos, debe desestimarse el recurso de casación movilizado sin especial sanción causídica. III) En cambio para los demás Ministros que suscribimos el presente fallo, no correspondía agotar previamente la vía administrativa conforme se ha sostenido en Sentencia de la Corporación No. 128/2016 (entre otras), por lo tanto se ingresará al estudio del fondo del recurso. A nuestro juicio, los agravios ejercitados por el actor no resultan de recibo, al no advertirse por parte de la Sala los errores de derecho invocados, por lo que corresponde confirmar la solución adoptada por el órgano de segundo grado. El actor, ex funcionario de AFE (declarado excedente por Resolución No. 1206/91) promovió juicio por cobro de pesos y daños y perjuicios contra el Estado, Ministerio de Transporte y Obras Públicas, reclamaba el pago diferencias salariales existente entre lo que percibían en el organismo de origen y percibe en el organismo de destino. Reclamaba diferencias de salarios, rubros no pagados y otros beneficios (pérdida de cobertura médica, diferencia de aguinaldo, etc.) por la suma a determinar en vía incidental, más intereses, reajustes, costas y costos (fs. 15 a 18 vto.) Ahora bien, a efectos de determinar la adecuación presupuestal, en lo que refiere a la determinación de la retribución a percibir por el actor, es necesario armonizar la normativa aplicable, a saber: la Ley No. 16.127 y los Decretos Nos. 544/1990 y 174/1991 específico a la adecuación presupuestal del personal proveniente de la Administración de Ferrocarriles del Estado. El art. 23 lit. A) de la Ley No. 16.127 establece: “La redistribución no podrá significar en ningún caso disminución de la retribución que el funcionario percibe al momento de su incor-poración...”. En forma concordante el art. 24 del Decreto No. 544/990 preceptúa: “La redistribución en ninguna circunstancia podrá significar disminución de la retribución ni del sueldo base percibidos por el funcionario en su organismo de origen a la fecha de la incorporación”. Dicha disposición se com-plementa con el art. 25 del referido Decreto, el cual preceptúa: “A efectos de la adecuación presupuestal correspondiente, se considerará que el total de las retribuciones percibidas en el organismo de origen comprende el sueldo y todas las demás compensaciones por prestación de funciones específicas de ese organismo y los beneficios sociales”. Asimismo, y específica-mente en cuanto a la adecuación presupuestal del personal proveniente de la Administración de Ferroca-rriles del Estado el Decreto No. 174/1991, establece en el artículo 1 que: “....se considerará que el total de las retribuciones percibidas en la Oficina de origen comprende los siguientes rubros: Rubro 111 (sueldo), rubro 128 (adelanto de aumento), rubro 131 (despla-zamiento fijo), rubro 149 (ascenso automático), rubro 170 (suplemento varios)”. Ello significa, que a efectos de la adecuación presupuestal se deben considerar dichos rubros en la determinación del total de las retribuciones percibidas por los funcionarios en la Oficina de origen. Este aspecto constituye el principal cuestionamiento planteado en la recurrencia, en tanto invoca que la Sala incurrió en error en la aplicación de la normativa aplicable que regula los límites a la adecuación del sueldo, y en consecuencia violó las reglas legales de valoración de la prueba, al desestimar las diferencias salariales en el total de la retribución. Al contrario de lo sos-tenido por el recurrente, el órgano de mérito aplicó en forma correcta las normas citadas y analizó la probanza rendida en autos conforme a las reglas de la sana crítica, en tanto acreditan que la redistribución del Sr. Ariceta no implicó disminución alguna en su retribución. En efecto, la resolución de incorporación, que a su vez, también fijó la retribución a percibir por el actor en el lugar de destino es superior a la que percibía éste en la oficina de origen (Cfe. Considerando IV) págs. 483 in fine a 487). Como se sostuviera la Corte en Sentencia No. 822/2012 citando jurisprudencia anterior “... lo que la normativa apunta es en primer lugar, a que los funcionarios redistribuidos no vean disminuida la remuneración que percibían en su oficina de origen, de acuerdo al principio general de la redistribución que consagra que la movilidad impuesta a los funcionarios no puede significar en modo alguno afectación de la retribución de origen”. IV) Por los fundamentos que vienen de exponerse se impone el rechazo del agravio que versa sobre violación de principio de congruencia y ausencia de motivación de la sentencia, en tanto la Sala omitió analizar y pronunciarse, sobre la condena al pago de la prestación de asistencia médica. En suma, la readecuación no determinó una disminución de la retribución que el funcionario percibía a la fecha de su incorporación, lo que determina que la adecuación presupuestal se realizó conforme a la normativa aplicable, razón por la cual corresponde confirmar la impugnada que desestimó la demanda impetrada. V) No se impondrán especiales sanciones en el grado, por lo cual las costas y costos serán por el orden causado. Por los fundamentos expuestos la Suprema Corte de Justicia (integrada) FALLA : Desestimando el recurso de casación interpuesto , sin especial condenación en el grado. Oportunamente devuélvase.